Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2003, AF1563 AG8248, C01/337HR

nr. C01/337HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 29 november 2002

1) In dit geding gaat het in cassatie nog vrijwel uitsluitend om de vraag of een tussen partijen overeengekomen contractsbeding een "kernbeding" als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW en dus niet een "beding in algemene voorwaarden" in de zin van afdeling 6.5.3 BW is.

Partijen zijn enerzijds een stichting die zich ten doel stelt huisvesting voor ouderen te verzorgen en in dat kader appartementen te Lochem heeft ontwikkeld en verkocht, en anderzijds de erfgename van een koper van één van die appartementen. De koopovereenkomsten met betrekking tot deze appartementen bevatten voor bepaalde omstandigheden (vertrek, vervreemding, overlijden) een terugkooprecht voor de stichting met daaraan gekoppeld een prijsbeding. Op grond daarvan mag de stichting het appartement terugkopen voor dezelfde prijs, gecorrigeerd met een bepaalde index. In het onderhavige geval houdt die index bij lange na geen gelijke tred met de marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de koop tot aan het overlijden van de koper (het moment van uitoefening van het terugkooprecht) heeft ondergaan. De erfgename van de koper (zijn dochter) betwist in deze procedure haar gebondenheid aan het voorkeursrecht met prijsbeding, onder andere omdat het hier een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden zou betreffen. Het hof heeft die stelling verworpen, daarbij het verweer van de stichting volgend dat het hier om een zogenaamd kernbeding gaat.

Voor een opsomming van de feiten die tot uitgangspunt dienen bij de beoordeling van het cassatieberoep, verwijs ik verder naar het vonnis van de rechtbank van 4 januari 2001, r.o. 2. Het hof heeft die feiten overgenomen in zijn - in zoverre in cassatie niet bestreden - arrest van 14 augustus 2001, onder toevoeging van nog twee feiten in r.o. 3.2.

2) Voorafgaand aan de onderhavige bodemprocedure heeft tussen partijen een kortgeding-procedure in twee instanties plaatsgevonden. Daarin vorderde eiseres tot cassatie (verder te noemen: [eiseres]) dat verweerster in cassatie (verder te noemen: de Stichting) zou worden veroordeeld om schriftelijk haar medewerking te bevestigen aan verkoop van het appartement door [eiseres] aan derden-kopers, onder de voorwaarde dat het verschil tussen het door de Stichting geboden bedrag ad ƒ 437.000 en de feitelijk te innen netto verkoopsom onder een door [eiseres] aan te wijzen notaris rentedragend zou worden aangehouden totdat er een onherroepelijke uitspraak dan wel een schikking zou zijn over het in de kortgeding-dagvaarding omschreven geschilpunt. Nadat deze vordering door de President was afgewezen, is zij door het gerechtshof in appel alsnog toegewezen.

De stukken van het kort geding zijn overgelegd als productie 1 bij conclusie van eis in de onderhavige (bodem)procedure. Uit die stukken blijkt dat de voornaamste stellingen van partijen in de feitelijke instanties in de onderhavige procedure ook reeds in het kort geding naar voren zijn gebracht. In de feitelijke instanties hebben partijen dan ook regelmatig naar de stukken van het kort geding verwezen ter adstructie van hun stellingen.

3) Bij dagvaarding van 8 juni 2000 heeft [eiseres] de onderhavige bodemprocedure ingeleid en primair gevorderd een verklaring voor recht inhoudende dat de nietigheid van het voorkeursrecht met het prijsbeding terecht door haar is ingeroepen en/of dat de Stichting tegenover haar geen beroep op het voorkeursrecht toekomt, met veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave aan [eiseres] van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie, zijnde het verschil tussen de behaalde verkoopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht. Subsidiair vordert [eiseres] wijziging van het voorkeursrecht met terugwerkende kracht overeenkomstig een door [eiseres] aangedragen alternatieve tekst en veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave van een bedrag ter grootte van het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het aangepaste voorkeursrecht.

[Eiseres] baseert deze vorderingen primair op de stelling dat het voorkeursrecht met prijsbeding een onredelijk bezwarende algemene voorwaarde is, nu het de strekking heeft de eigenaar tot verkoop te dwingen tegen een prijs die ver beneden de marktwaarde ligt. Subsidiair voert [eiseres] aan dat toepassing van het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW). Meer subsidiair stelt [eiseres] zich op het standpunt dat het beding nietig is wegens strijd met de "maatschappelijke orde".

4) De Stichting heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. Kort samengevat heeft de Stichting bestreden dat sprake is van een beding in algemene voorwaarden en voorts dat het beding onredelijk bezwarend dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid of met de maatschappelijke orde is. Volgens de Stichting is sprake van een kernbeding als bedoeld in artikel 6:231 onder a BW. Zonder voorkeursrecht met het daaraan gekoppelde prijsbeding zou de koop aan de vader van [eiseres] en de andere kopers van deze woningen zeker niet tot stand gekomen zijn, aldus de Stichting. Dan zou een andere constructie zijn gezocht die de Stichting in staat stelt haar doelstelling te verwezenlijken. De Stichting stelt in dit verband dat het voorkeursrecht voor haar van wezenlijke betekenis is, omdat haar doelstelling is het verzorgen van ouderen die behoefte hebben aan een bepaald niveau van service en die op korte of op middellange termijn wellicht verpleging of verzorging nodig hebben. Vanwege deze specifieke doelgroep wenst de Stichting controle te houden over wie de bewoners van de woningen in de toekomst zullen zijn, terwijl voorts gelet op deze doelstelling essentieel is dat de woningen betaalbaar blijven en dus in zekere mate worden onttrokken aan de prijsvorming als gevolg van te heftige bewegingen in de markt, aldus de Stichting. Voor één en ander zijn voorkeursrecht en prijsbeding onontbeerlijk, aldus de Stichting.

Op deze gronden betoogt de stichting dat het beding niet onredelijk bezwarend is en dat evenmin de toepassing ervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook is het beding volgens de Stichting niet nietig op grond van de goede zeden of openbare orde.

6) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld. Met haar memorie van grieven legde zij het geschil in volle omvang aan het hof voor. In hoger beroep hebben partijen in grote lijnen hun stellingen uit de eerste aanleg herhaald en uitgewerkt.

Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, het verweer van de Stichting dat het litigieuze beding een kernbeding is, inhoudelijk behandeld en gehonoreerd. Aan de vraag of het beding onredelijk bezwarend is in de zin van afdeling 6.5.3 BW is het hof dus niet toegekomen. De subsidiaire stelling van [eiseres] dat toepassing van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof verworpen. Het hof volgde [eiseres] niet in haar stelling dat de Stichting de door haar bij de verkoop van het appartement gedane zorgtoezeggingen niet is nagekomen. Ook volgde het hof [eiseres] niet in haar stelling dat het de Stichting met het voorkeursrecht en prijsbeding slechts om de latente winstcapaciteit van laatstgenoemd beding te doen zou zijn. Ten slotte verwierp het hof ook de meer subsidiaire stelling van [eiseres], dat het voorkeursrecht in zijn uitwerking de maatschappelijke orde verstoort en daarom nietig is op grond van artikel 3:40 BW.

11) Mogelijk heeft het hof deze subjectieve maatstaf ontleend aan de in de memories van antwoord aan de Tweede en Eerste Kamer (a.w. p. 1527 resp. p. 1566) gegeven omschrijving van een kernbeding als een beding dat van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dat beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. Blijkens de context (t.a.p.) wordt met deze omschrijving evenwel gedoeld op bedingen die naar objectieve maatstaven te beschouwen zijn als essentialia van de overeenkomst, zoals de koopprijs en de te leveren zaak bij een koopovereenkomst. Zie ook reeds de memorie van toelichting aan de Tweede Kamer (a.w. p. 1521), waarin als vuistregel wordt gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen (cursivering toegevoegd), niet tot stand komt. In zijn arrest van 19 september 1997, NJ 1998, 6 heeft de Hoge Raad deze vuistregel met zoveel woorden overgenomen.

De reden dat het hier slechts een vuistregel betreft, is hierin gelegen dat het begrip kernbedingen (iets) ruimer is dan het traditionele begrip 'essentialia van de overeenkomst'. Onder het huidige wetboek is de prijs dikwijls geen essentiale meer in de strikte zin van het woord, omdat de wet inhoudt dat indien partijen geen prijs hebben bepaald een redelijke prijs verschuldigd is. Zie de discussie tussen de Vaste kamercommissie en de Minister over het begrip "essentialia" (a.w. p. 1532/1533, p. 1540/1541 en p. 1571). De Minister merkt in deze discussie op dat hij iets in de trant van de traditionele term "essentialia" (essentiële verplichtingen) zou hebben gekozen, indien daardoor de koopprijs (aanneemsom, tegenprestatie bij opdracht, etc.) mede zou zijn omvat, hetgeen echter door bepalingen van aanvullend recht zoals de artikelen 7.1.1.2 (nu artikel 7:4) en 7.7.1e lid 2 (nu artikel 7:405 lid 2) niet het geval is. Zie ook Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr. 348; Hijma, a.w. p. 16 en dezelfde, noot onder HR 19 september 1997 (Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator), AA 1998, p. 606; Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. 68 e.v.; B. Wessels en R.H.C. Jongeneel, Algemene voorwaarden (1997), p. 61; M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 5.

12) Het door het hof gehanteerde criterium verdraagt zich ook slecht met de blijkens de parlementaire geschiedenis (a.w., p. 1527) beoogde en ook door de Hoge Raad in zijn in het voorgaande nummer aangehaalde arrest gevolgde restrictieve uitleg van het begrip kernbeding (het begrip "kernbeding" dient zo beperkt mogelijk te worden opgevat). Voor veel bedingen zal immers gelden dat deze voor de gebruiker essentieel zijn bij het aangaan van de overeenkomst en dat hij de overeenkomst zonder die bedingen niet, althans niet op dezelfde voorwaarden, zou sluiten. Men denke bijvoorbeeld aan de algemene voorwaarde bij uitstek, het exoneratiebeding. Een exoneratiebeding kan echter reeds daarom geen kernbeding zijn, omdat het op de lijst van art. 6:237 (onder f) voorkomt. In de praktijk geldt vaak voor (bedingen in) algemene voorwaarden, dat zij voor de gebruiker een condicio sine qua non voor het sluiten van de overeenkomst zijn. Dat over een beding volgens de gebruiker niet kan worden onderhandeld en/of dat de gebruiker niet bereid is de overeenkomst zonder dat beding aan te gaan, is vaak juist kenmerkend voor algemene voorwaarden. Die niet-onderhandelbaarheid kan tot onredelijke resultaten leiden en heeft één van de motieven gevormd voor het invoeren van de regeling van art. 6:231 e.v. (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1452/1453 en p. 1496). Het door het hof gehanteerde criterium, in het kader waarvan het hof mede relevant acht dat de Stichting vóór het sluiten van de koopovereenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden onderhandeld, zou dan ook een wezenlijke uitholling van de regeling van afdeling 6.5.3 BW betekenen.

Ook de overige door het hof in r.o. 4.2 gereleveerde omstandigheden (hierboven onder nr. 9 geciteerd) betreffen het belang van de Stichting bij gebruikmaking van het voorkeursrecht met prijsbeding en zijn derhalve niet relevant bij de beoordeling of sprake is van een kernbeding. Deze omstandigheden kunnen wel een rol spelen bij de op grond van artikel 6:233 onder a BW te verrichten inhoudstoetsing.

14) Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip kernbeding. Uitgaande van de rechtsopvatting die ik voor de juiste houd, kan de conclusie m.i. geen andere zijn dan dat het litigieuze beding geen kernbeding is. De motiveringsklachten behoeven derhalve geen behandeling meer.

De vraag kan worden gesteld of zulks tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak behoort te leiden, nu het hof het beding vervolgens getoetst heeft aan artikel 6:248 lid 2 BW en daarbij tot het oordeel is gekomen dat toepassing van het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel wordt in cassatie slechts zeer ten dele bestreden door onderdeel 2 van het cassatiemiddel, welk onderdeel, zoals hierna zal worden uiteengezet, m.i. tevergeefs wordt voorgesteld.

Uit de parlementaire geschiedenis van afdeling 6.5.3 kan worden afgeleid dat de (redelijkheids-)maatstaf van art. 6:248 lid 2 materieel dezelfde is als die van art. 6:233 onder a (a.w. p. 1595/1596 en 1621). De Minister formuleert het aldus dat de maatstaf van artikel 2a onder a (het huidige art. 233 onder a) als toetsingsmaatstaf voor de inhoud van de overeenkomst niet repressiever is dan wat uit de artikelen 6.1.1.2 en 6.5.3.1 (de huidige artikelen 2 en 248) kan worden afgeleid. Tevens merkt de Minister op dat het mogelijk is op basis van laatstbedoelde artikelen een soortgelijk resultaat te bereiken als met behulp van art. 233 mogelijk is. De Minister verwijst naar HR 25 april 1986, NJ 1986, 714, waarin is uitgemaakt dat het in strijd met de goede trouw is zich te beroepen op een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. De Minister merkt daarover op (p. 1621):

15) Dat de maatstaf van art. 233 onder a geen andere is dan die van art. 248 lid 2, betekent echter niet dat in het onderhavige geval toetsing van het beding inzake het voorkeursrecht aan de open norm van art. 233 onder a tot hetzelfde resultaat zou hebben geleid. Of sprake is van een beding in algemene voorwaarden is immers een van de omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de uitkomst van de toetsing; zie het ook in de parlementaire geschiedenis aangehaalde arrest van 25 april 1986, NJ 1986, 714 (Van der Meer/ Smilde). Dit geldt ook - en nog sterker - voor het kernbeding; het ligt voor de hand dat de rechter die aanneemt dat het gaat om een kernbeding, bij de toetsing van de inhoud van dat beding aan art. 6:248 lid 2 terughoudender te werk gaat dan hij zonder die aanname (bij toetsing aan art. 233 of aan art. 248 lid 2) zou hebben gedaan. De ratio van de uitzondering voor kernbedingen is immers juist het onttrekken daarvan aan de inhoudscontrole van art. 233 onder a, omdat deze zou neerkomen op een gedeeltelijke introductie van een iustum pretium-regel in het contractenrecht; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1521. Zie in deze zin ook M.J. Tolman, Oneerlijke bedingen in contractsvoorwaarden, AV&S 2001, p. 172.

Het arrest van het hof zal dan ook moeten worden vernietigd en de zaak verwezen, zodat alsnog kan worden onderzocht of het onderhavige beding als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW dient te worden aangemerkt.

16) Onderdeel 2 bevat een motiveringsklacht, gericht tegen 's hofs overweging in r.o. 4.9, "dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen". In het onderdeel wordt betoogd dat het een feit van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn vertonen. Daaraan zou niet afdoen dat een enkele kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad en de stijgende lijn zich heeft voortgezet.

Dit onderdeel faalt naar mijn mening. 's Hofs bestreden overweging, die enerzijds impliceert dat bij een prijsstijging het tempo daarvan niet voorspeld kan worden en anderzijds dat het (ook) voorkomt dat marktprijzen van woningen gelijk blijven of dalen, is niet onbegrijpelijk. Voorzover het onderdeel erover klaagt dat het hof bij zijn beoordeling ook de grootte van de kans op prijsstijgingen dan wel -dalingen had moeten betrekken, faalt het eveneens. Het hof kon ter motivering van zijn oordeel dat toepassing van het beding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, volstaan met de vermelding dat - in het algemeen, en, naar het hof in cassatie onbestreden overweegt, ook in 1997 toen de vader van [eiseres] het appartement kocht - een kans zowel op een prijsstijging als op een prijsdaling bestond. Hierbij is van belang dat uit de stukken niet blijkt dat [eiseres] in feitelijke instanties heeft aangevoerd dat in 1997 de kans op een prijsstijging (aanzienlijk) groter was dan de kans op een prijsdaling. Tevens is van belang dat het hof ook andere, in cassatie niet bestreden omstandigheden noemt ter motivering van zijn oordeel dat toepassing van het voorkeursrecht met prijsbeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is: de door de Stichting te betalen (terug)koopprijs is in ieder geval niet lager dan de door de aanbieder zelf betaalde koopprijs met de in de akte van levering omschreven correctie en indien sprake zou zijn geweest van een nominale prijsdaling, zou de Stichting andersom jegens [eiseres] ook geen aanspraken terzake geldend hebben kunnen maken (r.o. 4.9).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden