Parket bij de Hoge Raad, 20-09-2002, AE3370, R00/167HR

conclusie inzake

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of door de Antilliaanse overheid aan verzoekers tot cassatie een bindende toezegging is gedaan dat aan hen een vergunning tot het exploiteren van een betaalkabeltelevisiesysteem op Curaçao zal worden verleend en of, ook indien van een bindende toezegging geen sprake is c.q. de voorwaarden waaronder de toezegging is gedaan (nog) niet zijn vervuld, art. 10 EVRM meebrengt dat aan verzoekers een vergunning niet mag worden onthouden.

"Mocht de Regering in de toekomst haar standpunt met betrekking tot de monopolie positie van T.D.S. N.V. wijzigen, dan zal uw verzoek meteen worden behandeld en indien de technische- en financiële gegevens verbonden aan zulk kabel T.V. project door de Radio Controledienst/Landsradio worden goedgekeurd als haalbaar project, zal de Regering geen bezwaren hebben tot het verlenen van bovengenoemde vergunning."

4. Ter afwering van de vorderingen van CCT c.s. hebben het Land en TDS betwist dat de brief van 16 november 1988 een bindende toezegging inhoudt. Voorts hebben zij betwist dat er sprake is van een beleidswijziging en hebben zij aangevoerd dat, ook al zou een beleidswijziging hebben plaatsgevonden, het Land op grond van de Televisielandsverordening een zekere beleidsvrijheid toekomt. Ten slotte hebben het Land en TDS betwist dat er sprake is van schending van art. 10 EVRM, wanneer CTT c.s. een vergunning wordt geweigerd.

5. Het GEA heeft bij vonnis van 13 september 1999 [eiser sub 2] en [eiser sub 3] niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering, voor recht verklaard dat CCT bescherming ontleent aan art. 10 EVRM, het Land bevolen om binnen drie maanden na betekening van het vonnis het verzoek van CCT d.d. 10 juli 1995 te behandelen en daarop een beslissing te nemen, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daartoe overwoog het GEA, kort weergegeven, als volgt. [Eiser sub 3] en [eiser sub 2] hebben geen belang bij hun vordering omdat zij bij akte van 7 juni 1999 al hun rechten voortvloeiende uit door hen bij de Gouverneur en/of ander orgaan van de Nederlandse Antillen ingediende verzoekschriften hebben overgedragen aan CCT. [eiser sub 3] en [eiser sub 2] zijn dan ook niet ontvankelijk in hun vordering (eerste r.o. 8). Art. 10 EVRM verleent bescherming aan degene die middelen verschaft voor meningsuiting. CCT kan - gelet op haar doelomschrijving - bescherming ontlenen aan art. 10 EVRM zodat de gevorderde verklaring voor recht kan worden verleend. Hieruit vloeit evenwel niet voort dat aan CCT een concessie moet worden verleend (tweede r.o. 8). Art. 10 EVRM belet de nationale overheden niet een vergunningenstelsel te hanteren, waarbij "in geval van een dringende noodzaak" een monopoliepositie kan worden toegekend aan één onderneming (r.o. 9-11). Nu geconcludeerd moet worden dat het Land kennelijk inmiddels zijn beleid ten aanzien van de telecommunicatie en de monopoliepositie van TDS heeft gewijzigd, had het op de weg van het Land gelegen het verzoek van CCT in behandeling te nemen en te beoordelen. Nadat de technische en financiële merites van de aanvraag door het Land zijn beoordeeld, kan nog aan de orde kan komen of er een "pressing need" is om de vergunning te weigeren (r.o. 12/13). Aan de brief van 16 november 1988 kan CCT geen rechten ontlenen omdat de brief niet tot haar is gericht. Bovendien volgt uit de bedoelde brief niet dat het Land de vergunning moet verlenen aangezien in deze brief wordt verwezen naar het feit dat de financiële en technische gegevens door de Landsradio dienen te worden goedgekeurd als haalbaar project (r.o. 15). De vordering tegen TDS dient als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen (r.o. 17).

6. CCT c.s. zijn van het vonnis van het GEA in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Zij bestreden het oordeel van het GEA dat [eiser sub 3] en [eiser sub 2] geen belang hebben bij hun vordering (grief 1); dat CCT geen beroep kan doen op het niet-nakomen van de vergunningvoorwaarden door TDS (grief 2); dat na het onderzoek of de aanvraag van CCT voldoet aan de financiële en economische voorwaarden een "pressing need"-toets behoort te worden uitgevoerd (grief 3); dat CCT het Land nog niet de gegevens heeft verstrekt om een oordeel te kunnen geven over de haalbaarheid van het plan (grief 4); dat CCT geen rechten kan ontlenen aan de brief van 16 november 1988 (grief 5); dat de vordering tegen TDS onvoldoende is onderbouwd (grief 6); en dat vordering tot afgifte van een vergunning dient te worden geweigerd (grief 7). Voorts hebben CCT c.s. hun eis aangevuld en aan onderdeel (b) als onderdeel (bb) toegevoegd dat het Land zal worden bevolen aan CCT of aan [eiser sub 2] of [eiser sub 3] een vergunning te verlenen onder de voorwaarde dat hun project door het Bureau Telecommunicatie wordt goedgekeurd als haalbaar project.

7. Het Land en TDS hebben de grieven bestreden. Het Land heeft daarbij het standpunt ingenomen dat het zich kan verenigen met het vonnis van het GEA en dat het erkent dat het voornemens is de telecommunicatie in 2001 te liberaliseren, zodat het aanvankelijke alleenrecht van TDS niet langer als weigeringsgrond zal worden gebezigd en CCT c.s. geen rechtens relevant belang meer hebben bij het ingestelde beroep. TDS heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat het GEA ten onrechte heeft overwogen dat het Land kennelijk zijn beleid aangaande de telecommunicatie en de monopoliepositie van TDS heeft gewijzigd (grief I) en dat het GEA ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet gerechtvaardigd is dat het alleenrecht van TDS met tien jaar is verlengd (grief II).

8. Bij vonnis d.d. 12 september 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis van het GEA vernietigd en de (gewijzigde) vorderingen van CCT c.s. afgewezen. Ter zake van de vraag of het Land op grond van de brief van 16 november 1988 een vergunning moet verlenen heeft het Hof overwogen:

4.6 Voor zover CCT c.s. heeft beoogd te stelen dat het Land niet op de toezegging terug kan komen wordt die stelling verworpen. Er is geen rechtsregel die dat verbiedt (...)."

Met betrekking tot het beroep van CCT c.s. op art. 10 EVRM heeft het Hof overwogen:

"4.7 (...). Onweersproken is dat TDS het gehele eiland heeft voorzien van deugdelijke televisiesignalen. Hiervoor zijn aanzienlijk investeringen gedaan. Teneinde TDS in staat te stellen die investeringen terug te verdienen is het alleenrecht in 1999 verlengd, welke verlenging (opnieuw) in de tijd is beperkt. Behalve dat TDS hierdoor wordt beschermd is die bescherming ook in het belang van de abonnees van betaal-t.v. Het nu reeds toelaten van meer concurrentie zal er immers toe leiden, gelet op het nagenoeg gelijke programma-aanbod dat CCT c.s. willen aanbieden, dat de financiële haalbaarheid van het (verder) exploiteren van betaal-t.v. door CCT c.s. (het Hof bedoelt kennelijk: TDS, A-G) in het gedrang komt, waarvan het publiek uiteindelijk de dupe kan worden. Onder deze omstandigheden wordt de tijdelijke inbreuk op artikel 10 EVRM niet ongerechtvaardigd geacht."

9. CCT c.s. zijn tegen het vonnis van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen. TDS heeft een verweerschrift ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep te verwerpen. Het Land heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

10. Het eerste middel is opgebouwd uit drie onderdelen. Het middel strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat het Hof, in r.o. 4.4, op onbegrijpelijke wijze de subsidiair door CCT c.s. aan hun vordering meegegeven grondslag heeft uitgelegd en deze grondslag vervolgens, in r.o. 4.5, niet op toereikende wijze heeft besproken. Het middel voert aan dat uit de stukken van het geding geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat de subsidiaire grondslag inhield dat het alleenrecht van de vergunning van TDS is komen te vervallen, althans na 1 juli 2000 niet kan worden verlengd, zodat de monopoliepositie van TDS niet langer als weigeringsgrond kan dienen. De deugdelijkheid van de subsidiaire grondslag is, aldus het middel, dan ook niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of het Land kan worden gehouden aan zijn toezegging van 16 november 1988.

11. Het middel treft doel. In eerste aanleg heeft het GEA in r.o. 4 van zijn vonnis vastgesteld dat CCT c.s. aan hun vorderingen een drieledige grondslag hebben meegegeven: primair hebben CCT c.s. zich beroepen op de toezegging d.d. 16 november 1988, subsidiair, indien het voormelde niet tot toewijzing kan leiden, hebben CCT c.s. aangevoerd dat het Land hen een vergunning niet meer kan onthouden met een beroep op de monopoliepositie van TDS omdat deze monopoliepositie van TDS is komen te vervallen, en meer subsidiair hebben CCT c.s. zich beroepen op art. 10 EVRM. In de lezing van het GEA maakt de beweerde toezegging derhalve geen deel uit van de subsidiaire grondslag ("indien het voormelde niet tot toewijzing kan leiden") en vormt het vervallen van de monopoliepositie van TDS een zelfstandige grondslag voor de vordering van CTT c.s. dat het Land hen de verzochte vergunning dient te verlenen. In hoger beroep is de door het GEA gegeven lezing van de grondslag van de vorderingen van CCT c.s. niet met grieven bestreden. Evenmin blijkt uit de in hoger beroep gewisselde gedingstukken dat CCT c.s. de grondslag van hun vorderingen hebben gewijzigd. Tegen deze achtergrond is zonder motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat het Hof de subsidiaire grondslag van de vorderingen van CCT c.s. in r.o. 4.4 van zijn vonnis anders heeft uitgelegd dan het GEA en kennelijk heeft geoordeeld dat de beweerde toezegging wèl deel uitmaakte van de subsidiaire grondslag. Bij gevolg kan de grond waarop het Hof de subsidiaire grondslag van de vorderingen van CCT c.s. in r.o. 4.5 van zijn vonnis heeft afgewezen (kort gezegd: de toezegging van 16 november 1988 is niet bindend) evenmin cassatietoetsing doorstaan.

12. Het tweede, derde en vierde middel richten zich tegen 's Hofs oordeel dat CCT c.s. zich niet op de toezegging van 16 november 1988 kunnen beroepen teneinde een vergunning voor betaalkabeltelevisie te verkrijgen. Ik bespreek eerst het derde middel.

13. Het derde middel is opgebouwd uit vijf onderdelen. Het richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de toezegging van 16 november 1988 een "beleidsmatige toezegging" betreft waarbij aan [eiser sub 3] en [betrokkene 1] geen rechten zijn toegekend en dat het Land zich niet langer aan de gedane toezegging gebonden acht.

14. De onderdelen 3a en 3b gaan er - kort gezegd - van uit dat de overheid in haar brief van 16 november 1988 een bindende toezegging heeft gedaan en betogen dat hieruit een vorderingsrecht tot nakoming voortvloeit, behalve in het - door het Hof hier niet vastgestelde - geval van onvoorziene omstandigheden of zwaarwegende maatschappelijke belangen van zodanige aard dat de burger naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van die beleidsmatige toezegging niet mag verwachten.

15. Een toezegging is een eenzijdige rechtshandeling van de overheid inhoudende een verklaring omtrent de wijze waarop van een publiekrechtelijke bevoegdheid gebruik zal worden gemaakt. Een toezegging is slechts bindend indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan, waaronder de voorwaarden dat de toezegging een individueel en persoonsgebonden karakter heeft en dat zij gericht is op een specifieke situatie; een algemeen gestelde uitlating over hoe in bepaalde gevallen met beleid wordt omgegaan, vormt geen toezegging. Zie J.M.M. Menu, De toezegging in het privaatrecht, 1994, blz. 10-12 en 106-109; E.R. de Vries, Wat is een overheidstoezegging waard, in: Overheid en onderneming, tussen publiek en privaat ondernemen, 1998, blz. 146-147. Is vastgesteld dat sprake is van een toezegging door een overheidsorgaan in bovenbedoelde zin, dan is deze in beginsel bindend in die zin dat de burger bij niet-nakoming (in ieder geval) schadevergoeding kan vorderen. Zie HR 25 januari 1985, NJ 1985, 559 nt. PAS en HR 19 februari 1993, NJ 1995, 704 nt. MS. De overheid is niet onder alle omstandigheden gehouden een toezegging na te komen. Een onbevoegd gedane toezegging of een toezegging in strijd met de wet is in de regel niet bindend, tenzij de burger gerechtvaardigd heeft vertrouwd op nakoming van de toezegging. Ook kunnen uitzonderlijke en/of gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen dat de overheid niet aan haar toezegging is gebonden. Zie bijv. HR 22 februari 1974, NJ 1975, 381; HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673 nt. MS; HR 21 juni 1991, NJ 1991, 709; Hof Den Bosch 9 november 1992, NJ 1993, 311; HR 27 november 1992, NJ 1993, 287; HR 10 september 1993, NJ 1996, 3 nt. MS; GHvJ 22 april 1997, NJ 1998, 55; GHvJ 3 december 1996 en 24 juni 1997, NJ 1998, 178. Zie voorts Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 1999, blz. 361-365; Ten Berge & Michiels, Besturen door de overheid, 2001, blz. 221-231, 260-264, 322-328. Van gerechtvaardigd vertrouwen kan pas sprake zijn indien dit vertrouwen zijn grondslag vond in een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging. Zie HR 22 mei 1979, NJ 1979, 301.

16. Het Hof heeft overwogen dat de brief van 16 november 1988 een zogenaamde beleidsmatige toezegging bevat, waarbij aan [eiser sub 3] en [betrokkene 1] geen rechten zijn toegekend en heeft de stellingen van het Land aldus begrepen dat het Land zich niet langer gebonden acht aan de gedane toezegging. Volgens het Hof is kennelijk geen sprake van een toezegging waarbij "de burger aan wie die toezegging is gedaan in beginsel recht heeft op nakoming van die toezegging" (onderdeel 3a) en evenmin van een "(eenzijdige) toezegging" die voor de overheid een verbintenis in het leven roept en voor de burger een vorderingsrecht (onderdeel 3b). De overwegingen van het Hof kunnen niet anders worden begrepen dan dat het Hof de prealabele vraag óf door het Land een bindende toezegging in de bovenbedoelde zin is gedaan, ontkennend heeft beantwoord. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de "toezegging" in de brief van 16 november 1988 niet een individueel en persoonsgebonden karakter had. Het Land heeft naar 's Hofs oordeel in deze brief slechts aangegeven dat het aanvragen voor een vergunning in behandeling zal nemen zodra het haar beleid omtrent de monopoliepositie van TDS heeft beëindigd. De onderdelen 3a en 3b, die berusten op het uitgangspunt dat wèl sprake is van een bindende toezegging, missen daarom feitelijke grondslag.

17. Voor zover in het middel moet worden gelezen dat het Hof ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat geen sprake is van een (in beginsel) bindende toezegging, geldt het volgende. Voorop gesteld moet worden dat 's Hofs oordeel berust op uitleg van de bedoelde brief. Dit oordeel kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De bedoelde brief kan, gezien haar algemene bewoordingen, zo worden opgevat dat het Land toezegt het verzoek in behandeling te nemen als het beleid ter zake van de monopoliepositie van TDS is gewijzigd en aangeeft welke procedure gevolgd zal worden bij de behandeling van het verzoek. Aldus opgevat heeft de brief geen specifiek, persoonsgebonden karakter en vormt zij derhalve niet een bindende toezegging tot het verlenen van een vergunning.

18. Onderdeel 3d betoogt dat het oordeel van het Hof in het licht van de brief van 16 november 1988 en in het licht van de stellingen van partijen onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere motivering is, volgens het onderdeel, niet begrijpelijk waarom [eiser sub 3] en [betrokkene 1] niet gerechtvaardigd op de inhoud van de toezegging mochten vertrouwen.

19. Het onderdeel moet falen. Nu het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat van een specifieke, persoonsgerichte toezegging geen sprake was, ligt daarin besloten dat [eiser sub 3] en [betrokkene 1] niet gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de overheid aan hen de verlangde vergunning zou verlenen. Dit oordeel is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk: van gerechtvaardigd vertrouwen kan pas sprake zijn indien dit vertrouwen zijn grondslag vond in een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke toezegging.

20. Onderdeel 3c betoogt dat het voor het antwoord op de vraag of de toezegging van 16 november 1988 als grondslag kan dienen voor de door CCT c.s. verlangde toewijzende beslissing bepalend is of het Land - hetzij op grond van de gedane toezegging zelf, hetzij op grond van het ongeschreven recht - verplicht is de toezegging na te komen en jegens CCT c.s. een (toewijzende) beslissing te nemen, zonder dat van belang is of uit de toezegging voor [eiser sub 3] en [betrokkene 1] een met die verplichting corresponderend vorderingsrecht voortvloeit. In ieder geval heeft het Hof miskend, aldus het onderdeel, dat sprake is van een rechtsplicht die moet worden nagekomen, althans dat het Hof slechts diende te beoordelen of [eiser sub 3] en [betrokkene 1] er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat het Land de toezegging van 16 november 1988 zou nakomen, dan wel of het Land om een of andere reden verplicht was die toezegging na te komen.

21. De strekking van de klachten van dit onderdeel is mij niet geheel duidelijk geworden. De klachten zullen in ieder geval moeten falen omdat zij ten onrechte ervan uitgaan dat het Land een bindende toezegging heeft gedaan. Het Hof heeft - tevergeefs in cassatie bestreden - geoordeeld dat zulks niet het geval is. Voor zover het onderdeel nog de afzonderlijke klacht bevat dat [eiser sub 3] en [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat het Land zijn (niet bindende) toezegging zou nakomen, faalt deze omdat niet wordt toegelicht waarop dit gerechtvaardigd vertrouwen berust.

22. Onderdeel 3e voert aan dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd wat het bedoelt met een "beleidsmatige toezegging" en waarom het van oordeel is dat in de brief van 16 november 1988 geen rechten zijn toegekend en waarom het Hof relevant acht dat het Land zich "niet langer gebonden acht" aan de gedane toezegging. Uit hetgeen hiervoor is aangetekend volgt dat 's Hofs oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk is. Het onderdeel is daarom naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.

23. Het tweede middel en het vierde middel bouwen voort op de in het derde middel opgeworpen klacht dat het Hof heeft miskend dat de brief van 16 november 1988 een bindende toezegging bevat waaraan het Land is gebonden. Nu deze klacht faalt, moeten het tweede en het vierde middel het lot van die klacht delen.

24. Het vijfde middel bestaat uit acht onderdelen. Deze richten zich tegen r.o. 4.7, waarin het Hof het beroep van CTT c.s. op art. 10 EVRM verwerpt.

25. De onderdelen 5a tot en met 5c richten zich tegen 's Hofs overweging dat onweersproken is dat TDS het gehele eiland heeft voorzien van deugdelijke televisiesignalen. De onderdelen strekken ten betoge dat TDS deze stelling pas bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst naar voren heeft gebracht en dat CCT c.s. geen kans hebben gehad hierop te reageren omdat de pleitnota's enkel zijn overgelegd zonder dat er daadwerkelijk een pleidooi is gehouden. Dit brengt mee dat het Hof niet (zonder meer) mocht aannemen dat CCT c.s. zich met deze stelling verenigde.

26. Uit de gedingstukken blijkt dat de stelling dat TDS het gehele eiland heeft voorzien van deugdelijke televisiesignalen inderdaad pas voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep naar voren is gebracht. CCT c.s. hebben geen mogelijkheid gehad hierop te reageren. Dit brengt mee dat het Hof niet ervan mocht uitgaan dat deze stelling onweersproken is, zodat de klacht gegrond is. Niettemin faalt de klacht wegens gebrek aan belang. 's Hofs overweging dat TDS het gehele eiland van deugdelijke televisiesignalen heeft voorzien, is niet dragend voor zijn oordeel dat de tijdelijke inbreuk op art. 10 EVRM niet ongerechtvaardigd kan worden geacht. Beslissend voor dit oordeel is de overweging dat TDS aanzienlijke investeringen heeft gedaan die, ook met het oog op het belang van het publiek, moeten kunnen worden terugverdiend om het verder exploiteren van betaal-t.v. door TDS veilig te stellen.

27. De onderdelen 5d tot en met 5h komen op tegen 's Hofs oordeel dat de tijdelijke inbreuk op art. 10 EVRM niet ongerechtvaardigd is.

28. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient het volgende vooropgesteld te worden. Uit het Lentia-arrest (EHRM 24 november 1993, NJ 1994, 559) volgt dat een beperking van de vrijheid van meningsuiting, gelegen in het verschaffen van een omroepmonopoliepositie aan één onderneming op grond van art. 10 lid 2 EVRM slechts is toegestaan indien die beperking bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, dat wil zeggen indien sprake is van een "pressing need". Zie ook EHRM 25 maart 1985 (Barthold), NJ 1987, 900 nt. EAA, r.o. 55. Gerechtvaardigde beperkingsgronden zijn onder meer - voor zover in dit kader van belang (zie EHRM 28 maart 1990 (Gropera), NJ 1991, 739 nt. EAA, r.o. 69) - het voorkomen van wanordelijkheden binnen de telecommunicatie en de bescherming van de rechten van anderen. Bij dat laatste kan in het bijzonder worden gedacht aan een beperking die is bedoeld om de pluraliteit van het omroepaanbod te waarborgen hetgeen de belangen van het kijkerspubliek dient.

29. Uit het Lentia-arrest blijkt voorts dat bij de beoordeling van de vraag of een beperking gerechtvaardigd is, aan de verdragsstaten een zekere "margin of appreciation" moet worden gelaten binnen de context van de plaatselijke omstandigheden. De omvang van deze discretionaire bevoegdheid varieert naar gelang de omstandigheden van het geval en is onderhevig aan Europese supervisie. Die supervisie moet strikt zijn vanwege het grote belang van de rechten in kwestie. De noodzakelijkheid van de inmenging in de vrijheid van meningsuiting moet overtuigend worden vastgesteld.

30. De "margin of appreciation" houdt niet in dat de nationale rechter kan volstaan met een marginale toetsing van de beperkende maatregelen; er dient een volledige toetsing te worden uitgevoerd. Het EHRM legt als toets aan of de beperkende nationale maatregelen "justifiable in principle and proportionate" zijn. Zie ook EHRM 20 november 1989 (Markt intern Verlag), NJ 1991, 738, r.o. 33. De weigering van een vergunning aan een andere onderneming kan "justifiable in principle and proportionate" zijn wanneer het toelaten van concurrentie tussen meer betaaltelevisie-exploitanten ertoe zal leiden dat geen enkele zendgemachtigde lonend een betaaltelevisiesysteem kan exploiteren, zodat uiteindelijk de kijkers daarvan de dupe worden. Vgl. HR 15 november 1996, NJ 1997, 482 nt. G.A.I. Schuijt.

31. Onderdeel 5d betoogt dat het Hof heeft miskend dat naarmate de inbreuk op art. 10 EVRM langer voortduurt, minder snel mag worden geoordeeld dat sprake is van een "pressing need" en dat die inbreuk "justifiable in principle and proportionate" is. Het Hof zou althans onvoldoende hebben gemotiveerd waarom er na vijftien jaar nog steeds een dringende noodzaak is TDS een alleenrecht te verlenen en waarom dat alleenrecht nog steeds "justifiable in principle and proportionate" is. Het Hof had moeten onderzoeken of de lange duur van het alleenrecht wel in verhouding staat met het daarmee te bereiken doel. Het Hof had niet zonder meer mogen aansluiten bij de toets die destijds (in 1995) door het Hof is aangelegd en had aandacht moeten besteden aan de vraag of TDS inmiddels voldoende tijd heeft gehad om haar aanloopkosten terug te verdienen.

32. Het onderdeel acht ik ongegrond. Niet in te zien valt waarom - in het algemeen - heeft te gelden dat minder snel mag worden geoordeeld dat er sprake is van een "pressing need" naarmate de inbreuk langer duurt. Bij gelijkblijvende omstandigheden kan een "pressing need" voortduren. De enkele omstandigheid dat de inbreuk in het onderhavige geval al vijftien jaar voortduurt, brengt dan ook niet mee dat het Hof had moet onderzoeken of de inbreuk nog wel in verhouding staat tot het te bereiken doel. Dit neemt uiteraard niet weg dat het Hof wel is gehouden tot een nadere motivering indien CCT c.s. omstandigheden aanvoeren waaruit blijkt dat de situatie in de loop der jaren gewijzigd is, zoals de stelling dat TDS de aanloopkosten had moeten terugverdienen. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de onderdelen 5g en 5h.

33. Onderdeel 5e voert aan dat het Hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van CCT c.s. dat de verlenging van het alleenrecht van TDS in werkelijkheid bedoeld was om de verkoop door de overheid van de aandelen in TDS aantrekkelijker te maken teneinde een zo hoog mogelijke koopprijs voor die aandelen te ontvangen en dat die verlenging er uitsluitend toe diende om de overheid als verkopende aandeelhouder een economisch voordeel te brengen.

34. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.7 het verweer van CCT c.s. dat de verlenging niet ten doel had om investeringen terug te verdienen en om de informatievoorziening te waarborgen, verworpen. Hierin ligt besloten de verwerping van de stelling van CCT c.s. dat het alleenrecht van TDS slechts bedoeld was om de verkoop van de aandelen aantrekkelijker te maken.

35. Onderdeel 5f betoogt dat het Hof heeft miskend, althans onvoldoende heeft gemotiveerd, dat het niet erom gaat of het exploiteren van betaaltelevisie door TDS financieel haalbaar is, maar of het toelaten van meer concurrentie ertoe zal leiden dat geen enkele zendgemachtigde lonend een betaaltelevisiesysteem kan exploiteren, zodat uiteindelijk de kijkers daarvan de dupe zullen worden.

36. Dit onderdeel faalt omdat het Hof de bedoelde gedachtegang niet heeft miskend. Het Hof heeft - kort gezegd - geoordeeld dat het publiek er de dupe van wordt indien meer concurrentie wordt toegelaten. Het Hof overweegt daartoe weliswaar (slechts) dat door het toelaten van meer concurrentie het exploiteren van betaaltelevisie door TDS in het gedrang komt, maar kennelijk is de achtergrond van 's Hofs oordeel dat door het toelaten van extra concurrentie geen enkele zendgemachtigde nog lonend een betaaltelevisiesysteem kan exploiteren. Aldus opgevat, is 's Hofs oordeel, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk.

37. Onderdeel 5g voert aan dat CCT c.s. uitvoerig hebben gemotiveerd dat op Curaçao plaats is voor meer dan één exploitant van betaaltelevisie. Zij hebben in dat kader gewezen op de situatie op de andere eilanden waar wel meerdere vergunningen zijn verleend, op de omstandigheid dat het Land zelf heeft kenbaar gemaakt dat er thans op Curaçao plaats is voor twee exploitanten, althans dat per eilandgebied meerdere kabeltelevisiesystemen kunnen worden toegelaten en op de omstandigheid dat aan Setel B.V. begin 1999 wel een draadomroepvergunning is verleend. Het Hof had dit betoog in zijn oordeel moeten betrekken, althans heeft het Hof dit betoog onvoldoende gemotiveerd verworpen. De omstandigheid dat CCT c.s. een nagenoeg gelijk programma-aanbod als TDS willen aanbieden vormt geen afdoende weerlegging van het bedoelde betoog, aldus CCT c.s.

38. Het Hof heeft in r.o. 4.7 klaarblijkelijk geoordeeld dat er voor het Land een "pressing need" bestaat om een beperking aan te brengen op het recht van CCT c.s. Bij de beoordeling hiervan heeft het volstaan met de overweging dat TDS aanzienlijke investeringen heeft gedaan en dat zij in staat moet worden gesteld deze terug te verdienen. Het programma-aanbod van CCT c.s. is nagenoeg gelijk aan dat van TDS, waardoor de financiële haalbaarheid van het verder exploiteren van betaaltelevisie door TDS in het gedrang komt als aan CCT c.s. een vergunning wordt verleend. Dit acht het Hof in strijd met het belang van de abonnees van betaaltelevisie.

39. Onbesproken zijn gebleven de argumenten die CCT c.s. in dit verband hebben aangevoerd, te weten dat op de overige eilanden wèl meer dan één provider kon worden aangewezen, dat uit het verlenen van de vergunning aan Setel blijkt het beleid ten aanzien van de monopoliepositie van TDS is gewijzigd, en dat het Land zelf heeft kenbaar gemaakt dat er thans op Curaçao plaats is voor twee exploitanten, althans dat er per eilandgebied meerdere kabeltelevisiesystemen kunnen worden toegelaten. Mede op grond van laatstgenoemd argument heeft het GEA - onder verwijzing naar een brief van 31 mei 1999 van de Regeringsvoorlichtingsdienst - geoordeeld dat het beleid van het Land ter zake van de telecommunicatie en de monopoliepositie van TDS heeft gewijzigd (r.o. 13). Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze argumenten van CCT c.s. - die overigens worden betwist door het Land en TDS - niet van belang zijn bij het oordeel over de vraag of de thans bestaande beperking van art. 10 EVRM nog steeds is toegelaten. Dit geldt te meer nu het Land heeft toegezegd "dat zij voornemens is conform het regeerprogramma 1998-2002 (het beleid aangaande) de telecommunicatie te liberaliseren in 2001" (memorie van antwoord, blz. 1), dus zeven jaar voordat het alleenrecht van TDS op grond van de vergunning zou zijn afgelopen. Hieruit volgt dat onderdeel 5g slaagt. Na verwijzing zullen de door CCT c.s. aangevoerde omstandigheden alsnog moeten worden onderzocht en beoordeeld moeten worden in hoeverre zij tot een andersluidend oordeel over het bestaan van een "pressing need" kunnen leiden.

40. Onderdeel 5h komt op tegen 's Hofs overweging dat TDS aanzienlijke investeringen heeft gedaan. Het onderdeel betoogt dat het Hof had moeten motiveren op welke investeringen het doelde. Indien het Hof daarmee doelde op het bedrag van NAfl. 27 miljoen die Setel N.V. in het kader van de koop van de aandelen TDS heeft toegezegd te doen, heeft het Hof ten onrechte investeringen die niet door TDS zelf zijn gedaan (maar door Setel) relevant geacht. Daarbij komt, aldus het onderdeel, dat die investeringen niet specifiek bedoeld waren voor de kabeltelevisie-inrichtingen, maar voor de eigen telecommunicatie-infrastructuur van Setel. Indien het Hof niet het oog had op nieuwe investeringen, maar op de aanloopkosten die reeds in aanmerking waren genomen in het vonnis van het Hof van 7 november 1995, had het moeten motiveren waarom het van oordeel was dat deze kosten nog niet waren terugverdiend of terugverdiend hadden kunnen zijn.

41. Ter zake van de hoogte van de investeringen hebben CCT c.s. aangevoerd dat de investeringen van TDS ter hoogte van NAfl. 27 miljoen niet specifiek de kabeltelevisie-inrichtingen betreffen, maar zien op een multipurposenetwerk, een netwerk dat - naar ik begrijp - bestemd is voor allerlei vormen van telecommunicatie, waaronder betaaltelevisie en het bedrag CCT c.s. veel te hoog lijkt omdat de aanleg van een kabeltelevisiesysteem op Bonaire slechts NAfl. 3 miljoen heeft gekost (zie de pleitnotities in eerste aanleg, sub 18 en in hoger beroep, sub 24-36). Het Land heeft terzake aangevoerd dat overname van TDS door Setel noodzakelijk werd geacht omdat TDS niet in staat bleek Curaçao van deugdelijke betaaltelevisie te voorzien. Er diende een strategische alliantie te worden aangegaan met Setel en daarvoor was het noodzakelijk het alleenrecht van Setel te verlengen teneinde Setel in de gelegenheid te stellen haar investeringen van NAfl. 27 miljoen terug te verdienen (conclusie van antwoord sub 9). TDS heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat door Setel voor een aanzienlijk bedrag is geïnvesteerd in TDS, genoemd wordt een lening uit 1999 voor een bedrag van NAfl. 10 miljoen (pleitnotities sub 1.3).

42. Uit bovenstaande volgt dat tussen partijen in geschil is in hoeverre Setel investeringen ten behoeve van de betaaltelevisie heeft gedaan. Het Hof heeft dan ook zijn oordeel dat er aanzienlijke investeringen zijn gedaan niet voldoende gemotiveerd, nu het niet onder ogen heeft gezien in hoeverre de door Setel gedane investeringen daadwerkelijk aan betaaltelevisie ten goede zijn gekomen. Het antwoord op deze vraag is temeer van belang nu het Hof aan dit oordeel de gevolgtrekking verbindt dat bij het niet kunnen terugverdienen van die investeringen het belang van het kijkerspubliek in het gedrang komt. Het onderdeel treft derhalve doel.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof en tot terugwijzing van de zaak naar dat Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,