Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2002, AE7345 AK4812 AK4814, C00/298HR

nr. C00/298HR

Mr. Hartkamp

Zitting 6 september 2002

Conclusie inzake

1) Transport Ferry Service (Nederland) B.V.

2) P&O European Ferries (Felixtowe) LTD.

tegen

1) N.V. Nederlandse Spoorwegen

2) [Verweerster 2]

3) S.T.A.R. Trasporti Internazionali S.p.A.

4) Ecodeco S.p.A.

1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Verweerder in cassatie onder 2, [verweerster 2], heeft aan verweerder in cassatie onder 4, Ecodeco S.p.A. (hierna Ecodeco) een tankcontainer met het kenmerk TCLU-183060-7 verhuurd. Ecodeco heeft deze tankcontainer van 12 juni 1989 tot 5 oktober 1989 gebruikt voor de opslag van chemisch afval. Op 5 oktober 1989 is de container door verweerder in cassatie onder 3, S.T.A.R. Trasporti Internazionali S.p.A. (hierna STAR), bij Ecodeco opgehaald om te worden gereinigd. Nadat de tankcontainer is gereinigd, is hij op 13 oktober 1989 teruggebracht naar Ecodeco. Ecodeco heeft de tankcontainer beladen met onder meer PCB's (zeer giftige stoffen) en vervolgens afgesloten en verzegeld. STAR heeft de tankcontainer van Ecodeco in ontvangst genomen en hem overgedragen aan de Italiaanse spoorwegen. De Italiaanse spoorwegen hebben de tankcontainer vervoerd over het traject per spoor dat aanving in Italië en eindigde bij aankomst aan de Nederlandse grens. Verweerster in cassatie onder 1, N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna NS) heeft voor het spoorvervoer op het Nederlandse traject zorggedragen. Zij heeft de tankcontainer afgeleverd op een aan de Beneluxhaven te Rozenburg gelegen terrein, gehuurd van de gemeente Rotterdam door eiseres tot cassatie onder 1, The Transport Ferry Service (Nederland) B.V. (hierna TFS). TFS exploiteert op dit terrein (hierna het terrein) een containerterminal ten behoeve van de veerdiensten van de aan haar gelieerde eiser tot cassatie onder 2, P&O European Ferries (Felixtowe) LTD. (hierna P&O). De tankcontainer had als eindbestemming Partypool in het Verenigd Koninkrijk. Voor het vervoer vanaf Rotterdam naar Partypool in het Vereningd Koninkrijk zou [verweerster 2] als expediteur optreden.

Bij aankomst op het terrein is op aandringen van NS meteen met de lossing begonnen. De tankcontainer is daartoe met een kraan verticaal van de wagon gelicht. Toen de container ongeveer 1 à 2 meter gehesen was begon hij spontaan te spuiten, althans ernstig te lekken. Op dat moment was de exacte inhoud van de container niet bekend. Wel was bekend dat deze schadelijke stoffen bevatte. Om deze reden is de tankcontainer teruggeplaatst op de railwagon en buiten het terrein gebracht. Aldaar is de lekkage door de brandweer verholpen door een kennelijk openstaande klep te sluiten.

Als gevolg van de lekkage is de bodem van het terrein en van het traject waarover de lekkende tankcontainer buiten het terrein is vervoerd, verontreinigd.

TFS is ter zake van de verontreiniging door de gemeente Rotterdam aansprakelijk gesteld. Zij heeft tot dusverre de reinigingskosten betaald.

2) Wat betreft de technische details die in deze procedure een rol spelen, is het volgende van belang. De tankcontainer is cilindervormig en is voorzien van twee afsluiters, een bodemafsluiter en een eindafsluiter. De bodemafsluiter bestaat uit een schotelvormige klep (footvalve cq voetklep) waarmee een cirkelvormige opening in de onderzijde van de roestvrij stalen tank kan worden afgesloten. Bediening van de bodemafsluiter geschiedt vanaf de bovenzijde van de container met behulp van een hendel. Deze hendel staat met een roestvrij stalen stang in verbinding met de schotelvormige klep en kan vergrendeld worden.

De eindafsluiter bestaat uit een vlinderklep (butterfly valve cq vlinderklep) die zich in een roestvrij stalen uitloop bevindt. Deze uitloop bevindt zich aan de rechterzijde nabij de achterkant van de container en is gemonteerd ten behoeve van het koppelen van losslangen. De vlinderklep is draaibaar en cirkelvormig en wordt bediend met een tang en een hendel. Deze hendel bevindt zich meteen boven de afsluiter en kan vergrendeld worden.

Op de uitloop kan een stofkap (in de gedingstukken ook schroefkap genoemd) geschroefd worden.

"10.4. Onvoldoende weersproken is, dat er vóór de aankomst van de tankcontainer op het bedrijfsterrein van TFS en vóórdat aldaar tot optillen van de tankcontainer werd overgegaan, geen lekkage heeft plaatsgevonden.

Dat brengt mede, dat ervan moet worden uitgegaan dat de lekkage is ontstaan als gevolg van de manipulaties bij TFS/P&O, tenzij TFS en P&O aantonen dat de lekkage (uitsluitend of mede) gevolg is geweest van een of meer andere, reeds vóór de aankomst bestaande schade-oorzaken waarvoor gedaagden dan wel een of meer van hen aansprakelijk gehouden kunnen worden.

De bewijslast daarvan rust op TFS en P&O.

10.6 TFS en P&O stellen in dit verband, dat de beide klepsluitingen (de voetklep en de vlinderklep) reeds bij aankomst op het terrein van TFS hebben opengestaan (de rol van de stofkap kan in het midden blijven, nu noch gesteld noch gebleken is dat de stofkap, ook al zou deze niet (meer) vastgezeten hebben, iets met de lekkage van doen heeft).

Ten aanzien van de voetklep acht de rechtbank voornoemde stelling van TFS en P&O in ieder geval onjuist, nu (ook) TFS en P&O zelf vermelden dat het Korps Controleurs Gevaarlijke stoffen ná het voorval de verzegeling van de voetklep intact heeft aangetroffen en bovenop de tankcontainer de verzegeling van het deksel heeft moeten verbreken.

"De rechtbank stelt vast, dat ABS blijkens haar rapportage zelf geen enkel technisch onderzoek aan de tankcontainer heeft uitgevoerd, maar zich voor wat haar opmerkingen over "malfunctioning" van de stopvalves uitsluitend baseert op het rapport van het Bureau Veritas van 27 november 1989 (CR 891682). Dat rapport van Bureau Veritas, dat zich thans ook onder de processtukken bevindt, spreekt zich echter over de schadeoorza(a)k(en) niet uit. Genoemd rapport van Bureau Veritas, welk bureau de tankcontainer wèl geïnspecteerd heeft, houdt bovendien in dat het "operating mechanism of footvalve checked and found in order" was. Ten aanzien van de "butterfly valve" zegt dit rapport-Veritas weliswaar dat deze "was found out of position (approx. 45°)" en het spreekt nog over enkele aangetroffen beschadigingen aan onderdelen, doch in een toelichtend schrijven van 25 april 1990 aan Hettema & Disselkoen merkt Bureau Veritas alsnog naar aanleiding van haar eerdere rapport van 27 november 1989 nr. CR 891682 op, dat de vlinderklep in de bottomdischarge waarschijnlijk is beschadigd tijdens een ongeluk met en/of slechte behandeling van de container. Terecht wijst Star er in haar conclusie na enquête dan ook op, dat waar Bureau Veritas spreekt over schade aan de vlinderklep, die zeer wel door het ongeval kan zijn ontstaan.

Hettema & Disselkoen had immers blijkens haar rapportage bij onderzoek van de tankcontainer in de periode 18 oktober - 2 november 1989 vastgesteld, dat het bedieningsmechanisme van de bodemafsluiter alsmede de vergrendeling naar behoren functioneerde en dat - afgezien van het getordeerd zijn van de as van de vlinderklep - ook de vlinderklep en het mechanisme daarvan verder naar behoren functioneerden.

Het beweerde "malfunctioning of both stopvalves" dat het rapport-ABS noemt - zonder enige deugdelijke, technische onderbouwing of toelichting en waaraan aldus geen gewicht kan worden toegekend - vindt derhalve ook nog eens weerlegging in het voordien (ABS verwijst naar rapportage van Bureau Veritas betreffende onderzoek dat zou hebben plaatsgevonden in de periode 2 november - 13 november 1989) door Hettema & Disselkoen uitgevoerde onderzoek aanstonds na het ongeval in de periode 18 oktober - 2 november 1989, waarin werd vastgesteld dat zowel het bedieningsmechanisme van de bodemafsluiter alsmede de vergrendeling als de vlinderklep en het mechanisme daarvan (nog) naar behoren functioneerden."

6) TFS en P&O zijn onder aanvoering van twee grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Haag.

Bij arrest van 27 juni 2000 heeft het hof TFS en P&O niet ontvankelijk verklaard in hun beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 12 maart 1993. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

Wat betreft de in grief I bepleite omkering van de bewijslast heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft beslist dat hiervoor geen reden is. Daartoe overweegt het hof dat in de periode dat Ecodeco de tankcontainer in gebruik had tot het moment waarop de container op het terrein van TFS werd gelost, niet is gebleken van enige onregelmatigheid. Het hof heeft dit geconcretiseerd op de volgende wijze: a. er is niet gebleken van klachten over het functioneren van enig onderdeel van de tankcontainer tijdens het gebruik van de container in Italië, b. volgens Ecodeco en Star is de container op de juiste wijze drievoudig, zowel bij de bodemafsluiter, als de vlinderklep en de schroefkap, afgesloten en verzegeld en c. onderweg heeft zich geen enkele lekkage voorgedaan.

Vervolgens geeft het hof aan dat pas toen op het terrein van TFS is besloten de container van de wagon te lichten, door een van de personeelsleden van TFS is geconstateerd dat de schroefkap die aan het einde van de lospijp behoort vast te zitten en die, naar tussen partijen vaststaat, bij juiste bevestiging het uitstromen van de afvalstoffen had kunnen voorkomen, los hing. Deze schroefkap is door het aanwezige personeel van TFS niet bevestigd alvorens men is overgegaan tot de hijswerkzaamheden. Vervolgens is het uitstromen van de giftige stof tot stilstand gebracht doordat de te hulp gekomen brandweer een klep gesloten heeft. Na het ongeval is de tankcontainer onderzocht en is geconstateerd dat alle drie de afsluitmechanismen (bodemafsluiter en vlinderklep met bijbehorende vergrendeling alsmede de schroefkap) naar behoren functioneerden, zij het dat bleek dat de as van de vlinderklep 45 graden getordeerd was, maar dat de afsluitende werking nog goed was. Nadat de container op 15 november 1989 was aangeboden voor een periodieke keuring is hij niet afgekeurd wegens de beschadigde vlinderklep, maar op grond van interne corrosieverschijnselen die niet reparabel waren en die, naar tevens vaststaat, losstaan van het ongeval op 18 oktober 1989.

11. (...) Het hof kan zich volledig vinden in de beslissing van de rechtbank en onderschrijft de overwegingen die daaraan ten grondslag liggen in het uitgebreid gemotiveerde vonnis. In hoger beroep zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren gekomen die het hof tot een ander oordeel leiden. Ondanks de onderzoeken van verschillende experts en de afgelegde getuigenverklaringen is de toedracht van het ongeval niet duidelijk geworden. Ten aanzien van de afsluiting van de container moet(en) zich één of meer onregelmatigheden hebben voorgedaan maar voor het hof is niet komen vast te staan hoe de schade precies is ontstaan, hoe het komt dat de schroefdop door een van de getuigen loshangend is gezien, hoe bij het normaal functioneren van de (twee) andere afsluitingsmechanismen niettemin toch een ongewenste lozing heeft plaatsgevonden; voorts valt niet uit te sluiten dat er verkeerde handelingen zijn verricht bij de lossing op het terrein van TFS en is gebleken dat kennelijk geen van de aanwezige personeelsleden het raadzaam vond de loshangende schroefdop vast te draaien terwijl blijkbaar ook een andere afsluitklep openstond, nu deze door de brandweer is dichtgedraaid waardoor het lekken is gestopt.

Voorts is uit het technische onderzoek niet gebleken dat het getordeerd zijn van de as van de vlinderklep de afsluitende werking van de klep zelf heeft beperkt of benadeeld en is niet uit te sluiten dat de schade aan de vlinderklep door het ongeval of een slechte behandeling van de tankcontainer op het terrein van TFS is veroorzaakt.

De conclusie moet dan ook zijn, dat TFS c.s. er niet in geslaagd zijn te bewijzen dat de lekkageschade is veroorzaakt door reeds vóór de aankomst of lossing van de tankcontainer bestaande schadeoorzaken waardoor één of meer der geïntimeerden onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.

10) In welke gevallen moet deze regel worden toegepast? Het enkele feit dat onrechtmatig is gehandeld, rechtvaardigt immers niet dat de schade die een derde lijdt, daarmee in beginsel in verband gebracht kan worden. In zijn conclusie voor HR 19 januari 2001, NJ 2001, 524 m.nt. JBMV (Ter Hofte/Oude Monnink) heeft A-G Bakels als achtergrond van de tot dan toe bestaande jurisprudentie gegeven dat waar de reële mogelijkheid bestaat dat causaal verband tussen de normschending en de schade aanwezig is, de aard van de geschonden norm meebrengt dat de toch nog resterende onzekerheid over de causaliteit naar redelijkheid voor risico dient te komen van degeen die de desbetreffende norm overtrad. Vranken heeft dit in zijn noot onder dit arrest als volgt verwoord: "Het gaat niet aan om zodra ergens schade is ontstaan, in het wilde weg iemand te belasten met het bewijs dat zijn gedrag daarvan niet de oorzaak is. Zoals A-G Bakels terecht schrijft (...) heeft de omkeringsregel betrekking op het laatste restje onzekerheid over het causale verband dat resteert na de constatering dat er een reële mogelijkheid is dat de normschendende gedraging de schade heeft veroorzaakt. In zo'n geval is het redelijk het laatste restje onzekerheid voor risico te brengen van degene die de norm overtrad."

Uit het arrest zelf blijkt eveneens dat het vaststellen van een wanprestatie c.q. een onrechtmatige daad en van geleden schade onvoldoende is om tot toepassing van de omkeringsregel over te gaan. Eerst moet duidelijk zijn dat er door de wanprestatie of onrechtmatige daad een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dat dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Aan deze voorwaarden was voldaan toen in strijd met de in een protocol voorgeschreven gedragsregel postoperatief aan de patiënt geen antistollingsmiddelen werden toegediend en deze na verloop van tijd trombose kreeg (HR 2 maart 2001, C99/089, NJ 2001, 648 m.nt. Van Wijmen en JBMV (MCL/In 't Hout). De wanprestatie c.q. de onrechtmatigheid van de daad stond vast en omdat de geschonden norm beschermt tegen het in het leven geroepen en verwezenlijkte risico was aannemelijk dat de schade het gevolg was van de verwezenlijking van het door de normschending in het leven geroepen risico.

In het geval Ter Hofte/Oude Monnink werd de omkeringsregel niet toegepast, omdat het in het leven roepen van het risico en de verwezenlijking daarvan tegen de achtergrond van het verweer van Oude Monnink door Ter Hofte onvoldoende aannemelijk waren gemaakt. Vaststond dat Oude Monnink toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van zijn verbintenis tot reparatie van de oliekoeler. Niet was echter komen vast te staan dat een aanzienlijke hoeveelheid olie was gelekt en in aanraking was gekomen met het loopvlak van de achterband. Dit laatste is noodzakelijk om het risico van slippen als gevolg van olielekkage in het leven te roepen. Aldus was de door Ter Hofte gestelde toedracht niet komen vast te staan, met andere woorden er waren andere, aannemelijke potentiële oorzaken voor het ongeval. Het hof vernietigde het oordeel van de rechtbank dat Ter Hofte erin was geslaagd te bewijzen dat de tijdens de toertocht opgetreden lekkage van de oliekoeler het ongeval waarbij Ter Hofte met zijn motor ten val was gekomen, had veroorzaakt. Op grond daarvan wees het hof de vordering van Ter Hofte af, welk oordeel door de Hoge Raad is bekrachtigd.

11) In de onderhavige zaak is onduidelijk gebleven of door de verweerders in cassatie een gedragsnorm is geschonden. De hierop betrekking hebbende overwegingen van het hof sluiten niet naadloos op elkaar aan. Terwijl het hof in r.o.7 in het midden laat "of de wettelijk voorgeschreven of algemeen erkende veiligheidsnormen ten tijde van het ongeval waren overschreden, of zulks ook uit het op de tankcontainer aangebrachte certificaat valt op te maken en wie daarvoor de aansprakelijke persoon is (...)", overweegt het in r.o. 8 "Het ter keuring aanbieden van de container, gesteld al dat de verplichting bestond vóór 18 oktober 1989, had geen bescherming geboden tegen de oorzaak of oorzaken waardoor dit ongeval is ontstaan, zodat, als er al gesproken zou kunnen worden van nalatigheid in deze, deze nalatigheid geen verband houdt met de schade. Het enkele feit dat door geïntimeerden gebruik is gemaakt van deze container voor opslag en vervoer van gevaarlijke afvalstoffen en dat dit mogelijk is gebeurd na overschrijding van een keuringstermijn maakt hun handelen nog niet onzorgvuldig of onrechtmatig en levert evenmin een rechtsvermoeden van schuld aan het ontstane schadetoebrengende feit op."

Verdedigbaar is dat, indien niet duidelijk is waarin de onrechtmatigheid van een gedraging gelegen is, niet een oordeel kan worden gegeven over de toepasselijkheid van de omkeringsregel. Onzeker is dan immers of er een op het ongeval betrekking hebbend risico in het leven is geroepen en, zo ja, of dat risico zich kan hebben verwezenlijkt. Vernietiging van 's hofs arrest op deze grond wordt door het middel echter niet bepleit.

13) Hierna zullen daarom slechts behandeld worden de klachten waarin gesteld is dat in dit geval de onder 9 weergegeven omkeringsregel toepasselijk is.

Gegeven de onrechtmatigheid van de gedraging, komt de omkeringsregel voor toepassing in aanmerking indien aannemelijk is dat de gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven heeft geroepen en indien, in het bevestigende geval, dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt. Het risico waartegen de in casu overtreden norm beschermt is verwezenlijking van het gevaar dat is verbonden aan gebreken van de tankcontainer. De benadeelde kan zich beroepen op de omkeringsregel ten aanzien van het causale verband tussen onrechtmatige daad en de opgetreden schade, indien hij aannemelijk maakt dat het risico dat in het leven is geroepen en dat zich heeft verwezenlijkt samenvalt met het risico waartegen de geschonden norm beschermt.(2) Aannemelijk moet derhalve zijn dat aan de tankcontainer een gebrek kleefde en dat het daaraan verbonden risico zich heeft verwezenlijkt.

Dat dit een rechtvaardige voorwaarde is voor een omkering van de bewijslast met betrekking tot het causale verband tussen de normschending en de schade, illustreer ik aan de hand van het geval waarin een auto die in strijd met de voorschriften niet APK gekeurd is, bij een ongeval betrokken raakt. Van de door derden geleden schade die het gevolg is van het ongeval kan slechts worden gezegd dat zij in beginsel het gevolg is van de normschending, indien aannemelijk is dat zij samenhangt met de verwezenlijking van het risico dat in het leven is geroepen door de normschending. Door een auto niet ter keuring aan te bieden wordt het risico in het leven geroepen dat aan de auto klevende gebreken niet worden geconstateerd en daarmee dat met de auto, ondanks het bestaan van deze gebreken, aan het verkeer wordt deelgenomen. Als aannemelijk is dat het aan het gebrek verbonden gevaar zich verwezenlijkt, kan de omkeringsregel worden toegepast. Deze benadering brengt mee dat als de bestuurder van de niet-APK gekeurde auto aansprakelijk wordt gesteld voor schade die het gevolg is van een ongeval waarbij hij betrokken was, en hij zich verweert door te stellen en aannemelijk te maken dat de benadeelde veel te hard heeft gereden, het niet zonder meer aannemelijk is dat het ongeluk het gevolg is van het nalaten de auto ter keuring aan te bieden. Niet duidelijk is of de auto een gebrek had dat bij een APK keuring geconstateerd zou zijn. Indien van een zodanig gebrek veronderstellenderwijze wordt uitgegaan, is niet aannemelijk dat de schade het gevolg is van de verwezenlijking van het aan dat gebrek klevende risico. Met deze benadering wordt vermeden dat op de enkele grond dat de auto niet gekeurd was, de bestuurder de bewijslast draagt ten aanzien van de afwezigheid van causaal verband tussen deze normschending en de schade.

Een ander voorbeeld is het geval waarin iemand schade lijdt als gevolg van de ontploffing van een met gas gevulde container. Indien hij de eigenaar van de container aanspreekt omdat de container niet op tijd ter keuring is aangeboden en deze zich verweert door te stellen en aannemelijk te maken dat de benadeelde zelf een vlam onder de tank met gas heeft gehouden, kan de benadeelde zich niet beroepen op toepasselijkheid van de omkeringsregel. Daartoe moet immers aannemelijk zijn dat het aan de normschending verbonden risico in het leven is geroepen en dat dit zich heeft verwezenlijkt. De reële mogelijkheid dat het ongeval het gevolg is van de verwezenlijking van een ander risico dan dat waartegen de overtreden norm beschermt, maakt dat de toedracht van het ongeval niet vaststaat. Er is onvoldoende grond om te rechtvaardigen dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband in afwijking van de hoofdregel van art. 177 Rv oud (150 nRv) naar de verweerder wordt verplaatst.

14) In het onderhavige geval heeft de rechtbank op grond van de onduidelijk gebleven toedracht van het ongeval aan de benadeelden de opdracht gegeven te bewijzen a. dat de lekkage (uitsluitend of mede) gevolg is geweest van reeds vóór de aankomst bestaande schade-oorzaken waarvoor de gedaagden dan wel een of meer van hen aansprakelijk gehouden kunnen worden, b. dat de lekkage het gevolg is geweest van reeds vóór bedoelde aankomst te Rozenburg aanwezige ondeugdelijkheid van de tankcontainer, bestaande in het niet, dan wel niet meer, naar behoren functioneren van het c.q. de noodzakelijke afsluitingsmechanisme(n) van de tankcontainer en/of het door één of meer van de gedaagden geopend hebben (gelaten) van die afsluitingen en c. dat sprake was van een gebrekkig sluitende tankcontainer en niet behoorlijk gesloten zijn van de kleppen en d. dat indien de tankcontainer tijdig de periodieke keuring had ondergaan, de mankementen die volgens TFS en P&O tot het voorval hebben geleid aan het licht gekomen zouden zijn en het ongeval dan niet zou hebben plaatsgevonden.(3)

Deze bewijsopdracht strekt er mijns inziens toe dat op TFS en P&O de taak rust de onduidelijkheid over de toedracht van het ongeval weg te nemen. De keerzijde van deze medaille is, dat zij aannemelijk moeten maken dat het ongeval de verwezenlijking vormt van het door de normschending in het leven geroepen risico. Pas indien zij daarin slagen, is er grond voor toepassing van de omkeringsregel.

15) Uit het oordeel van het hof omtrent de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht blijkt dat het onvoldoende aannemelijk heeft gevonden dat de lekkage van de tankcontainer de verwezenlijking is van het risico dat in het leven is geroepen doordat de tankcontainer niet tijdig ter keuring is aangeboden. De redenen die het hof hiervoor heeft gegeven zijn vermeld in deze conclusie onder 6. Bij dit oordeel heeft het hof de getuigenverklaringen en producties die na de bewijsopdracht van de rechtbank zijn af - en overgelegd, betrokken.

Op grond van deze feiten en omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan.(4) De hieraan verbonden conclusie dat er geen reden is om op grond van de omkeringsregel het causaal verband tussen de normschending en de schade aan te nemen, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuiten de klachten van de subonderdelen 1.1, 1.5, 1.7 en 1.10 af. Deze miskennen dat niet alleen de onrechtmatigheid van de gedraging en het daardoor in het leven geroepen risico moeten vaststaan c.q. aannemelijk moeten zijn, maar dat bovendien aannemelijk moet zijn dat dit risico zich heeft verwezenlijkt. Illustratief voor de onjuiste benadering van het middel is het beroep op de stelling dat niet is uitgesloten dat er een gebrek aan de tankcontainer kleefde. Wat er zij van de juistheid van deze opmerking, zij miskent dat een beroep op de omkeringsregel slechts slaagt indien aannemelijk is dat het ongeval de verwezenlijking vormt van een risico dat door het gebrek in het leven is geroepen.

16) De in subonderdeel 1.9 voorgestelde klacht, gericht tegen r.o. 9 van het arrest van het hof faalt eveneens. Betoogd wordt dat, mede naar aanleiding van hetgeen uit de na het tussenvonnis gehouden getuigenverhoren en overgelegde producties naar voren is gekomen, onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht achteraf niet onjuist heeft gevonden. Deze klacht miskent dat een beoordeling van de waarde die wordt toegekend aan getuigenverhoren en producties is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan slechts geklaagd worden over de onbegrijpelijkheid van een dergelijke beoordeling.

Voor zover de klacht daarop is gericht, faalt zij eveneens. Aangevoerd wordt dat door alle ooggetuigen zonder enig voorbehoud is verklaard dat niemand de tankcontainer tijdens het verblijf op het terrein van TFS heeft aangeraakt en dat zich bij het hijsen geen onregelmatigheden hebben voorgedaan. Hiermee miskent zij dat op TFS en P&O de taak lag aannemelijk te maken dat het risico verbonden aan het (veronderstelde) gebrek zich heeft verwezenlijkt. Een bijdrage aan deze aannemelijkheid is niet af te leiden uit de getuigenverklaringen, waaruit blijkt dat gecontroleerd is op alle afsluitingen van de wagons en op lekkage en dat de tankcontainer voor het ongeval niet gelekt heeft. Dat door getuigen aan de zijde van NS verklaard is dat de schroefkap op de eindafsluiter behoort te zitten en dat de schroefkap bij aankomst op het terrein van TFS loshing, brengt evenmin mee dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Deze feiten maken immers niet aannemelijk dat het ongeval de verwezenlijking vormde van het aan gebrekkigheid van de tank verbonden risico. Het hof heeft dit bovendien nog nader toegelicht door te overwegen dat door een van de personeelsleden van TFS is geconstateerd dat de schroefkap loshing maar dat deze niet door het aanwezige personeel van TFS is bevestigd. Toen gedurende de hijswerkzaamheden de giftige vloeistof uitstroomde, heeft de brandweer hieraan een einde gemaakt door de schroefkap op de eindafsluiter te draaien. Uit de verklaring van Veritas d.d. 14 maart 2000 (akte in appel zijdens [verweerster 2]), gelezen in combinatie met de verklaring van Veritas van 17 maart 2000 (akte in appel zijdens [verweerster 2]) kan evenmin worden afgeleid dat aannemelijk is dat het ongeval de verwezenlijking vormde van het aan gebrekkigheid van de tank verbonden risico.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie over de hypothetische feitelijke grondslag Veegens/Korthals Altes & Groen, Cassatie (1989), nr. 161.

2 Vgl. Sieburgh, WPNR 2001, p. 590.

3 Het hof heeft deze laatste component van de door de rechtbank verstrekte bewijsopdracht buiten beschouwing gelaten.

4 Zeker gezien het rapport van Hettema & Disselkoen van 15 mei 1990 waarin wordt vastgesteld dat er bij het testen van de tankcontainer geen lekkage is opgetreden. Geconcludeerd is dat de lekkage niet het directe gevolg kan zijn van de uiteindelijk geconstateerde onvolkomenheid aan de vlinderklep, doch veeleer het rechtstreekse gevolg moet zijn van een of meer slordigheden bij de bediening c.q. behandeling van de container.