Parket bij de Hoge Raad, 29-11-2002, AE8456, C01/093HR

C01/093 HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 27 september 2002

Conclusie inzake:

[Eiser], zaak doende onder de naam [C] Productions,

tegen

1. de Vereniging TROS

2. [Verweerster 2]

3.1. Bij dagvaarding van 1 juli 1998 hebben [D] en [C] de Tros c.s. gedagvaard voor de rechtbank in Amsterdam. Zij hebben o.m. - voor zover in cassatie van belang(10) - gevorderd een verklaring voor recht dat het vervaardigen en openbaar (doen) maken van het programma 'Una Voce Particolare' door de Tros c.s. een inbreuk vormt op hun auteursrechten op het format en het programmavoorstel, een bevel, op straffe van een dwangsom, tot het staken en gestaakt houden van iedere inbreuk op hun auteursrechten, winstafdracht alsmede een nader bij staat op te maken schadevergoeding en een voorschot daarop.

[D] en [C] hebben daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat het format en programmavoorstel een eigen en oorspronkelijk karakter hebben en auteursrechtelijk beschermd zijn, en dat het programma 'Una Voce Particolare' een ongeoorloofde verveelvoudiging daarvan is.

De Tros c.s. hebben betwist dat het programmavoorstel voldoende oorspronkelijk en voldoende uitgewerkt is om voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Subsidiair hebben zij betwist dat sprake is van auteursrechtinbreuk. Zij hebben daartoe aangevoerd dat er noch sprake is van ontlening noch van overeenstemming tussen het programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare'.

[D] en [C] hebben een videoband met daarop de uitzending van het programma 'Una Voce Particolare' van 20 februari 1998 gedeponeerd ter griffie van de rechtbank.

3.3. (Alleen) [C] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het hof in Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft [C] haar eis vermeerderd met een verklaring voor recht dat het format en/of het programmavoorstel een werk is/zijn in de zin van art. 10 van de Auteurswet.

Evenals in eerste aanleg heeft [C] ook in hoger beroep een videoband, met daarop de uitzending van het programma 'Una Voce Particolare' van 20 februari 1998, ter griffie gedeponeerd.(11)

Eerste middel:

(i) vermoeden van ontlening en (ii) het belang van de punten van overeenstemming en de punten van verschil voor het antwoord op de vraag of sprake is van een verveelvoudiging.

4.2. De onderdelen 1.1 en 1.2 betogen dat het hof in r.o. 4.13 twee in onderdeel 1.2 geponeerde regels heeft miskend, te weten:

(i) indien het format/programmavoorstel een auteursrechtelijk beschermd werk is, moeten de Tros c.s. bijzondere omstandigheden bewijzen waaruit kan volgen dat ondanks de door het hof in r.ovv. 4.7 en/of 4.8 genoemde punten van overeenstemming tussen het format/programmavoorstel enerzijds en het programma anderzijds, het programma een zelfstandige schepping is die niet de vrucht is van al dan niet bewuste ontlening;

(ii) de rechter moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een inbreuk op een auteursrecht meer gewicht toekennen aan de punten van overeenstemming dan aan die van verschil, waarbij de rechter ook de overige relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

Beide 'regels' zijn m.i. gegrond op onjuiste rechtsopvattingen.

4.3. De eerste 'regel' is een onjuiste interpretatie van de ontleningsregel uit het Barbie-arrest van 1992.(13) Het onderdeel miskent dat omkering van de bewijslast m.b.t. de (voor auteursrechtinbreuk vereiste) ontlening pas aan de orde is indien er sprake is van een bepaalde (te vergaande) mate van overeenstemming.

Ter illustratie sta ik even stil bij de geschiedenis van de in het Barbie-arrest van 1992 neergelegde echte ontleningsregel. Op de achtergrond speelde een langjarige pennenstrijd onder beoefenaren van het auteursrecht tussen (wat ik nu noem) 'monopolisten', die verdedigden dat het auteursrecht een monopolie gaf (zoals een octrooi), en 'empruntisten,' die verdedigden dat auteursrechtinbreuk, naast uiteraard het te veel aan auteursrechtelijk relevante gelijkenis, óók (bewijs van) ontlening door de gedaagde aan het werk van de eiser vereiste.(14)

In de zaak van pop Barbie tegen pop Sindy (Mattel tegen MB), voerde MB, afgezien van allerlei andere weren, het (verworpen) verweer dat Sindy voor auteursrechtinbreuk niet genoeg op Barbie zou lijken, en het verweer dat de vordering moest falen omdat in het auteursrecht het ontleningsvereiste zou gelden. Wat dit laatste betreft bracht MB naar voren dat het hof ontlening niet (duidelijk) had vastgesteld, zodat de Hoge Raad 's hofs arrest zou moeten vernietigen. Nu is tussen concurrenten (van wereldformaat) niet erg waarschijnlijk dat de één, de producent van Sindy die later op de markt verscheen dan Barbie, de marktintroducties van de ander, Mattel, niet zou volgen.

De Hoge Raad zag in de Barbie-zaak gelegenheid een keuze te maken tussen de verschillende benaderingen. De ontleningstheorie bleek het juiste uitgangspunt. Maar aan praktische bezwaren daarvan ('omdat die opvatting afbreuk doet aan de effectiviteit van de bescherming welke de Aw aan de rechthebbende beoogt toe te kennen') werd tegemoet gekomen door, gegeven 'een bepaalde mate van overeenstemming', geen stelplicht m.b.t. ontlening te verlangen, en door de bewijslast om te keren.

Met 'een bepaalde mate van overeenstemming' duidt de HR de tussen de wederzijdse werken geconstateerde, voor auteursrechtinbreuk rechtens vereiste overeenstemming aan. De vraag, welke mate van overeenstemming daartoe vereist is, komt in het Barbie-arrest niet aan de orde, omdat die kwestie - feitelijk - door het hof beslist was.

4.5. Illustratief voor de rangorde van de beoordelingspunten (overeenstemming resp. ontlening) is nog een beschikking van het Gerechtshof 's-Gravenhage van 13 juni 1989, Computerrecht 1990/1, p. 40.

Dat was nog vóór het Barbie-arrest. De aanlegster in die zaak, die inbreuk op auteursrecht op haar computerprogramma's stelde, wilde toen het bewijs van ontlening graag op zich nemen: en wel via een voorlopig getuigenverhoor.

Nu stond enerzijds over een mogelijk te veel aan auteursrechtelijke gelijkenis nog niets vast. Anderzijds vond de gerekwestreerde een voorlopig getuigenverhoor onder haar personeel over eventuele ontlening (zacht gezegd) zeer belastend.

Het hof overwoog (mijn curs., A-G): 'Aangenomen dat dergelijke [computerprogramma's] onder auteursrecht vallen [...], dan is door vergelijking van de beide [programma's] vast te stellen, of een te veel aan auteursrechtelijke gelijkenis aanwezig is (met betrekking tot door het auteursrecht beschermde elementen). Een dergelijk onderzoek dient door terzake deskundigen te worden gedaan.' Nu dat mogelijk was en nog niet gebeurd was, werd in deze zaak het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor over de ontlening dan ook afgewezen (onevenredig).

4.6. In de thans te beoordelen zaak over het format van [C] koos het hof m.i. terecht (laat staan met miskenning van een rechtsregel), voor behandeling van de vraag van een te veel aan rechtens relevante overeenstemming, alvorens toe te komen aan de ontleningskwestie.

Bij het eerste station op 's hofs route achtte het hof zodanige overeenstemming niet aanwezig. (Alleen) als dat anders was geweest, zou het niet-ontleningsverweer van de Tros c.s. het volgende station geweest, met een omgekeerde bewijslast en een navenante bewijsopdracht.(15)

4.7. Met de tweede 'regel' poneert onderdeel 1.2 óók een onjuiste maatstaf, nu met betrekking tot de auteursrechtelijk relevante overeenstemming.

De maatstaf van de tweede 'regel' lijkt ontleend te zijn aan het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (Bigott c.s./Doucal Free Zone).(16) Hierin heeft de Hoge Raad, oordelend over Arubaans merkenrecht, overwogen dat de rechter bij beantwoording van de vraag of sprake is van inbreuk meer gewicht moet toekennen aan de punten van overeenstemming dan aan die van verschil en dat de rechter ook de andere relevante omstandigheden in zijn oordeel moet betrekken.

Het gaat hier om een merkenrechtelijke maatstaf, en niet een auteursrechtelijke.(17) Dát die maatstaven niet dezelfde zijn, heeft de Hoge Raad eerder zelf onderstreept in het Cow Brand-arrest van 1989.(18) Daar leerde de Hoge Raad dat de vraag of er sprake is van nabootsing in auteursrechtelijke zin (juist) niet afhankelijk is van de indruk die het publiek krijgt. Dat duidt op een afwijzing van het merkenrechtelijke criterium van verwarringsgevaar in het auteursrecht. Dat is reeds hierom verklaarbaar, nu bijv. stijlnabootsing allicht tot 'verwarring bij het publiek' aanleiding kan geven. Zulk een verwarring dient echter niet aan stijlvrijheid onder het auteursrecht af te doen.

4.8. Voor de beoordeling aan de hand van art. 13 Auteurswet van een eventueel te veel aan overeenstemming, moge ik verwijzen naar Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr 105 met verdere verwijzingen, en naar Van Lingen, Auteursrecht in hoofdlijnen, 5e druk 2002, p. 192. Uit eerstgenoemd boek citeer ik de m.i. niet omstreden leerstelling: 'Het feit dat twee werken een zekere gelijkenis vertonen betekent daarom nog niet dat er ook sprake is van ongeoorloofde nabootsing, aangezien die impressie juist kan berusten op bepaalde stijlelementen of andere onbeschermde aspecten.'

De beoordeling van een auteursrechtelijk 'te veel' aan overeenstemming (naar het door wijlen Th. Limperg, een van de Nederlandse auteursrecht-nestoren, aardig verwoorde criterium: de grens tussen toegelaten inspiratie en verboden imitatie) heeft in hoge mate een feitelijk karakter en onttrekt zich dus voor een groot deel aan toetsing in cassatie. Dat blijkt uit het arrest Heertje/Hollebrand.(19) In dat arrest heeft de Hoge Raad als factor van belang bovendien gewezen op de aard van het werk. Volgens Spoor/Verkade t.a.p. kan als vuistregel gelden dat de beschermingsomvang evenredig is met de mate van eigen karakter (en omgekeerd evenredig met de mate van 'zakelijkheid').

Dit geeft aanleiding om nader stil te staan bij de aard van het 'format' of 'programmavoorstel' als potentieel 'werk'.

4.9. Sinds halverwege de jaren '80 van de twintigste eeuw heeft het onderwerp auteursrecht op televisie-formats of programmaformules in Nederland nogal eens tot procedures geleid. Aanleiding daarvoor was dat - hand in hand met de commercialisering van de omroep en het toenemend belang van kijkcijfers - in zulke fenomenen blijkbaar (steeds meer) handel ontstond. In de vakliteratuur zijn er diverse artikelen(20) en zelfs twee monografieën aan gewijd.(21)

Geheel nieuw was de problematiek echter niet. In oudere literatuur was al gediscussieerd over de vraag of de 'plot' (of een serie 'plots') van een literair werk als een roman door het auteursrecht beschermd zou kunnen zijn. Onder toepassing van de hoofd- en vuistregels van het auteursrecht, is het niet verrassende antwoord dat het afhangt van de mate van eigen karakter. De mate waarin eigen karakter aanwezig kan worden geacht, hangt op haar beurt af van de mate van uitwerking.(22) Bij dit alles speelt op de achtergrond het oude (maar nog alleszins levende) auteursrechtelijke dogma dat 'ideeën' - hoe origineel of revolutionair wellicht ook - op zichzelf geen voorwerp van auteursrecht (behoren te) zijn.

'Hetgeen het hof overweegt in rov. 5.31 moet, samengevat weergegeven, aldus worden begrepen dat ook indien ervan wordt uitgegaan dat het concept van dit spel zijn oorsprong vindt in het algemeen bekende spelletje om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de ondervraagde in gedachten heeft, zoals Impag c.s. stellen, dit idee hier is uitgewerkt in een spel waarvan de vormgeving zodanig oorspronkelijk is dat het aanleiding geeft tot auteursrechtelijke bescherming.

Oordelende als zo-even is vermeld, heeft het hof het idee, het spelconcept, onderscheiden van de uitwerking ervan en deze uitwerking aangemerkt als een werk ten aanzien waarvan de maker auteursrechtelijke bescherming geniet.

3.4.2. Oordelende als hiervoor is weergegeven heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.'

4.13. Het hof heeft een vergelijking gemaakt tussen het format/programmavoorstel en het programma 'Una Voce Particolare'. Het heeft een analyse gemaakt van de punten van overeenstemming en die van verschil, waarbij het heeft aangegeven of de betreffende punten van overeenstemming en verschil relevant dan wel minder relevant zijn (r.o. 4.7: 'geen zelfstandige betekenis hebben') voor de overeenstemmingsvraag. Het hof heeft voorts in het bijzonder bezien in hoeverre juist elementen die een eigen oorspronkelijk karaker en persoonlijk stempel aan het format/programmavoorstel zouden geven, al dan niet in Una Voce Particulare aan te treffen zijn (r.ovv. 4.8 t/m 4.10), alsmede aandacht gegeven aan verdere relevante verschillen (r.ovv. 4.11 en 4.12). Vervolgens is het hof, na een afweging van de overeenkomsten en verschillen, en in aanmerking genomen de totaalindruk van zowel het format/programmavoorstel als het programma 'Una Voce Particolare' tot de slotsom gekomen dat geen sprake is van verveelvoudiging.

Hiermee heeft het hof m.i. geen onjuiste maatstaf aangelegd.

4.14. In de zaak Decaux/Mediamax ging de Hoge Raad(26) akkoord met:

- zowel een beoordeling die ervan uitgaat dat 'aan het enkele ontwikkelen van een nieuwe mode of stijl geen bescherming krachtens auteursrecht [...] toekomt en dat derhalve moet worden onderzocht of - mede gelet op mode, trend of stijl op het onderhavige terrein [verweerder] voldoende afstand heeft genomen van [het werk van eiser] en met haar ontwerp op een voldoende eigen wijze uiting gegeven heeft aan de vigerende stijl, trend of mode van ontwerpen' ( r.o. 3.4. HR),

- als een beoordeling aan de hand van totaalindrukken (r.ovv. 3.2 en 3.3 HR).

Hoewel die zaak betrekking had op een voorwerp van toegepaste kunst (art. 10, lid 1, onder 11 Aw) en hoewel het criterium van de totaalindrukken zich vermoedelijk niet leent voor toepassing op alle typen werken, meen ik dat toepassing ervan ook in gevallen van de beoordeling van een overzichtelijk (verondersteld) werk als een TV-format/programmavoorstel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Overigens heeft, zoals uit de r.ovv. 4.6 t/m 4.12 blijkt, het hof bepaald niet volstaan met alleen maar een (korte) overweging over een 'totaalindruk'.

4.16. Voor zover onderdeel 1.3 (wederom) klaagt over het niet geven van een bewijsopdracht aan de Tros c.s. met betrekking tot niet-ontlening faalt het op de aangegeven gronden. Voor zover het erover klaagt dat het hof de (door grief 1 aan de orde gestelde) vraag of het format/programmavoorstel auteursrechtelijk beschermd is niet onbesproken had kunnen laten, althans veronderstellenderwijs positief had moeten beantwoorden, berust het op een verkeerde lezing van het arrest, aangezien het hof bij de beoordeling van overeenstemmingsvraag juist wél van die veronderstelling is uitgegaan.

Tot slot: het is de rechter toegestaan om eerst na te gaan of er sprake is van overeenstemming alvorens in te gaan op de vraag of het nagebootste werk auteursrechtelijk beschermd is.(27)

4.19. Voor zover onderdeel 1.6 berust op de stelling dat het hof de punten van overeenstemming als genoemd in r.o. 4.8 geheel buiten de afweging heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit de eerste zin van r.o. 4.13 blijkt dat het hof wel degelijk acht heeft geslagen op alle genoemde overeenkomsten en verschillen.

Voor zover onderdeel 1.6 klaagt dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom de punten van overeenstemming als genoemd in r.o. 4.8 voor het totaalbeeld niet wezenlijker zijn dan de punten van verschil bouwt het voort op onderdelen 1.1 en 1.2 en deelt het het lot daarvan.

Voor zover het onderdeel niet daarop voortbouwt, is van belang dat het hier om een feitelijk oordeel van het hof gaat welk oordeel, in het licht van de door het hof geconstateerde overeenkomsten en verschillen, niet onbegrijpelijk is. Het middelonderdeel geeft overigens ook niet aan waarom in dit geval de punten van overeenstemming wezenlijker zouden zijn dan die van verschil en loopt dus in dit opzicht reeds vast op art. 407 lid 2 Rv.

4.21. Onderdeel 1.8 klaagt (kennelijk) dat het hof verzuimd heeft drie daar genoemde, volgens dit onderdeel relevante (groepen van) omstandigheden bij de beoordeling te betrekken. Ik verwijs kortheidshalve naar dit onderdeel.

Voor zover het onderdeel uitgaat van de in onderdeel 1.2 onder (ii) bedoelde 'regel', eerder besproken als de regel van (Arubaans) merkenrecht, deelt het het lot van onderdelen 1.1 en 1.2.

Voor zover de omstandigheden genoemd achter het eerste gedachtestreepje iets zouden kunnen afdoen aan het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof dat geen sprake is van auteursrechtelijk relevante overeenstemming volgens de daartoe geldende maatstaven (als hiervoor besproken), heeft het hof deze wel in zijn overwegingen betrokken en mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Achter het tweede gedachtestreepje verwijst [eiser] naar een stelling uit een bij Conclusie van repliek overgelegde productie. Met enige welwillendheid is de stelling terug te vinden in de toelichting op grief 4 (memorie van grieven, blzz. 8-9). Hetzelfde geldt voor de stelling achter het derde gedachtestreepje. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de achter het tweede en derde gedachtestreepje genoemde omstandigheden evenwel anders gewogen resp. niet relevant geacht voor de overeenstemmingsvraag. In dit verband is (alweer) van belang dat het oordeel of sprake is van auteursrechtelijk relevante overeenstemming in hoge mate een feitelijk karakter draagt.

4.26. Het onderdeel berust m.i. op een onjuiste lezing van het arrest en mist daardoor feitelijke grondslag. Het hof is immers veronderstellenderwijs uitgegaan van auteursrechtelijke bescherming van het format/programavoorstel als geheel. Daarin ligt besloten 's hofs oordeel dat door de wijze van combineren, de volgorde en de invulling van (ook) de in r.o. 4.7 genoemde bepaald voor de hand liggende programma-elementen, een oorspronkelijk werk kan ontstaan. De overweging dat overeenstemming op de daar bedoelde punten geen zelfstandige betekenis heeft voor de vraag of 'Una Voce Particolare' een verveelvoudiging is van het format/programmavoorstel van [C] doet daaraan niet af. Dát het hof aan die elementen voor de verveelvoudigingsvraag geen zelfstandige betekenis heeft toegekend, is overigens een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel.

Overigens heeft [C] resp. [Eiser] niet aangegeven waarin bij het format/programmavoorstel de originaliteit zou schuilen van de invulling, combinatie of volgorde van de in r.o. 4.7 genoemde elementen, zoals de Tros c.s. met reden opmerken in hun schriftelijke toelichting (nr. 2.45, blz. 17).

4.27. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof niet zonder nadere motivering voorbij mocht gaan aan de drie door [C] bij conclusie van repliek als producties 6, 7 en 8 overgelegde verklaringen van in de branche werkzame deskundigen.

Het hof is uitgebreid, niet minder uitgebreid dan de door [eiser] bedoelde verklaringen, ingegaan op de in deze procedure gebleken punten van overeenstemming en van verschil. Het hof is dus niet ongemotiveerd voorbijgegaan aan de inhoud van de verklaringen. Het hof was m.i. niet gehouden daarnaast ook nog deze verklaringen als zodanig na te lopen, zodat ook dit onderdeel faalt.

4.28. Onderdeel 2.3 betoogt dat het onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof geen aanleiding heeft gezien een deskundigenbericht te bevelen.

Het is vaste rechtspraak dat het aan het beleid van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten of hij meent te moeten overgaan tot het benoemen van een deskundige om te beslissen welke deskundige voorlichting hij behoeft. Een partij kan dan ook niet klagen over het passeren van een desbetreffend verzoek.(29) Hierop loopt dit middelonderdeel vast. Ten overvloede merk ik op dat de a-contrario redenering op blzz. 11 en 12 van de schriftelijke toelichting van de advocaat van [eiser] niet opgaat.

4.32. Ook deze klacht faalt. In het kader van de - juiste - beoordeling aan de hand van de totaalindrukken heeft het hof in r.o. 4.10 gewezen op de verschillende functies van de muzieksleutels en in r.o. 4.11 op een verschil in jureerwijze. Voorts heeft het hof in r.o. 4.6 bij de beschrijving van het programma Una Voce Particolare gewezen op de daarin voorkomende elementen bestaande in een 'live reminder' waarbij na het optreden van de zesde kandidaat iedere kandidaat opnieuw een kort fragment zingt, en op het enkele malen samen met het publiek zingen van een koorwerk door de presentator.

De hier bedoelde elementen van Una Voce Particolare die niet voorkomen in het format/programmavoorstel heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk meegewogen bij zijn van beoordeling van de overeenkomsten en verschillen, resulterend in zijn feitelijk oordeel dat geen sprake is van verveelvoudiging. Daarmee is niet onbegrijpelijk het kennelijke oordeel van het hof dat de verschillen niét met name een gevolg zijn van het weglaten van slechts enkele (ondergeschikte) elementen.

4.33. De onderdelen 3.3 t/m 3.6 richten motiveringsklachten tegen r.ovv. 4.11 en 4.12.

De onderdelen 3.3 t/m 3.5 achten onbegrijpelijk dat het hof als relevante punten van verschil aanmerkt:

- dat het format/programmavoorstel spreekt van opera, operette, musical en instrumentaal, terwijl het in het programma 'Una Voce Particolare' uitsluitend gaat om opera en operette;

- dat in het format/programmavoorstel sprake is van puntenwaardering door de jury, terwijl in het programma 'Una Voce Particolare' de winnende kandidaat wordt aangewezen;

- dat het programma 'Una Voce Particolare' het element van de pianobar niet kent;

- dat het programma 'Una Voce Particolare', anders dan het format/programmavoorstel, geen interviews met de kandidaten kent en evenmin het 'voorstellen door marco van grote concerttheaters in Europa d.m.v. een ENG-filmpje'.

Het gaat hier, volgens de middelonderdelen, louter om weglatingen die geen invloed hebben op de totaalindruk.

De middelonderdelen falen. Het feitelijke oordeel van het hof dat, onder meer, de door de middelonderdelen genoemde elementen wel van invloed zijn op de totaalindruk is, zoals gezegd, niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.(30) Bovendien maken de middelonderdelen niet duidelijk waarom de verschillende punten van verschil niet van invloed zouden zijn op de totaalindruk. Tot slot zij opgemerkt dat de verschillende elementen niet los van elkaar, zelfstandig van doorslaggevende betekenis zijn. Het gaat om een afweging van alle overeenkomsten en verschillen, terwijl de totaalindruk door alle elementen gezamenlijk wordt bepaald.

4.37. Dat een programma in zes, of zeven, of vijf, of 11, of 21 afleveringen wordt geproduceerd, moge meer of minder zeldzaam zijn.

Het hof heeft echter kennelijk, feitelijk en niet onbegrijpelijk, in het enkele aantal van de afleveringen geen auteursrechtelijk relevant aspect gezien.

4.38. In de schriftelijke toelichting van [eiser] lees ik, op blz. 12, nog een nieuwe klacht. Nu het hof slechts over één aflevering van het programma 'Una Voce Particolare' beschikte, had het hof volgens [eiser] niet zonder nader onderzoek mogen constateren dat het in dit programma uitsluitend ging om opera en operette. Door deze constatering zou het hof [C] hebben verrast.

De advocaat van de Tros c.s. heeft bij nadere schriftelijke toelichting een reactie op deze klacht gegeven. Wellicht ziet de Hoge Raad hierin reden om toch op de klacht in te gaan.(31) Ik zal er daarom op ingaan.

Ik kan echter kort zijn. De klacht miskent de lijdelijkheid van de rechter. Bovendien gaat het hier om een punt dat door de Tros in feitelijke aanleg is aangevoerd. Van een verrassing is dan ook geen sprake.(32) De klacht faalt.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie vonnis van de rechtbank r.o. 1 en bestreden arrest r.ovv. 3 en 4.1.

2 Deze vennootschap trad in eerste aanleg samen met [C] BV als eiseres op. In hoger beroep en cassatie is zij geen partij meer in de procedure.

3 In de feitelijke instanties trad [C] BV op als procespartij. [C] BV heeft, zo stelt de cassatiedagvaarding op blz. 1, bij akte al haar rechten en verplichtingen, waaronder haar in de onderhavige procedure centraal staande rechtsvordering op verweersters in cassatie, overgedragen aan [eiser]. Dit is niet bestreden, zodat in cassatie ervan uitgegaan mag worden dat [eiser] rechtsopvolger onder bijzondere titel van [C] BV is geworden. Dat een cessionaris, aan wie gedurende de appel- of cassatiefase het vorderingsrecht is overgedragen, als partij in de zin van art. 332 Rv is te beschouwen, zodat hij bevoegd is hoger beroep resp. cassatie in te stellen, is vaste rechtspraak van de Hoge Raad. Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk 1998, nr 44 (vgl. ook 20e druk 2002, nr 24).

4 De rechtbank schreef (overeenkomstig het hierna te noemen format en programmavoorstel): onbekend talent.

5 Zie voor het format resp. het programmavoorstel prods 1 en. 2 bij Conclusie van eis.

6 Tussen partijen is in geschil geweest of toen ook het format is besproken en in afschrift is overhandigd. Maar het hof heeft hierover, in cassatie onbestreden, overwogen dat dit niet relevant is (r.o. 4.16).

7 Prod. 3 bij conclusie van eis.

8 Resp. prods. 4, 5 en 6 bij conclusie van eis.

9 Prod. 8 bij conclusie van eis. Een samenvatting van dat vonnis is gepubliceerd in AMI 1998, p. 144.

10 De stelling van [D] en [C] dat de Tros c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door gebruik te maken van het in juli 1993 in vertrouwen aan [betrokkene 4] overhandigde format en programmavoorstel en de daarop gebaseerde vorderingen, zijn in cassatie niet meer aan de orde, nu geen klacht is gericht tegen r.o. 4.16 van het bestreden arrest. Ook de beschouwingen in feitelijke aanleg omtrent de (hoogte van) de gevorderde schadevergoeding, winstafdracht en dwangsommen zijn in cassatie niet aan de orde.

11 Een videoband met de eerste aflevering van Una Voce Particolare bevindt zich thans in beide procesdossiers. Ik heb de band bekeken.

12 Het hof schrijft consequent 'Particulare' en niet 'Particolare'.

13 HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. JHS, AA 1993, p. 295 m.nt. Cohen Jehoram, AMI 1993, p. 7 m.nt. Gerbrandy, BIE 1993, p. 246, IER 1992, p. 89 m.nt. Quaedvlieg. Zie ook Grosheide, AMI 1993, p. 30. De ontleningsregel is - ten aanzien van de gestrengheid van de omgekeerde bewijslast - nog aan de orde gekomen bij HR 18 februari 2000, NJ 2000, 309, AMI 2000, p. 89 m.nt. FWG (De Vries/De Boer Unigro; Shoppingspel /Sjopspel).

14 Zie nader Spoor/Verkade, Auteursrecht, 2e druk 1993, nr 106, resp. de conclusie van A-G Asser bij het arrest, nrs 2.19-2.23.

15 [C]'s andere visie laat zich niet helen, maar wél in zekere mate excuseren door een voor mogelijk misverstand in aanmerking komende overweging in het in § 2.7 genoemde kort-gedingvonnis tussen partijen. De president nam, kort gezegd, het niet-ontleningsverweer van de Tros c.s. als eerste bij de kop, en wees de vorderingen van [C] c.s. af, oordelend dat een bodemprocedure nodig was voor bewijslevering daaromtrent.

16 NJ 1999, 697, m.nt. P.B. Hugenholtz, IER 1999, p. 161 m.nt. FWG.

17 Een maatstaf die bovendien gerelativeerd moet worden voor het (Europees geharmoniseerde) Benelux merkenrecht, zo merkt Hugenholtz op in zijn noot (onder 4) onder het arrest..

18 HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 237 m.nt. DWFV, AMI 1990, p. 93 m.nt. JHS, BIE 1990, p. 290 m.nt. Ste. Als gevolg daarvan speelt blijkens dit arrest ook de zgn. nawerking in het auteursrecht, anders dan in het merkenrecht geen rol. Zie over 'nawerking' in dit verband Spoor/Verkade, a.w., voetnoot 15 op p. 145.

19 HR 5 januari 1979, NJ 1979, 339 m.nt. LWH (Heertje c.s. /Hollebrand c.s.).

20 Vgl. bijv. Le Poole, Mf 1992, p. 17 en Van Boxtel, Mf 1992, p. 48.

21 J.C.H. van Manen, Televisieformats en -ideeën naar Nederlands recht, Amsterdam 1994 (besproken door Grosheide, AMI 1996, p. 3); J.F. Haeck, Idee en programmaformule in het auteursrecht, diss. UvA, Deventer 1998 (besproken door Van Manen in AMI 1999, p. 164).

22 Vgl. Spoor/Verkade, a.w., nr 79, Van Lingen, a.w., p. 50, p. 63.

23 HR 29 juni 2001, AMI 2001, p. 111 m.nt. P.B. Hugenholtz, NJ 2001, 602 m.nt. DWFV (Impag/Hasbro; Vijf spellen).

24 Net als de rechtbank is het hof daar veronderstellenderwijs vanuit gegaan, om het vervolgens in het midden te laten: dat 'in het midden laten' is intussen onderwerp van de klacht in onderdeel 1.3 in de onderhavige zaak.

25 Waaronder blijkens r.o. 3.4.1 van de Hoge Raad mede begrepen het (loutere) 'spelconcept').

26 HR 29 december 1995, NJ 1996, 546 m.nt. DWFV.

27 Vgl. conclusie A-G Asser, onder 2.19, voor HR 29 december 1995, NJ 1996, 546, m.nt. DWFV (Decaux/Mediamax) onder verwijzing naar HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 237 (Cow Brand), zie r.o. 3.3, derde alinea aldaar.

28 Zie bijv. HR 14 juni 2002, RvdW 2002, 104.

29 Hugenholtz/Heemskerk, 19e druk 1998, nr. 134, pp. 160-161. Zie bijv. HR 16 april 1999, NJ 1999, 666 (L./Interpolis), HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433 (Zwolsche Algemeene/De Greef) en HR 14 december 2001, NJ 2002, 73 (B./Ruitersportcentrum).

30 M.b.t. de pianobar merk ik op dat dit element in het programmavoorstel zelf (blz. 3) wordt aangeduid als belangrijk onderdeel van het programma.

31 Zie A.E.B. ter Heide, TCR 2001, blz. 82.

32 Vgl. nadere schriftelijke toelichting (dupliek) is cassatie onder 8-10, blzz. 3-4.