Parket bij de Hoge Raad, 03-05-2002, AE2181, C00/213HR

1. Inleiding

1.1 Deze zaak betreft een vervolg op HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 268. Voor een beschrijving van het materiële geschil tussen partijen kan kortheidshalve worden verwezen naar dit arrest en de daarbij behorende conclusie van de A-G Spier.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is in 1985 in dienst getreden van [A B.V.]. Op 18 december 1990 is hem ontslag op staande voet gegeven. Hij was toen werkzaam in de functie van shovelmachinist.

2.3 [Verweerder] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam. Bij deelvonnis van 31 mei 1995 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd en [A B.V.] veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 5.910,--, vermeerderd met 25% daarover en de wettelijke rente over beide bedragen berekend vanaf 2 april 1991.

2.4 Op 14 augustus 1995 heeft [verweerder] zijn werkzaamheden voor [A B.V.] hervat.

2.5 Bij eindvonnis van 26 maart 1997 heeft de rechtbank [A B.V.] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 78.975,--, exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 63.180,-- (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente over dit eerste bedrag vanaf 26 maart 1997 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Aldus heeft de rechtbank de loonvordering van [verweerder] over de periode vanaf 1 april 1991 gematigd tot het loon over twee jaren(2).

2.6 Op het hiertegen door [verweerder] ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad in genoemd arrest van 30 oktober 1998, NJ 1999, 268 m.nt. PAS(3) het vonnis van de rechtbank van 26 maart 1997 vernietigd en het geding voor verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam.

2.7 Bij exploot van 19 februari 1999 heeft [verweerder] eiseres tot cassatie, [eiseres], opgeroepen te verschijnen voor dit hof. In het exploot heeft [verweerder] gesteld dat [A B.V.] vanaf 20 december 1997 heeft opgehouden te bestaan als gevolg van een juridische fusie van [A B.V.] met [B] B.V. tot het nieuw gevormde bedrijf [eiseres].

2.8 [Verweerder] heeft een memorie na verwijzing genomen en geconcludeerd dat het hof het ontslag nietig zal verklaren met veroordeling van [eiseres] tot betaling van ƒ 5.910,-- en ƒ 192.354,41, te vermeerderen met toeslagen en rente. [eiseres] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing primair tot niet-ontvankelijkheid van [verweerder] geconcludeerd en subsidiair - kort gezegd - om matiging van de loonvordering en van de wettelijke verhoging verzocht.

2.9 Bij arrest van 23 maart 2000 heeft het hof [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van ƒ 185.330,62 exclusief overhevelingstoeslag over ƒ 148.264,50 (bruto), vermeerderd met wettelijke rente als in het dictum aangegeven.

2.10 [Eiseres] heeft tijdig(4) beroep in cassatie tegen dit arrest ingesteld. [Verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Tot slot heeft [eiseres] nog gerepliceerd.

3. Bespreking van het principale middel

3.1 Het middel bevat twee onderdelen.

3.2 Het eerste onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.10 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"[Eiseres] heeft bij memorie van antwoord na verwijzing aangevoerd dat de wettelijke verhoging wegens vertraging, gelet op de omstandigheden van het geval, dient te worden gematigd tot nul. Ook hier geldt dat de rechtbank omtrent de hoogte van de wettelijke verhoging met betrekking tot de loonvordering over de periode vanaf 1 april 1991 een beslissing heeft gegeven die in cassatie niet is bestreden en daarom onaantastbaar is. De wettelijke verhoging dient derhalve op grond van hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5 van het vonnis van 31 mei 1995 heeft overwogen en beslist te worden gesteld op 25%."

3.2 De eerste klacht van het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de beslissing van de rechtbank om de wettelijke verhoging te matigen, voortbouwt of althans onverbrekelijk samenhangt met de beslissing ter zake van de loonvordering en de omvang daarvan, zodat het hof, dat ter zake van de omvang van de loonvordering een ander oordeel gaf dan de rechtbank in haar vonnis van 31 mei 1995 had gegeven, een nieuwe beslissing ter zake van de wettelijke verhoging diende te nemen.

3.6 De rechter is na verwijzing ook niet gebonden aan beslissingen die voortbouwen op de vernietigde beslissing(7). De vernietiging treft namelijk ook die voortbouwende beslissingen, onverschillig of zij in hetzelfde dan wel in een later vonnis zijn gegeven. De beslissingen die met de tenietgedane beslissing onverbrekelijk samenhangen, delen eveneens haar lot(8).

3.7 De vraag in hoeverre de verwijzingsrechter is gebonden aan beslissingen in de vernietigde uitspraak moet van geval tot geval worden beoordeeld met behulp van uitlegging van de vernietigde uitspraak en van de uitspraak van de Hoge Raad aan de hand van de gegrond bevonden cassatieklachten(9). Deze benadering geldt m.i. ook voor de beoordeling van de vraag of sprake is van voortbouwende beslissingen dan wel beslissingen die onverbrekelijk met de vernietigde beslissing samenhangen.

3.8 In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of de door de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 1998 (NJ 1999, 268) vernietigde beslissing omtrent de matiging van de loonvordering van [verweerder], op een zodanige wijze samenhangt met de niet in cassatie bestreden beslissing van de rechtbank van 26 maart 1997 omtrent de matiging van de wettelijke verhoging, dat ook deze laatste beslissing door de vernietiging wordt getroffen.

3.10 De rechtbank heeft in deze zaak in haar vonnis van 31 mei 1995 geoordeeld dat de loonvordering in ieder geval voor zover gevorderd tot 1 april 1991 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke verhoging over dit bedrag en dat zij termen vindt deze verhoging te stellen op 25% van het niet betaalde loon (rov. 5). De rechtbank heeft VSB vervolgens tot betaling van het bedrag van ƒ 5.910,-- vermeerderd met 25% daarover veroordeeld. Tegen dit in zoverre als eindvonnis gewezen vonnis is geen cassatie ingesteld.

3.11De rechter is bevoegd is tot matiging van de vordering tot doorbetaling van het loon na een nietig ontslag op staande voet indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. De rechter dient hierbij een mate van terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en die uit zijn motivering moet blijken(12). Deze regel is voortgekomen uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad(13) en hij is sinds 1 januari 1999 gecodificeerd in art. 7:680a BW.

3.13 Uit de hiervoor weergegeven strekking van beide matigingsbevoegdheden volgt m.i. dat de matiging van de wettelijke verhoging niet op een lijn kan worden gesteld met de matiging van de loonvordering.

3.14 In het cassatieberoep dat leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 26 april 1985, NJ 1985, 663 was eveneens zowel matiging van de loonvordering als matiging van de wettelijke verhoging aan de orde. De kantonrechter had in die zaak een, gematigde, wettelijke verhoging toegekend alsmede de loonvordering van de werknemer toegewezen. Tegen de loonvordering werd in appel een grief gericht, naar aanleiding waarvan de rechtbank de loonvordering matigde. De rechtbank maakte tevens de wettelijke verhoging ongedaan, hoewel daartegen geen grief was gericht. De Hoge Raad casseerde het vonnis van de rechtbank en overwoog dat de rechtbank, aldus beslissend, buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden, "nu Steur tegen de beslissing van de Kantonrechter om de wettelijke verhoging wegens te late betaling op ƒ 1000,-- te stellen, in hoger beroep geen grief heeft aangevoerd." (16).

3.15 Ik meen dat de door de rechtbank aangenomen samenhang tussen het matigen van de wettelijke verhoging en van de loonvordering in dit arrest door de Hoge Raad niet is aanvaard. Toegepast op deze zaak brengt deze beslissing m.i. mee dat de verwijzingsrechter in het geding over matiging van de loonvordering is gebonden aan de beslissing omtrent de matiging van de wettelijke verhoging indien daartegen in cassatie niet is opgekomen.

3.16 In het oordeel van het hof ligt het oordeel besloten dat de matiging van de loonvordering niet dusdanig met die van de wettelijke verhoging samenhangt dat met de vernietiging van het oordeel van de rechtbank over de omvang van de loonvordering, eveneens het oordeel over de wettelijke verhoging is vernietigd. Dit oordeel geeft m.i. dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.17 Onderdeel 1 bevat voorts nog de klacht dat het hof in elk geval heeft miskend dat de beslissing om de wettelijke verhoging te matigen een billijkheidsoordeel inhoudt, waarbij gelet dient te worden op alle omstandigheden van het geval, waaronder de omvang van de totale loonvordering dan wel de periode welke de loonvordering bestrijkt, zodat, nu de periode waarover de loonvordering dient te worden toegewezen in cassatie door [verweerder] is bestreden en het hof dienaangaande een van het oordeel van de rechtbank afwijkend oordeel heeft gegeven, het hof opnieuw over de mate van beperking van genoemde verhoging had te beslissen, ambtshalve althans naar aanleiding van [eiseres]s betoog dat de verhoging op nul diende te worden gesteld.

3.20 Het tweede onderdeel richt zich tegen rechtsoverweging 2.6, waarin het hof - voor zover hier van belang - heeft overwogen:

"(...) Het hof stelt vast dat [eiseres] in haar memorie van antwoord na verwijzing haar beroep op matiging van de loonvordering nader onderbouwt met gronden die in het geding vóór verwijzing door haar niet zijn aangevoerd. Het betreft de gronden die zij heeft opgesomd onder 24 b tot en met f. Het hof dient de zaak echter te behandelen in de stand waarin zij zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, hetgeen meebrengt dat geen acht kan worden geslagen op deze niet eerder door [eiseres] aangevoerde feitelijke verweren."

3.22 Volgens de derde klacht miskent het hof dat in de memorie van antwoord na verwijzing, nr. 24 f, tevens een beroep besloten ligt op de omstandigheden dat [verweerder] sinds april 1998 wegens ziekte geen werkzaamheden voor [eiseres] meer verricht en sinds 5 april 1999 een WAO-uitkering geniet, hetgeen omstandigheden zijn die vóór het vernietigde vonnis van de rechtbank niet aanwezig waren en waar [eiseres] zich derhalve in het geding na verwijzing op mocht beroepen, nu zij betrekking hebben op de aan het hof voorliggende vraag of er reden was voor matiging van de loonvordering en derhalve binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing liggen.

3.25 Ten aanzien van omstandigheid 24 b heeft het hof in rechtsoverweging 2.9 het volgende overwogen:

"Het voorgaande voert het hof tot de conclusie dat geen grond bestaat voor het oordeel dat toewijzing van de vordering tot loondoorbetaling in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarmee ontvalt de noodzaak nog in te gaan op het (afgewezen) verzoek van [eiseres] om een ontslagvergunning 'voor zover vereist' aan de RDA en het nalaten door [eiseres] een verzoek tot ontbinding 'voor zover vereist' aan de kantonrechter te richten."

3.27 Onder 24 e heeft [eiseres] aangevoerd dat het ontslag op staande voet, gezien het bevestigende oordeel van de kantonrechter, niet evident onjuist was. Ingevolge HR 28 september 1984, NJ 1984, 245 dient de rechter bij toepassing van de matigingsbevoegdheid alle bijzonderheden van het gegeven geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Bij de huidige stand van de rechtspraak(21), waarin de onder 24 e genoemde omstandigheid niet als grond voor matiging is afgewezen, had de rechtbank aan deze omstandigheid, die is af te leiden uit de processtukken, ambtshalve aandacht mogen besteden. Het hof heeft aldus ten onrechte overwogen dat op deze omstandigheid geen acht kan worden geslagen.

3.28 Het onderdeel slaagt eveneens waar het betoogt dat de rechtbank ambtshalve de verhouding tussen de duur van het dienstverband en de hoogte van de loonverhouding aan haar oordeel ten grondslag had kunnen leggen(22). De rechtbank kon zowel de duur van het dienstverband als de hoogte van de loonvordering uit de processtukken herleiden. Deze door [eiseres] onder 24 f als wanverhouding aangemerkte omstandigheid mocht derhalve in haar memorie na verwijzing onder de aandacht van het hof worden gebracht en het hof had daarop behoren te oordelen.

3.29 De in nr. 24 onder f eveneens besloten liggende nieuwe omstandigheid dat [verweerder] sinds april 1998 wegens ziekte geen werkzaamheden voor [eiseres] meer verricht en sinds 5 april 1999 een WAO-uitkering geniet, heeft geen betrekking op de periode waarover de loonvordering zich uitstrekt en behoeft derhalve niet in beschouwing te worden genomen.

3.30 Onderdeel 2 slaagt derhalve.

4. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele middel

Het voorwaardelijk cassatiemiddel, dat is voorgesteld voor zover het eerste onderdeel van het principale middel zou slagen, kan buiten behandeling blijven, nu dit onderdeel niet tot cassatie leidt.

5. Conclusie

Deze strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,