Parket bij de Hoge Raad, 08-10-2002, AE5654 AL6708, 02192/01

Nr. 02192/01

Mr. Machielse

Zitting: 25 juni 2002

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

3.2. Het hof heeft het bewuste verweer als volgt samengevat en verworpen (voor een goed begrip van de zaak geef ik de overwegingen van het hof integraal weer):

"Namens de verdachte is aangevoerd, dat het resultaat van het vergelijkend DNA-onderzoek in de in zaak A tenlastegelegde gevallen niet voor het bewijs mag worden gebruikt. De gronden voor deze stelling zijn weergegeven in de - ter 's hofs terechtzitting van 5 juli 2001 aan het hof overgelegde - pleitnota van de raadsvrouw van verdachte.

Omtrent de feitelijke gang van zaken stelt het hof het volgende vast:

In de zaak met parketnummer 18/070180 (zaak B) heeft de officier van justitie te Groningen op 16 maart 2000 gevorderd dat de rechter-commissaris een aan het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) te Rijswijk verbonden deskundige zal benoemen om met het oog op de waarheidsvinding in die zaak een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal.

Op dezelfde datum heeft de rechter-commissaris aan genoemd instituut verzocht met betrekking tot verdachte DNA-onderzoek te verrichten door vergelijking van het van verdachte afgenomen celmateriaal met sporenmateriaal, toe te zenden door de technische recherche van de regiopolitie Groningen.

Op 13 maart 2000 heeft de rechter-commissaris een bevel ex artikel 195d van het Wetboek van Strafvordering gegeven tot het afnemen van bloed van de verdachte. Verdachte heeft bij gelegenheid van het verhoor door de rechter-commissaris verklaard geen bezwaar te hebben tegen bloedafname ten behoeve van DNA-onderzoek. Dezelfde dag is daadwerkelijk bloed afgenomen van verdachte voor de bepaling en vergelijking van DNA-profielen.

Blijkens het proces-verbaal van politie (dossierpagina 0.4 van een dossierproces-verbaal, nummer LJN PL0110/00-003731) is bloed afgenomen van verdachte en van het slachtoffer [...] voor de vergelijking van DNA-profielen aan bovengenoemd instituut verzonden.

In een op 23 maart 2000 gedateerd faxbericht van het NFI aan de rechter-commissaris met het onderwerp "mededeling aanvang en tijdsduur DNA-onderzoek" wordt de rechter-commissaris medegedeeld dat het onderzoek naar aanleiding van de opdracht van 16 maart 2000 in de zaak van verdachte zal worden gestart in week 13 van het jaar 2000 (dat is de week van 26 maart tot 1 april 2000) en dat de uitslag naar verwachting kan zijn vastgesteld in week 21 (de week van 21 tot 27 mei) van het jaar 2000. In dit faxbericht wordt tevens vermeld: "Vooralsnog werd geen zoekopdracht ontvangen om vastgestelde DNA-profielen (voor zover niet afkomstig van het slachtoffer) te vergelijken met de in de DNA-profielenregistratie aanwezige DNA-profielen. Desgewenst ontvang ik hiervoor gaarne alsnog een (fax)bericht."

Bij brief van 31 maart 2000 geeft de officier van justitie, onder referte aan de opdracht ex artikel 195a Sv van de rechter-commissaris in de zaak tegen verdachte, opdracht aan het NFI om de in dit onderzoek vastgestelde DNA-profielen (voorzover niet van het slachtoffer afkomstig) in de DNA-profielenregistratie op te nemen en te vergelijken met de in de DNA-profielenregistratie aanwezige DNA-profielen. In deze brief verzoekt de officier van justitie tevens "mij in te lichten indien het in dit onderzoek vastgestelde DNA-profiel overeenkomt met een of meer in de DNA-profielenregistratie opgenomen DNA-profielen en mij - in het belang van het opsporingsonderzoek - de gegevens te verstrekken van de zaak waarin het celmateriaal op basis waarvan laatstgenoemd profiel is vastgesteld is aangetroffen."

Bij brief van 25 april 2000 heeft de rechter-commissaris de verdachte in kennis gesteld van de door hem verleende opdracht aan het NFI met de mededeling omstreeks welke tijd de uitkomst van het onderzoek kan worden verwacht en met mededeling van hetgeen in de artikelen 195a en 195b Sv is gesteld.

Op 11 mei 2000 wordt door het NFI een deskundigenrapport opgemaakt waarin voor zover hier van belang de conclusie is opgenomen van het vergelijkend DNA-onderzoek tussen het celmateriaal van verdachte en van het slachtoffer in zaak B, alsmede van het resultaat van de vergelijking van het in de DNA-profielenregistratie opgenomen DNA-profiel van verdachte met de in het systeem aanwezige profielen. Het rapport vermeldt (onder meer) de stukken van overtuiging en de zaaknummers van de zaken waarin overeenkomstige profielen zijn aangetroffen. Het rapport bevat tevens het aanbod om in de laatstbedoelde zaken een aanvullend met redenen omkleed rapport uit te brengen.

Op 26 oktober 2000 wordt door het NFI aan de rechter-commissaris een nader rapport uitgebracht. Dit rapport betreft een vergelijkend DNA-onderzoek van het in zaak B gevonden DNA-profiel van de verdachte (daderprofiel) met - in de thans in zaak A onder 1 tot en met 5 tenlastegelegde zaken - in de DNA-profielenregistratie van het NFI aanwezige sporenprofielen.

Het hof stelt vast dat het vergelijkend DNA-onderzoek, als bedoeld in artikel 138a Sv, in zaak B overeenkomstig de wettelijke regels, neergelegd in de artikelen 195a e.v. Sv, is verricht.

Het verzoek van de officier van justitie om het bij dit onderzoek verkregen daderprofiel te vergelijken met in de DNA-profielenregistratie aanwezige sporenprofielen, in eerdere gevallen verkregen, is niet onrechtmatig. Naar het oordeel van het hof moet de brief van de officier van justitie van 31 maart 2000 namelijk aldus worden begrepen, dat deze (slechts) inhoudt een verzoek aan het NFI om het geactualiseerde bestand van daderprofielen als bedoeld in artikel 20 van het Besluit DNA-onderzoeken, te vergelijken met het bestaande bestand van sporenprofielen als bedoeld in artikel 24 van dat Besluit. Het betreft een verzoek in het kader van de opsporing van niet-opgehelderde zaken waarin sporenprofielen zijn veilig gesteld, welke niet op naam zijn gesteld en slechts geïdentificeerd zijn doordat daarbij is aangegeven in welk kader en in welk onderzoek deze zijn verkregen. Naar het oordeel van het hof past voornoemd verzoek van de officier van justitie binnen de bevoegdheid die hem op grond van artikel 151a Sv is gegeven. Het stelsel van de wet - zoals dat met name tot uitdrukking komt in de artikelen 151a en 195a Sv en de artikelen 11, 20 en 24 van het Besluit DNA-onderzoeken - alsmede de aard van het DNA-onderzoek als bedoeld in artikel 138a Sv, houden naar het oordeel van het hof noodzakelijkerwijs in, dat een op grond van artikel 151a of 195a Sv verkregen DNA-profiel moet kunnen worden vergeleken met andere DNA-profielen, van personen en/of materiaal, die reeds in de DNA-databank zijn opgenomen. Op grond van het vorenoverwogene is het hof dan ook van oordeel, dat de bevoegdheid van artikel 151a Sv in casu niet is gehanteerd voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven. Het hof is voorts van oordeel, dat de vergelijking van DNA-profielen geen schending oplevert van het recht op privacy, zoals dat (onder meer) is neergelegd in artikel 8 EVRM. Daarbij acht het hof in casu met name van belang, dat verdachtes DNA-profiel geheel conform de wettelijke bepalingen en met toestemming van de verdachte zelf is verkregen en dat dit DNA-profiel slechts is vergeleken met andere, niet-persoonsgebonden, DNA-profielen die reeds in de DNA-databank waren opgenomen.

3.3. Het middel valt in een aantal klachten uiteen. Ik begrijp het middel aldus dat er in de kern over de volgende punten wordt geklaagd:

- het hof heeft een onbegrijpelijke interpretatie gegeven aan de brief van de officier van justitie d.d. 31 maart 2000 door deze brief op te vatten als een algemeen verzoek aan het Nederlands Forensich Instituut (NFI) om alle geregistreerde daderprofielen te vergelijken met alle geregistreerde sporenprofielen, terwijl in feite slechts opdracht werd gegeven om alleen het profiel van verzoeker te vergelijken met alle sporenprofielen (en het verzoek ook als zodanig is opgevat door het NFI);

- het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de officier van justitie bevoegd was zo een opdracht te geven, nu er primair geen sprake was van een opsporingsonderzoek in de zin van art. 132a Sv en subsidiair het DNA-onderzoek niet had mogen plaatsvinden op basis van art. 151a Sv dat slechts toepassing vindt indien er géén bekende verdachte is. In casu bestond echter kennelijk reeds een verdenking tegen verzoeker gezien het feit dat de officier van justitie aan het NFI een gericht verzoek deed om het profiel van verzoeker met de sporenprofielen te vergelijken;

- de wet voorziet niet in de mogelijkheid om te "crossmatchen", dat wil zeggen vergelijkend DNA-onderzoek uit te voeren waarbij alle DNA-daderprofielen uit de databank worden vergeleken met alle DNA-sporenprofielen. Het hof heeft dat miskend door de opdracht van de officier van justitie aan het NFI als een opdracht tot "crossmatchen" op te vatten;

- het hof heeft ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat de vergelijking van DNA-profielen geen schending oplevert van het recht op privacy.

(i) Art. 138a Sv:

Onder DNA-onderzoek wordt verstaan het onderzoek van celmateriaal dat uitsluitend is gericht op de vergelijking van DNA-profielen.

(ii) Art. 151a (oud) Sv:

1. De officier van justitie kan indien de verdachte niet bekend is, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen.

(...)

7. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel gegeven.

(iii) Art. 195a (oud) Sv:

1. De rechter-commissaris kan, met inachtneming van het bepaalde in het tweede lid, ambtshalve, op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de verdachte of diens raadsman, een deskundige, verbonden aan één van de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen laboratoria, benoemen met de opdracht met het oog op de waarheidsvinding een DNA-onderzoek te verrichten op basis van celmateriaal en hem een met redenen omkleed verslag uit te brengen.

(...)

5. DNA-profielen worden opgenomen in een persoonsregistratie.

6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel gegeven.

(iv) Art. 195d (oud) Sv:

1. De rechter-commissaris kan, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat van de verdachte van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld, bloed zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek. Het bevel is met redenen omkleed en wordt betekend aan de

verdachte.

(...)

3. Het bevel kan slechts worden gegeven indien uit feiten en omstandigheden blijkt van ernstige bezwaren tegen de verdachte en indien het onderzoek dringend noodzakelijk is voor het aan de dag brengen van de waarheid.

(...)

8. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de wijze van uitvoering van dit artikel gegeven.

De in de verschillende artikelen genoemde algemene maatregel van bestuur is het (inmiddels vervallen) Besluit DNA-onderzoeken (Stb 1994, 522). De bepalingen die in dit verband van belang zijn, luiden - voorzover relevant - als volgt:

(i) Art. 9:

1. Ten dienste van toekomstig DNA-onderzoek of van de vaststelling van de identiteit van overleden personen of van personen die niet in staat zijn inlichtingen omtrent hun identiteit te verschaffen, wordt een centrale registratie van DNA-profielen gehouden.

2. Deze registratie bevat de DNA-profielen verkregen door het DNA-onderzoek alsmede de gegevens betreffende het onderzochte celmateriaal opgenomen in de registraties bedoeld in de artikelen 20 en 24.

(ii) Art. 20:

1. Het Gerechtelijk Laboratorium draagt zorg voor de onmiddellijke registratie van de ingezonden monsters bevattende celmateriaal dat van de verdachte is afgenomen.

2. Deze registratie bevat voor elk ingezonden monster:

a) de datum en het uur waarop het monster is afgenomen,

b) de datum en het uur waarop het monster is ontvangen,

c) de naam van de rechter-commissaris, bedoeld in artikel 195a van de wet, evenals de rechtbank waarbij deze is benoemd,

d) het nummer van het identiteitszegel dat op de verpakking van het monster is aangebracht, evenals de volledige naam en de geboortedatum van de verdachte, dan wel de andere gegevens die voor de bepaling van diens identiteit zijn gebruikt.

(...)

(iii) Art. 24:

1. Het Gerechtelijk Laboratorium draagt zorg voor de onmiddellijke registratie van de ingezonden monsters bevattende sporenmateriaal.

2. Deze registratie bevat voor elk ingezonden monster:

a) de datum en het uur waarop het monster is genomen,

b) de datum en het uur waarop het monster is ontvangen,

c) de naam van de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris die tot het DNA-onderzoek opdracht heeft gegeven, evenals de rechtbank waarbij deze is benoemd,

d) het nummer van het identiteitszegel dat op de verpakking van het monster is aangebracht evenals de gegevens betreffende het opsporingsonderzoek in het kader waarvan het sporenmateriaal is verkregen.

(...)

3.6. De eerste vraag is of, onder de inmiddels oude wetgeving, sporenprofielen van onopgeloste delicten in de profielenverzameling mogen worden vergeleken met een nieuw opgemaakt verdachtenprofiel of sporenprofiel. Met andere woorden; mogen profielen uit verschillende zaken met elkaar worden vergeleken?

In het algemeen gesproken is de opbouw van de profielenregistratie juist bedoeld om onopgehelderde misdrijven tot klaarheid te brengen. Als art. 138a Sv eng zou moeten worden uitgelegd en wel aldus dat alleen het in een bepaalde zaak aangetroffen sporenmateriaal wordt vergeleken met het profiel van een in die ene zaak bekende verdachte zou art. 195a lid 5 Sv geen zin hebben. Zo een enge uitleg zou betekenen dat - om in deze casus te blijven - alleen materiaal uit zaak B onderling vergeleken mag worden. Zo gauw dan de uitslag van die vergelijking er is zou het DNA-onderzoek in de enge opvatting zijn voltooid. Het materiaal zou dan kunnen worden vernietigd, de profielen eveneens. Er mag niets worden bewaard. Een profielenverzameling zou zonder nut of betekenis zijn. Die opvatting is in strijd met de bedoeling van de wetgever.

De wetsgeschiedenis toont aan dat onder DNA-onderzoek ook vergelijkingen van materiaal uit verschillende zaken worden begrepen:

"De officier van justitie zal van artikel 151a gebruik kunnen maken als bijvoorbeeld op de plaats van het delict bloed of ander celmateriaal is aangetroffen, terwijl nog geen verdachte bekend is. In dat geval kan dit celmateriaal aan een DNA-onderzoek worden onderworpen en kan het aldus verkregen DNA-profiel worden vergeleken met reeds beschikbare en bewaarde DNA-profielen om zodoende de verdachte op het spoor te komen."(2)

Met andere woorden: een profiel dat in de ene zaak is verkregen mag worden vergeleken met profielen in de verzameling uit andere zaken.

Zie voorts:

"Het wetsvoorstel laat echter de mogelijkheid open dat DNA-profielen bewaard blijven. Deze profielen kunnen als opsporingsmiddel worden gebruikt. Wordt immers bij misdrijven bloed of sperma aangetroffen, dan kan het DNA van dit materiaal worden onderzocht en vergeleken met de reeds bestaande DNA-profielen ter identificatie van de nog onbekende dader."(3)

Sporenprofielen van de ene zaak mogen dus worden vergeleken met sporenprofielen van andere zaken waarvan de dader bekend is. Nergens is evenwel een beperking te vinden inhoudende dat nieuw verkregen sporenprofielen alleen mogen worden vergeleken met reeds bekende verdachtenprofielen. De omgekeerde situatie, dat een nieuw verdachtenprofiel of een nieuw sporenprofiel van een bekende verdachte wordt gelegd naast sporenprofielen uit onopgeloste zaken stuit niet op bezwaren van de wetgever. Dat zou ook een beperking van de mogelijkheden van het gebruik van de profielenverzameling inhouden die haaks staat op de duidelijke bedoeling van de wetgever het DNA-onderzoek aan te wenden om nog meer misdrijven te kunnen oplossen. Datzelfde geldt voor de vergelijking van sporen- en daderprofielen die in het middel "crossmatchen" wordt genoemd. In feite houdt deze vergelijking niets anders in dan dat steeds wanneer er een nieuw profiel aan de databank is toegevoegd, de verzameling 'ge-update'profielen onderling wordt vergeleken.(4)

Het hof heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 138a Sv. De in het middel opgeworpen stelling dat art. 138a Sv geen mogelijk beidt tot "crossmatchen", het vergelijken van alle verdachtenprofielen met alle sporenprofielen in de databank vindt dan ook geen steun in het recht.

3.7. De volgende vraag is of de officier van justitie opdracht kan geven tot zo een vergelijkend onderzoek.

Zo een opdracht kan de officier van justitie inderdaad geven, zoals al bleek uit het hiervoor onder 3.6 opgenomen eerste citaat uit de memorie van toelichting. Als uit die vergelijking een verdachte bekend wordt zal de officier van justitie die verdachte wijzen op zijn rechten;

"Het is niet uitgesloten dat nadat de officier van justitie een DNA-onderzoek heeft gelast de verdachte bekend wordt. Bijvoorbeeld door de vergelijking van het DNA-profiel van het sporenmateriaal met reeds beschikbare en bewaarde DNA-profielen. In dat geval verplicht artikel 151a, tweede lid, de officier van justitie ertoe zo spoedig mogelijk de verdachte schriftelijk in kennis te stellen van de aan de deskundige verleende opdracht, van de tijd waarop en van het laboratorium alwaar het onderzoek heeft plaatsgevonden en van de uitslag daarvan."(5)

Onder 'verdachte' moet hier worden verstaan; degene ten aanzien van wie een redelijk vermoeden van schuld bestaat aan een strafbaar feit. De minister lijkt hier te denken aan de gevallen waarin een sporenprofiel in de ene zaak wordt vergeleken met profielen uit de databank met wél een bekende dader.

Volgens de oude regeling moest de officier van justitie de rechter-commissaris inschakelen wanneer hij in één zaak sporenmateriaal heeft en een anders dan door DNA-onderzoek bekende verdachte in dié zaak. Dat is mijns inziens ook wel op te maken uit het volgende citaat, waarin het opsporingsonderzoek, het daarin verkregen sporenmateriaal en de verdachte nauw op elkaar worden betrokken;

"De leden van de D66-fractie vroegen of de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek moet vorderen om een DNA-onderzoek op basis van het sporenmateriaal te laten verrichten, als in de eerste fase van het opsporingsonderzoek op grond van andere feiten en omstandigheden dan het sporenmateriaal een verdachte kan worden aangewezen. Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. De officier van justitie is alleen bevoegd een DNA-onderzoek op het sporenmateriaal te gelasten als er geen verdachte bekend is. Zodra een verdachte bekend is moet hij, als hij het sporenmateriaal aan een DNA-onderzoek wil laten onderwerpen, met het oog hierop een gerechtelijk vooronderzoek vorderen."(6)

Het beeld dat de wetsgeschiedenis van de oude DNA-wetgeving biedt vindt bevestiging in de wetsgeschiedenis van de nieuwe DNA-wetgeving. In de Nota naar aanleiding van het verslag bespreekt de minister de mogelijkheden die de profielenverzameling biedt:

"Tenslotte vraagt het vergelijken van DNA-profielen de aandacht. De formuleringen, gekozen in het ontwerp-Besluit DNA-onderzoek in strafzaken, beogen buiten twijfel te stellen dat elke vergelijking van DNA-profielen die uit strafrechtelijk oogpunt gewenst kan zijn, kan worden doorgevoerd. Artikel 10, vierde lid,(7) legt vast dat onmiddellijk na het onderzoek een vergelijking wordt doorgevoerd; artikel 14, vijfde lid, maakt duidelijk dat de directeur regelmatig ook nieuw verkregen DNA-profielen naast de reeds opgenomen profielen mag houden en de officier van justitie of rechter-commissaris daarover mag informeren." (8)

Uit de woordkeus van de minister valt op te maken dat hij duidelijkheid wil verschaffen, maar zeker niet een nieuwe mogelijkheid voor onderzoek wil openen die voorheen nog niet bestond.

Hetzelfde blijkt uit de volgende passages;

"Het antwoord op de vraag van de leden van de D66-fractie of het verlagen van de grens voor gedwongen afname van celmateriaal bij een verdachte tot gevolg zou kunnen hebben dat de dader van een relatief licht misdrijf in verband zou kunnen worden gebracht met meer en zwaardere delicten, luidt bevestigend. De situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen dat in de DNA-databank een DNA-profiel wordt opgeslagen dat is vervaardigd uit sporenmateriaal dat gevonden is op de plaats waar een levensdelict heeft plaatsgevonden. De dader van dit delict is evenwel nooit gepakt. Vervolgens wordt een verdachte aangehouden voor een inbraak. Uit celmateriaal dat in dat verband wordt afgenomen, wordt zijn DNA-profiel vastgesteld en bij vergelijking van dit profiel blijkt vervolgens dat het overeenkomt met het profiel dat is vervaardigd uit het spoor van het nog niet opgehelderde, maar dan wel op te lossen levensdelict."(9)

3.8. Mul is kritisch over de - door hem 'modaliteit 5' genoemde - mogelijkheid om een profiel van een verdachte, in de ene zaak gemaakt, ook los te laten op andere, onopgeloste zaken. (12) Hij is van oordeel dat een vergelijking van DNA-profielen in feite "op goed geluk" plaatsvindt omdat in die onopgeloste zaken er nog geen verdachte is en degene wiens profiel naast de sporenprofielen van die oude zaken wordt gelegd in die zaken ook geen verdachte is. Dat zou een aantasting van de privacy zijn. Dat bezwaar deel ik niet. Ik verwijs in dit verband naar de vergelijking die de minister tijdens de behandeling van het eerste DNA-wetsvoorstel maakte met de behandeling van vingerafdrukken:(13)

"Tussen vingerafdrukken en DNA-profielen bestaat geen verschil dat een andere behandeling van DNA-profielen zou rechtvaardigen. DNA-profielen bevatten geen andere gegevens over iemand dan diens profiel. Zij kunnen evenals vingerafdrukken voor geen andere doeleinden worden gebruikt dan voor de vaststelling van iemands identiteit."

Elders gaf de minister aan dat DNA-profielen onder hetzelfde regiem zouden vallen als vingerafdrukken.(14) Het is de gewoonste zaak van de wereld dat vingerafdrukken van een verdachte die is betrapt bij een inbraak worden vergeleken met vingerafdrukken die bij andere misdrijven zijn aangetroffen. De profielenverzameling is weliswaar een persoonsregistratie, bedoeld in artikel 1 van de Wet persoonsregistraties, maar de aanwending van de gegevens, de bewerking ervan etc. waren geregeld in het Besluit DNA-onderzoeken (oud) en in de wet zelf. In de registratie worden zowel verdachte- als sporenprofielen opgenomen ten behoeve van toekomstig DNA-onderzoek.

In de mogelijkheid dat het verdachteprofiel uit de ene zaak wordt vergeleken met sporenprofielen uit andere zaken was en is dus bij wettelijke regeling voorzien.

3.9. Het hof heeft derhalve zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geoordeeld dat de Officier van Justitie op grond van art. 151a Sv bevoegd was opdracht te geven tot een vergelijkend DNA-onderzoek.

Het middel stelt overigens wel terecht aan de orde dat de interpretatie van het hof van de faxbrief van de Officier van justitie d.d. 31 maart 2000 dat deze een opdracht behelsde om álle daderprofielen uit de DNA-profielenregistratie met álle slachtofferprofielen uit die registratie te vergelijken, gelet op de inhoud van deze brief, zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk is. Dit behoeft evenwel, anders dan de steller van het middel klaarblijkelijk meent, niet tot cassatie te leiden, nu ondanks de ongenoegzame motivering de uiteindelijke beslissing van het hof juist is.(15)

3.10. Ook de klacht dat het bloed van verzoeker voor andere doeleinden is gebruikt dan waarvoor het was afgestaan, kan verzoeker niet baten. Het hof heeft tegen de achtergrond van het voorgaande terecht geoordeeld dat art. 151a (oud) Sv niet is geschonden en dat de bevoegdheid een vergelijking van profielen te bevelen niet is gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven.

De onderhavige situatie verschilt in zoverre van de casus die ten grondslag lag aan HR NJ 2000, 11 dat het in laatstgenoemde zaak ging om een ander soort onderzoek dan waarvoor toestemming was gegeven, namelijk een klassiek bloedonderzoek terwijl slechts toestemming was gegeven voor een DNA-onderzoek. In de onderhavige zaak heeft verzoeker toestemming gegeven voor een DNA-onderzoek. Iets anders is met het afgenomen lichaamsmateriaal niet gebeurd. Gelet op de (ruime) uitleg van art. 138a Sv behoort hiertoe immers ook het vergelijkend DNA-onderzoek zoals dat in casu heeft plaatsgevonden.

3.12. 's Hofs oordeel dat op het moment dat de officier van justitie op basis van art. 151a (oud) Sv de opdracht gaf de geactualiseerde bestanden te vergelijken, verzoeker geen verdachte in de zin van art. 27 Sv was en dat hij dat eerst nadat het NFI berichtte dat zijn DNA-profiel overeenkwam met dat in de zaken van vijf slachtoffers is geworden, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is.

Verzoeker was weliswaar een bekende verdachte in zaak B, maar zijn DNA-profiel werd vergeleken met sporenprofielen uit zaken waarin hij juist geen verdachte was.(16)

4.2. Het arrest houdt in dit verband het volgende in:

"Strafbaarheid.

"Ik vind dat er bij verdachte zeer waarschijnlijk sprake is van een gebrekkige ontwikkeling der geestvermogens. Op dit moment lijkt zich dat te uiten in een persoonlijkheidsstoornis met antisociale, narcistische en borderline kenmerken. In hoeverre er sprake was van een ziekelijke storing der geestvermogens ten tijde van het plegen van hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd, is moeilijk te beoordelen. Het patroon van verkrachtingen doet een ziekelijke storing vermoeden.

Het is waarschijnlijk dat deze gebrekkige ontwikkeling, en mogelijk ziekelijke storing van verdachtes geestvermogens, van dien aard is dat hetgeen aan verdachte ten laste wordt gelegd hem in verminderde mate kan worden toegerekend. Of betrokkene de delicten licht verminderd, verminderd dan wel sterk verminderd is toe te rekenen, is op basis van de huidige informatie onvoldoende te beantwoorden. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat betrokkene volledig ontoerekeningsvatbaar geacht moet worden voor de verkrachtingen, indien bewezen."

4.3. In het middel wordt gesteld dat het hof niet althans niet zonder nadere motivering de conclusie van deskundige Takkenkamp dat bij verzoeker ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten een zodanige gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens bestond dat deze feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend tot de zijne had mogen maken, nu het hof niet heeft vastgesteld dat verzoeker de betreffende feiten onder invloed van alcohol heeft gepleegd.

Het middel berust klaarblijkelijk op de stelling dat volgens Takkenkamp de toerekeningsvatbaarheid van verzoeker volledig afhankelijk is van zijn alcoholgebruik. Die stelling mist feitelijke grondslag. Uit het in het middel aangehaalde onderdeel van de ter terechtzitting afgelegde verklaring van Takkenkamp volgt dat verzoeker zich "voor een deel niet kan (cursivering A.M.) beheersen en voor een deel niet wil (cursivering A.M.) beheersen". Het feit dat verzoeker zich niet wil beheersen leidt Takkenkamp af uit het feit dat verzoeker weet dat hij een alcoholprobleem heeft en dat hij desondanks steeds in hetzelfde patroon vervalt. Het feit dat verzoeker zich niet kan beheersen, wordt door Takkenkamp evenwel niet aan het gebruik van alcohol gekoppeld. Dit 'deel' van de ontoerekeningsvatbaatheid is blijkbaar ook zonder alcoholgebruik, steeds aanwezig, zij het dat - als gevolg van verzoekers weigerachtige opstelling - niet is komen vast te staan in welke mate dit een rol speelt.(17)

4.4. 's Hofs oordeel is overigens niet onbegrijpelijk gelet op hetgeen Takkenkamp ter terechtzitting heeft verklaard, zoals door het hof in zijn overwegingen is opgenomen, met name zijn verklaring dat hij het "niet waarschijnlijk (acht) dat betrokkene volledig ontoerekeningsvatbaar geacht moet worden voor de verkrachtingen".

Overigens merk ik nog op dat het verweer van de raadsvrouw zeer summier was onderbouwd. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting heeft zij het volgende aangevoerd:

"Ik vraag mij echter af, of het alcoholgebruik van verdachte niet ook deel uitmaakt van voornoemd dwangmatig gedrag. Is dit het geval, dan moet men - volgens de redenering van de heer Takkenkamp - tot het oordeel komen dat de tenlastegelegde feiten verdachte in het geheel niet zijn toe te rekenen. Dit brengt vervolgens met zich mede, dat verdachte zou dienen te worden ontslagen van alle rechtsvervolging wegens de niet-strafbaarheid van de dader."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ik begrijp dat waar het hof spreekt over art. 195a e.v. Sv, het telkens art. 195a, 195b en 195d (oud) Sv bedoelt. Overigens dient inmiddels ook over art. 151a (oud) Sv te worden gesproken.

2 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 3, p.8.

3 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 3, p.12.

4 In het nieuwe Besluit DNA-onderzoeken in strafzaken (Stb. 2001, 400) - dat het Besluit DNA-onderzoeken vervangt - is dit een bevoegheid die de directeur van het NFI zelfs ambtshalve toekomt.

5 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 3, p.9.

6 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 6, p.9.

7 Art. 10 lid 4 luidt als volgt:

De directeur van het instituut meldt de officier van justitie onderscheidenlijk de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk of:

a. het DNA-profiel dat is verkregen uit het celmateriaal van een bekende persoon overeenkomt met het DNA-profiel dat in verband met hetzelfde strafbare feit is verkregen uit het celmateriaal, bedoeld in artikel 5, eerste lid, dat toebehoort aan een onbekende verdachte, dan wel overeenkomt met een ander DNA-profiel dat is vastgelegd in de DNA-databank of

b. het DNA-profiel dat is verkregen uit het celmateriaal, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van een onbekende persoon, overeenkomt met een DNA-profiel dat is vastgelegd in de DNA-databank.

8 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 6, p.17.

9 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 6, p.22

10 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 6, p.31.

11 Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 447, nr. 6, p.42.

12 S.W. Mul, De huidige en toekomstige regeling van DNA-onderzoek in strafzaken, in DD 1999, p.210.

13 Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 447, nr. 9, p.6.

14 Nr. 9, p. 8. Idem in de toelichting op het Besluit DNA-onderzoeken, Stb. 1994, 522.

15 HR NJ 2001, 265. Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 85.

16 Vgl. Mul, o.c, p. 211.

17 Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting ligt de verhouding tussen 'willen' en 'kunnen' tussen de 25 en 75%.