Parket bij de Hoge Raad, 21-01-2003, AE8928, 02216/01 E

Nr. 02216/01 E

Mr Wortel

Zitting: 17 september 2002

Conclusie inzake:

[Verzoeker=verdachte]

3. De voorgestelde middelen plaatsten mij voor het probleem dat zij weliswaar breedvoerig, maar op weinig toegankelijke wijze zijn opgesteld en toegelicht. De toelichtingen op de middelen bestaan deels uit beschouwingen omtrent de achtergrond van verdragsbepalingen en de kwaliteit van de Nederlandse regelgeving, die niet aanstonds in verband zijn te brengen met door het Hof genomen beslissingen. Kennelijk is de steller van de middelen zich er wel van bewust dat zulke beschouwingen spoedig de grenzen zullen overschrijden die bij het onderzoek in cassatie in acht genomen moeten worden, daar hij in het slot van de schriftuur gewag maakt van "een optimistische kijk op hetgeen in cassatie aan de orde kan komen".

Ik heb getracht zoveel mogelijk door te dringen tot hetgeen de kern van de klachten lijkt te zijn.

6. De economische politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Middelburg heeft schriftelijk vonnis gewezen, en de bezwaren van de verdediging van de hand gewezen op grond van hetgeen in het vonnis is overwogen onder 5.1. tot en met 5.7.

Het Hof heeft die overwegingen in de bestreden uitspraak overgenomen, met dien verstande dat het de overwegingen 5.6. en 5.7. heeft vervangen door eigen overwegingen.

7. Het eerste middel keert zich tegen de door het Hof overgenomen overwegingen van de economische politierechter onder 5.5., luidende:

"Verordening (EG) nr. 338/97 van de Raad dateert van 9 december 1996, en is derhalve uitgevaardigd na bovengenoemd arrest van het Hof," (het arrest in de zaak Vergy, nummer C-149/94, JW) "zodat het Hof deze verordening niet in zijn overwegingen heeft kunnen betrekken.

Derhalve moet worden bezien of, anders dan volgens het hierboven aangehaalde citaat uit dit arrest, thans wel sprake is van een regeling van verhandeling of bezit van in gevangenschap geboren en opgekweekte vogels van in het wild levende soorten, die ertoe moet leiden dat de Lid-Staten niet langer vrij zijn tot het maken van regelingen op dit vlak.

In de eerste plaats kan wat dit betreft worden opgemerkt, dat verordening 338/97 de eerdere verordening 3626/82 vervangt, welke verordening eveneens voortvloeide uit voornoemd CITES-verdrag.

Genoemd Verdrag (Convention on International Trade in Endagered Species) is met name gericht op het reguleren van de internationale handel in bedreigde diersoorten, en stelt in artikel XIV uitdrukkelijk dat de bepalingen van het verdrag op geen enkele wijze van invloed zijn op het recht van de verdragspartners strengere maatregelen te nemen ten aanzien van handel in en bezit van dergelijke diersoorten.

Verordening 3626/28 beoogt, kennelijk in aansluiting hierop, blijkens haar considerans slechts "uniforme toepassing van bepaalde [] handelspolitieke instrumenten". Vervolgens wordt uitdrukkelijk overwogen dat de verordening "gezien haar werkingssfeer de nationale bevoegdheden inzake het nemen van beschermende maatregleen van andere aard onverlet moet laten".

Deze verordening was al van kracht toen het Hof zijn bovengenoemde Vergy-arrest wees, en is kennelijk geen aanleiding geweest voor het Hof om te concluderen dat de Lid-Staten niet (langer) bevoegd waren ten aanzien van deze dieren regels te stellen.

De in 1997 in werking getreden Verordening 338/97 is een aanscherping van de verordening van 1982, maar bevat in haar considerans opnieuw de overweging dat de bepalingen van de verordening geen afbreuk doen aan de strengere maatregelen die de Lid-Staten met inachtneming van het Verdrag kunnen nemen of handhaven; dit geldt blijkens de considerans met name voor wat betreft het houden van specimens van soorten die onder die verordening vallen,

Met betrekking tot de door verdachte genoemd CITES-vergunningen en -certificaten bepaalt artikel 11 van de verordening (pendant van artikel 15 van verordening 3626/82) dat - ook al zijn deze vergunningen en certificaten in de gehele Gemeenschap geldig - het de lidstaten vrij staat om strengere maatregelen te nemen en te handhaven, mits daarbij door de betreffende Lid-Staten het CITES-Verdrag in acht wordt genomen.

De kerkuil en de oehoe vallen beide onder de werking van het CITES-verdrag en van genoemde verordeningen.

Verordening 3626/82 is, onder meer blijkens artikel 6 daarvan, mede van toepassing op dieren die "in gevangenschap gefokt" zijn; blijkens de considereans van Verordening nr. 338/97 is deze verordening evenzeer mede van toepassing is (lees: in, JW) terzake van "specimens die in gevangenschap zijn geboren en opgegroeid".

Zijdens verdachte wordt derhalve terecht aangevoerd dat ook onderhavige oehoe en kerkuil onder genoemde verordeningen vallen, maar dit betekent gelet op het hiervoor overwogene niet dat artikel 7 van de Vogelwet 1936 ten aanzien van deze vogels buiten toepassing moet worden gelaten.

Anders dan verdachte stelt betekent de enkele aanwezigheid van een communautaire regeling niet zonder meer dat nationale regelingen op dat vlak niet meer kunnen worden toegepast. Dat geldt zeker wanneer bedoelde regeling zelf zulks bepaalt."

11. Ik laat wederom daar dat nergens uit blijkt dat dit bezwaar reeds in feitelijke aanleg is gevoerd, ofschoon de datering van bedoelde brief uitwijst dat dit mogelijk zou zijn geweest. Waarom deze omstandigheid als "novum" wordt gepresenteerd is mij niet dan ook niet duidelijk. Wat daar van zij, de omstandigheid dat Nederland eerst bij brief van 25 juni 1999 (een exemplaar van die brief is overigens aan de schriftuur gehecht) heeft voldaan aan art. 20 Verordening (EG) 338/97 en art. 14 van Verordening (EG) 939/97 door opgave te doen van de maatregelen die ter uitvoering van die Verordeningen zijn getroffen, brengt niet mee dat de desbetreffende nationale voorschriften onverbindend zijn ten aanzien van de periode tussen het inwerking treden van de Verordeningen en het doen van die opgave.

Voor zover de steller van het middel in deze aan de Europese Commissie gerichte brief leest dat Nederland alleen een bezitsverbod meldde ten aanzien van levende tijgers, neushoorns, apen en katachtigen berust de klacht op een verkeerde lezing van die brief. Daarin is vermeld dat Nederland van de in art. 8, tweede lid, Verordening (EG) 338/97 opengestelde mogelijkheid gebruik heeft gemaakt door naast een verbod op handelsactiviteiten ook een bezitsverbod in te stellen ten aanzien van (onder meer) levende uitheemse en inheemse dieren. De Vogelwet 1936 is daarbij genoemd.

17. In de bestreden uitspraak is, voor zover in verband met deze klacht van belang, overwogen:

"Het hof stelt vast, op basis van de voorhanden zijnde teksten en van hetgeen door de getuige-deskundige Hofstede-Bron ter terechtzitting is verklaard, dat voor de in het geding zijnde beschermde vogels onder de nieuwe wettelijke regeling geen stelsel is voorzien dat minder belastend is voor de handel."

21. De Nota van Toelichting bij deze op 1 juli 1997 vastgestelde wijziging van de Regeling houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"De regeling betreft een wijzing van de Regeling uitvoering Vogelwet 1936. In artikel 2, onderdeel a, van de regeling zijn thans alle vogels waarvan de houder kan aantonen dat zij zijn gekweekt, met uitzondering van die vermeld in de bijlage, aangewezen als soorten bedoeld in artikel 20 van de Vogelwet 1936. Een en ander betekent dat het voortaan is toegestaan de betreffende gekweekte vogels en hun producten, eieren of nesten, te verhandelen en onder zich te hebben. In het Vogelbesluit 1994 zijn de voorschriften opgenomen waaronder de vrijstelling geldt. Dit betekent onder meer dat de vogels moeten zijn voorzien van een gesloten pootring. Op deze wijze kan worden aangetoond dat de vogels zijn gekweekt. Tot dusver was het onder zich hebben van en de handel in gekweekte vogels, op enkele uitzonderingen na, verboden. Dit om een optimale bescherming van in het wild levende vogelsoorten te waarborgen en te voorkomen dat wilde vogels als gekweekt zouden worden verhandeld. Mede naar aanleiding van het zogenaamde Vergy-arrest van het Hof van justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 februari 1996 (zaak C0149/94) is echter bezien of de bescherming van wilde vogels ook met een minder verstrekkend regime te aanzien van gekweekte vogels mogelijk is.

De onderhavige aanwijzing van gekweekte vogels ingevolge artikel 20 van de Vogelwet 1936 betreft soorten waarvoor een ring- en registratiesysteem, zoals dat reeds wordt toegepast bij vogels die als cultuurvogel zijn aangewezen, een waarborg biedt om te voorkomen dat schade aan de wilde populatie wordt toegebracht.

Het betreft echter een tijdelijke regeling. Inmiddels is een wijziging van het Vogelbesluit 1994 in voorbereiding, waarin nog een extra waarborg ter voorkoming van schade aan de wilde populatie zal worden ingebouwd. Deze zal het opnemen van de verplichting voor de houder van gekweekte vogels behelzen tot het bijhouden van een register waarin aantallen en soorten vogels worden aangetekend. Ook zal moeten worden bijgehouden van wie en wanneer de vogels zijn ontvangen en aan wie en wanneer ze zijn afgeleverd. Als deze verplichting zal zijn ingevoerd, zal het in principe ook voor gekweekte vogels van de soorten genoemd in de bijlage, die nu nog niet onder vrijstellingsregeling vallen, verantwoord zijn de handel en het bezit ervan toe te staan indien aan de ring- en registratie voorschriften is voldaan. Voor deze soorten geldt namelijk dat het risico op onttrekking van eieren of vogels aan de natuur en daardoor schade aan de wilde populatie groter is. Vooral vanuit controle-oogpunt is daarom een extra waarborg noodzakelijk . Vanaf de inwerkingtreding van het gewijzigde Vogelbesluit 1994, zullen alle op dat moment in voorraad zijnde vogels moeten worden geregistreerd."

25. Inmiddels is er echter de Regeling vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten Flora- en Faunawet van 5 maart 2002, Stcrt. 2002, 51. Artikel 12, eerste lid van het Besluit, dat is opgenomen in Paragraaf 9 "Vrijstelling bezitsverbod gefokte vogels", houdt in:

"Van het verbod op het onder zich hebben, bedoeld in art. 13, eerste lid, van de wet geldt een vrijstelling voor levende en dode specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde inheemse diersoorten, genoemd in bijlage A, B, C of D bij de basisverordening, en levende specimens van in gevangenschap geboren en gefokte vogels, behorende tot beschermde uitheemse diersoorten, genoemd in bijlage A bij de basisverordening, indien kan worden aangetoond dat de vogels gefokt zijn, of indien het eieren, nesten of producten van die vogels betreft, betrokken producten van gefokte vogels afkomstig zijn en voorzover:

a. deze vogels zijn voorzien van een naadloos gesloten pootring, met uitzondering van de vogelsoorten, bedoeld in bijlage VIII bij de uitvoeringsverordening, voorzover deze soorten niet van een annotatie zijn voorzien;

b. registratie heeft plaatsgevonden in de administratie, bedoeld in artikel 8 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten;

c. voldaan is aan de krachtens artikel 18 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten gestelde regels."

27. De Nota van Toelichting bij de Regeling houdt ten aanzien van art. 12 onder meer en voor zover hier van belang het volgende in:

"De in dit artikel verleende vrijstellingen van het verbod op het onder zich hebben, zijn verruimd ten opzichte van de voorheen geldende regelgeving. Op grond van de Wet bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten (de Regeling vrijstelling bedreigde uitheemse dier- en plantensoorten 1997), de Natuurbeschermingswet (de Vrijstellingsregeling gekweekte beschermde plantensoorten) en de Vogelwet 1936 (Vogelbesluit 1994, de Vrijstellingsregeling cultuurvogels en de Regeling uitvoering Vogelwet 1936), gold slechts voor een beperkt aantal vogels een vrijstelling van het verbod op het onder zich hebben. De thans opgenomen vrijstellingen gelden voorzover gefokte vogels voorzien zijn van een naadloos gesloten pootring en voldaan is aan de registratieverplichting als bedoeld in artikel 18 van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten. Door de ring- en registratieverplichting kan thans voldoende worden gewaarborgd dat geen schade aan de wilde populatie wordt toegebracht. Een aparte ontheffing of vergunning is onder deze voorwaarden niet meer noodzakelijk."

30. Het eerste lid van art. 13 Flora- en faunawet, zoals afgedrukt in Stb 1998, 402, luidt:

"Het is verboden:

a. planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort, of

b. dieren behorende tot een niet beschermde uitheemse diersoort, te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben."

31. Tot de Kamerstukken betreffende de totstandkoming en inwerkingtreding van de Flora- en faunawet behoort een brief van de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, gedateerd 9 februari 2001 (Kamerstukken II, 2000/2001, 23 147, nr 127) waarin is uiteengezet dat de Europese Commissie de Nederlandse regering heeft verzocht art. 13, eerste lid, onder b, Flora- en faunawet niet in werking te laten treden wegens strijd met het vrije verkeer van goederen. De Commissie heeft, aldus deze brief, vastgesteld dat de uitbreiding van de verbodsbepalingen ten aanzien van niet bedreigde uitheemse diersoorten als opgenomen in art. 13, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet niet geschikt, niet noodzakelijk en niet evenredig is ter bescherming van het leven van dieren.

Ten aanzien van art. 13 Flora- en faunawet is in deze brief van de Staatssecretaris opgemerkt:

"De Flora- en faunawet bevat een aantal verbodsbepalingen. In artikel 13, eerste lid, onderdeel a, van de Flora- en faunawet zijn verbodsbepalingen opgenomen voor het bezit, vervoer en de handel van beschermde inheemse en uitheemse dier- en plantensoorten. Artikel 13, eerste lid, onderdeel b, van de Flora- en faunawet breidt deze verbodsbepalingen uit tot niet beschermde uitheemse diersoorten."

35. Met betrekking tot het derde middel moet ik toegeven dat ik er niet in geslaagd ben te doorgronden welke klacht of klachten nu precies tegen de bestreden uitspraak wordt of worden opgeworpen.

Het middel keert zich tegen hetgeen de economische politierechter onder 5.6 heeft overwogen, en bevat de stelling dat art. 358, vierde lid, Sv is geschonden doordat de art. 1 en 7 Vogelwet 1936 niet zijn genoemd bij de toepasselijke voorschriften.

36. Daarbij is over het hoofd gezien dat het Hof de overwegingen van de economische politierechter onder 5.6. en 5.7. heeft gewijzigd en aangevuld door middel van eigen overwegingen. Ook is miskend dat art. 7 Vogelwet 1936 (anders dan in het vonnis) in het bestreden arrest is vermeld als één van de toepasselijke wettelijke voorschriften.

Het valt niet in te zien waarom art. 1 van de Vogelwet 1936, waarin enkele in die Wet gebruikte termen zijn gedefinieerd, zou behoren tot de bepalingen waarop de strafoplegging berust.

In deze opzichten ontbeert het middel feitelijke grondslag.

37. Voor het overige lijkt in dit middel te worden betoogd dat het Hof ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat de in art. 7 Vogelwet 1936 gestelde verbodsbepaling verbindend is, aangezien dat verbod ten aanzien van in gevangenschap geboren en opgekweekte vogels strijdig is met de art. 28 en 29 EG-Verdrag.

Mij komt het voor dat 's Hofs vaststelling dat het op art. 21 Vogelwet 1936 gegronde vergunningenstelsel zich weliswaar laat aanmerken als een invoerbeperkende maatregel als bedoeld in art. 28 EG-Verdrag, maar dat zich de in art. 30 EG-Verdrag bedoelde rechtvaardiging voor die maatregel voordoet, gelet op het beschermingsdoel van dat stelsel, de noodzaak om dit beschermingsdoel te bereiken, en de effecten van het stelsel die evenredig zijn aan het nagestreefde doel, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl die vaststelling niet onbegrijpelijk is, vgl HR NJ 1999, 553. Dat klemt temeer daar art. 11 Verordening (EG) 338/97 de Lidstaten de vrjheid laat om ten aanzien van het verlenen van vergunningen strengere maatregelen te treffen dan in die Verordening voorzien.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,