Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2003, AF8273, C02/108HR

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen:

1. Feiten en procesverloop

1.1 In dit incident gaat het ook in cassatie uitsluitend om de vraag of een op wettige wijze opgeroepen getuige steeds verplicht is te verschijnen op de aangezegde zittingsdag. Voor een beter begrip van het onderhavige geschil volgen hier de feiten uit de hoofdzaak en een korte beschrijving van het procesverloop in de hoofdzaak en in het incident(1).

1.2 Verweerder in cassatie sub 1, [verweerder 1], is geboren in 1941 en studeerde in de jaren '60 in Tilburg, was lid van de - toenmalige - PSP en ontplooide in dat verband allerlei activiteiten. Vanaf het midden van de 70-er jaren was [verweerder 1] beroepshalve belangenbehartiger van zigeuners.

1.3 [Verweerder 1] is door de Binnenlandse Veiligheidsdienst, de BVD, gedurende een groot aantal jaren vanaf 1966 "gevolgd" en is tot in ieder geval 1973 voorwerp geweest van onderzoek in verband met zijn lidmaatschap van de PSP, waarbij er gegevens zijn verzameld en geregistreerd.

1.4 Bij brief van 9 september 1994 heeft [verweerder 1] de Minister van Binnenlandse Zaken gevraagd om inzage in de dossiers van de BVD waarin hij zou voorkomen.

1.5 Bij beslissing van 15 december 1995 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken aangegeven dat, mede in verband met zijn PSP-lidmaatschap, over [verweerder 1] een aantal gegevens zijn geregistreerd.

1.6 Met uitzondering van enkele passages, die met een beroep op de uitzonderingsbepalingen in de Wet openbaarheid van bestuur zijn geschrapt, zijn deze gegevens aan [verweerder 1] ter inzage geboden door middel van een aan hem verstrekte 'inzagemap'.

1.9 [Verweerder 1] heeft bij inleidende dagvaarding van 7 februari 1997 verweerder in cassatie sub 2, de Staat, gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd voor recht te verklaren dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door hem vanaf 1966 tot heden te onderwerpen aan onderzoeken, althans voor recht te verklaren dat de Staat door de wijze waarop hij [verweerder 1] heeft onderzocht, onrechtmatig heeft gehandeld. Daarnaast heeft [verweerder 1] gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld - kort gezegd - om ieder onderzoek van/naar hem te staken, op verbeurte van een dwangsom.

1.10 Aan zijn vorderingen heeft [verweerder 1] ten grondslag gelegd dat hij door de Staat vanaf medio 1966 is geobserveerd, bespioneerd, achtervolgd, lastiggevallen en in zijn carrière(mogelijkheden)/loopbaan is geschaad. Z.i. hebben de acties van de Staat onder meer ertoe geleid dat hij in 1979 is ontslagen bij de Stichting Maatschappelijke Dienstverlening Eemland en dat hij verder in tal van sollicitatieprocedures geen schijn van kans maakte, zoals bijvoorbeeld in die voor contactfunctionaris voor zigeunerzaken bij de gemeente Ede, functies bij de FNV en sociaal raadsman bij de gemeente Amsterdam in respectievelijk 1972 en 1973.

1.11 De Staat heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

1.13 Van dit vonnis is [verweerder 1] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

1.14 Bij arrest van 25 mei 2000 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, [verweerder 1] - ambtshalve - opgedragen (getuigen)bewijs te leveren van zijn, in rechtsoverweging 5 vermelde(2), stellingen dat de BVD de hand erin heeft gehad dat hij in 1979 is ontslagen als medewerker van de Maatschappelijke Dienstverlening Eemland en verder in tal van sollicitatieprocedures (gemeente Ede, FNV en gemeente Amsterdam) geen schijn van kans maakte op een benoeming.

1.15 Naar het oordeel van het hof staat in deze procedure centraal de vraag of de onder het Ministerie van Binnenlandse Zaken ressorterende BVD vanaf 1966 de gangen van [verweerder 1] ten onrechte of op onrechtmatige wijze is nagegaan en ten onrechte de daaruit verzamelde gegevens heeft geregistreerd (rov. 4). Het belang van [verweerder 1] bij de gevorderde verklaring voor recht ligt, naar het hof verstaat, vooral hierin dat hij door deze activiteiten van de BVD ernstig is en wordt geschaad in zijn beroepsleven (rov. 5).

1.16 Op 26 oktober 2000 en 20 september 2001 zijn ter openbare terechtzitting van het hof getuigen gehoord, onder wie de heer H. Wiegel die van december 1977 tot september 1981 in het kabinet-Van Agt/Wiegel als Minister van Binnenlandse Zaken politiek verantwoordelijk was voor het doen en laten van de BVD.

1.17 Bij exploit van 4 september 2001(3) heeft [verweerder 1] thans eiser tot cassatie, [eiser], in zijn hoedanigheid van "hoofd Binnenlandse Veiligheidsdienst" opgeroepen als getuige en hem aangezegd te verschijnen op de zitting van 20 september 2001(4).

1.19 [Verweerder 1] heeft - voor zover in cassatie nog van belang - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in dit incident.

1.20 Bij arrest van 10 januari 2002 heeft (de raadsheer-commissaris als lid van) het hof het beroep op verschoningsrecht van [eiser] en de daarmee samenhangende neven-vorderingen afgewezen, met bepaling dat [eiser] als getuige op een nader te bepalen tijdstip kan worden gehoord.

1.21 [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig(5) cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] is in cassatie niet verschenen. De Staat heeft geconcludeerd tot referte. [Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 In verband met de ontvankelijkheid van het cassatieberoep dient allereerst te worden vastgesteld wat de status is van de door de raadsheer-commissaris gegeven beslissing. Daarnaast moet worden onderzocht of tegen de beslissing thans cassatieberoep openstaat.

2.2 [Eiser] heeft zijn vordering ingekleed als liggend in het verlengde van een hem als getuige toekomend verschoningsrecht. Zo heeft het hof zijn vordering ook geïnterpreteerd in rechtsoverweging 1 waar is overwogen dat de vordering er zakelijk toe strekt dat in rechte zal worden vastgesteld dat [eiser] het recht heeft zich te verschonen van het afleggen van een getuigenverklaring en in het dictum van de uitspraak waarin het beroep op verschoningsrecht van de getuige [eiser] wordt afgewezen.

2.3 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende burgerlijk procesrecht wordt algemeen aangenomen dat wanneer een getuige, die op wettige wijze is opgeroepen, een beroep doet op een verschoningsrecht daardoor een incident ontstaat, waarin de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris als "gedelegeerde rechter" van het rechtscollege dat over de zaak beslist een beslissing kan geven(6). De beslissing van de r-c staat op één lijn met die van het college dat hem heeft aangewezen(7). De getuige wiens rechten en verplichtingen door zodanige beslissing worden vastgesteld, wordt partij in het incident en kan op dezelfde wijze en binnen dezelfde termijn hogere voorziening van die beslissing instellen als de partijen in de hoofdzaak(8). Naar gelang van het karakter van de hoofdzaak(9) alsmede de instantie waarin het incident ontstaat, geldt de beslissing als een incidenteel vonnis/arrest of beschikking(10).

2.6 Met de invoering op 1 januari 2002 van de Wet tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg(15), is de regeling van de mogelijkheid om tussentijds hoger beroep of beroep in cassatie tegen een tussenuitspraak in te stellen, gewijzigd en in overeenstemming gebracht met de voorheen al in hoger beroep geldende regeling voor de verzoekschriftprocedure (zie art. 429n Rv. oud). Volgens het nieuwe art. 401a Rv. is - kort gezegd - tussentijds cassatieberoep van een tussenvonnis of tussenarrest niet mogelijk, tenzij de rechter anders heeft bepaald(16).

2.7 De Hoge Raad heeft onlangs beslist(17) dat uit de overgangsbepaling in art. VII lid 2, mede blijkens de memorie van toelichting, volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een vonnis/arrest, dat is gewezen na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet op 1 januari 2002, de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing zijn. Dit brengt mee dat op grond van het huidige art. 401a lid 2 Rv. beroep in cassatie van een na 1 januari 2002 gewezen tussenvonnis/arrest slechts tegelijk met het eindvonnis/arrest kan worden ingesteld, behoudens in het geval de appelrechter anders heeft bepaald of de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen van toepassing zijn(18).

2.8 Een incidenteel arrest is in de regel een tussenarrest(19). Zo ook hier. Veegens heeft de consequentie van de kwalificatie van de beslissing van de r-c als incidentele uitspraak onderkend. In zijn noot onder NJ 1967, 225 wijst hij er op dat de r-c ingevolge art. 337 lid 2 respectievelijk 401a lid 2 Rv. oud tussentijds beroep van zijn incidentele beslissing kan uitsluiten(20). Hij voegt daar aan toe dat de r-c met het oog op de feitelijke consequenties daarvan deze verklaring slechts bij uitzondering aan zijn uitspraak zal toevoegen. Veegens sluit het echter niet geheel uit.

2.9 De raadsheer-commissaris heeft niet bepaald dat tussentijds beroep in cassatie mogelijk is en de overige in art. 401a Rv. vermelde uitzonderingen zijn niet van toepassing, zodat het cassatieberoep van [eiser] op de voet van art. 401a lid 2 Rv. niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.

2.11 Deze wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in de hiervoor in 2.7 genoemde uitspraken ertoe gebracht geen uitzondering op de regel toe te staan. Alhoewel er in het onderhavige geval geen sprake is van een incident tussen de procespartijen in de hoofdzaak, maar van een eigen recht van de gedagvaarde getuige, is het toch een incidenteel arrest waartegen geen tussentijds cassatieberoep openstaat, tenzij de rechter dat heeft toegestaan.

2.12 Toegegeven kan worden dat het in sommige gevallen onpraktisch is dat een incidentele vordering pas aan een hogere rechter kan worden voorgelegd nadat de hoofdzaak is uitgeprocedeerd. In een geval als het onderhavige zou een getuige die een beroep doet op een verschoningsrecht, welk recht vervolgens door de r-c wordt afgewezen, vragen dienen te beantwoorden, die achteraf na een andersluidende beslissing van de hogere rechter onbeantwoord hadden kunnen worden gelaten. Een en ander laat het pas door de wetgever gekozen systeem echter onverlet. Wel is des te belangrijker dat in zo'n geval om de verklaring van art. 401a Rv. wordt gevraagd en dat de rechter er ook ambtshalve op let tussentijds beroep open te stellen(22).

2.14 Ik geef niet de voorkeur aan laatstgenoemde benadering. De kwalificatie van het onderhavige arrest als eindarrest zodat daartegen onmiddellijk cassatieberoep openstaat, is m.i. ook niet nodig. Dit houdt verband met het antwoord op de materiële vraag of een opgeroepen getuige te allen tijde dient te verschijnen. Het antwoord daarop is bevestigend. Ik werk dat op deze plaats uit.

2.15 Anders dan vóór 1 april 1988 geldt onder het huidige bewijsrecht een algemene getuigplicht(24). Ingevolge het eerste lid van art. 165 (art. 191 oud) Rv. is een ieder die daartoe op wettige wijze is opgeroepen, verplicht getuigenis af te leggen. Doorgaans wordt aangenomen dat de algemene getuigplicht inhoudt dat de opgeroepen getuige verplicht is om in persoon verschijnen op de hem aangezegde zitting van het rechtscollege waar het verhoor wordt gehouden, dat de getuige verplicht is zich op de zitting te identificeren, de eed/belofte af te leggen en dat deze getuige tijdens zijn getuigenverhoor in beginsel verplicht is tot het beantwoorden van de hem gestelde vragen en tot het ondertekenen van de door hem afgelegde verklaring.

2.16 Wie wordt opgeroepen om als getuige in rechte een verklaring af te leggen, is dus steeds gehouden aan de oproep gevolg te geven door te verschijnen op de terechtzitting waar hij zal worden gehoord(25).

2.17 Het niet-voldoen aan de wettelijke plichten van een getuige wordt onder meer gesanctioneerd in art. 171 (art. 197 oud; oproeping bij exploot), art. 172 (art. 198 oud; rechterlijk bevel tot verschijning), art. 173 lid 1 (art. 199 lid 1 en 2 oud; gijzeling van een weigerachtige getuige) waarvan laatstgenoemde sanctie als meest ingrijpende kan worden beschouwd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 In zijn arrest heeft (het lid van) het hof , voorzover thans van belang, het volgende overwogen:

"1. De vordering strekt er zakelijk toe dat in rechte zal worden vastgesteld dat [eiser] het recht heeft zich te verschonen van het afleggen van een getuigen-verklaring en in verband daarmee niet ter zitting hoeft te verschijnen.

2. Als grond voor deze vordering stelt [eiser] in de eerste plaats dat hij sinds 1 september 1997 hoofd van de BV is en mede daarom geen wetenschap heeft van de gebeurtenissen in de jaren 70 en daarna van de vorige eeuw, waarop het probandum betrekking heeft (...).

3. [Eiser] voegt aan het voorgaande nog toe dat van hem niet kan worden verlangd dat hij een eventueel omtrent [verweerder 1] opgemaakt BVD-dossier doorneemt en zich eigen maakt, omdat kennisneming van dat dossier langs de weg van de Wet Openbaarheid van bestuur dient te geschieden.

4. Omtrent deze gronden overweegt de raadsheer-commissaris dat de enkele stelling van de getuige omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten onvoldoende is om hem vrij te houden van een getuigenverhoor. Denkbaar is immers dat de getuige deze wetenschap alsnog vergaart hetzij door raadpleging van het archief hetzij door enige andere vorm van intern onderzoek. Overigens kan van gebrek aan wetenschap eerst deugdelijk blijken bij een te houden getuigenverhoor. Dat de Wet Openbaarheid [van] bestuur andere wegen biedt voor het verkrijgen van schriftelijke of anderszins bij de BVD aanwezige gegevens doet aan het voorgaande niet af.

5. (...).

6. Het door [eiser] in de laatste plaats gedane beroep op misbruik van procesrecht, althans het ontbreken van belang bij het horen van hem als getuige, is niet zelfstandig toegelicht en kan daarom niet slagen."

3.2 Onderdeel 1 keert zich allereerst tegen de in rechtsoverweging 1 zakelijk weergegeven strekking van de incidentele vordering van [eiser]. Volgens het onderdeel is de uitleg van het hof onbegrijpelijk, omdat de vordering in de eerste plaats berust op de in de incidentele conclusie onder 3.4 opgenomen stelling dat [eiser] meent dat [verweerder 1] misbruik maakt van zijn procesbevoegdheid, althans geen belang heeft om [eiser] als getuige te dagvaarden. In het verlengde hiervan wordt betoogd dat dan ook onbegrijpelijk is dat het hof in rechtsoverweging 6 heeft geoordeeld dat [eiser] "in de laatste plaats" een beroep heeft gedaan op misbruik van procesrecht, althans het ontbreken van belang bij het horen van hem als getuige.

3.3 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel dient te worden vooropgesteld dat de uitleg van gedingstukken is voorbehouden aan (de raadsheer-commissaris van) het hof als rechter die over de feiten oordeelt. Slechts de begrijpelijkheid van de gegeven uitleg kan, zoals thans ook geschiedt, in cassatie worden bestreden en getoetst.

3.4 De eerste motiveringsklacht faalt. Blijkens rechtsoverweging 2 heeft het hof de stelling van [eiser] in zijn incidentele conclusie onder 3.1 aangemerkt als zijn primaire standpunt. Deze feitelijke vaststelling van het hof wordt in cassatie niet bestreden, zodat het onderdeel in zoverre belang mist.

3.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat [eiser] niet in de eerste plaats een beroep heeft gedaan op misbruik van procesrecht dan wel het ontbreken van belang, kan ook de tweede motiveringsklacht van onderdeel 1 niet slagen.

3.6 Onderdeel 2 keert zich vervolgens met een motiveringsklacht tegen de vaststelling in rechtsoverweging 3 dat [eiser] heeft aangevoerd dat van hem niet kan worden verlangd dat hij een eventueel omtrent [verweerder 1] opgemaakt BVD-dossier doorneemt "omdat" kennisneming van dat dossier langs de weg van de Wet openbaarheid van bestuur dient te geschieden.

3.7 [Eiser] heeft in zijn incidentele conclusie betoogd dat het doornemen en eigen maken van een dossier van [verweerder 1] om te kunnen getuigen (stelling onder 3.2), een eis is die zich niet met art. 189 Rv. verhoudt. Daartoe werd erop gewezen dat informatie over onder het hoofd BVD berustende documenten niet via het doen horen van het hoofd BVD openbaar kan worden gemaakt, nu daartoe de Wet openbaarheid van bestuur dient.

3.8 Onderdeel 2 mist m.i. belang, omdat de gewraakte bijzin van rechtsoverweging 3 niet beslissend is (geweest) voor het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4 dat de enkele stelling van de getuige omtrent het gebrek aan wetenschap van de te bewijzen feiten onvoldoende is om hem vrij te houden van een getuigenverhoor.

3.9 Onderdeel 3 betoogt dat de raadsheer-commissaris ten onrechte in rechtsoverweging 4 in aanmerking neemt dat de getuige alsnog wetenschap omtrent de te bewijzen feiten vergaart hetzij door raadpleging van het archief hetzij door enige andere vorm van intern onderzoek. Daarnaast is dit oordeel, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk.

3.12 Onderdeel 4 keert zich in drie subonderdelen (4.a-c) tegen hetgeen de (raadsheer-commissaris van) het hof overigens in rechtsoverweging 4 heeft overwogen.

3.14 Deze middelonderdelen verliezen m.i uit het oog dat het gaat om de beoordeling door de rechter van de incidentele vordering van een gedagvaarde getuige tot afwijzing van zijn verschijnplicht. [Verweerder 1] behoefde derhalve niet te stellen dat [eiser] enige relevante wetenschap zou hebben noch te betwisten dat hij geen relevante wetenschap heeft.

3.15 De in de onderdelen bestreden oordelen van het hof in de eerste en derde volzin van rechtsoverweging 4 dienen in onderlinge samenhang te worden gelezen. In rechtsoverweging 4 ligt het oordeel besloten dat (de raadsheer-commissaris van) het hof pas tijdens het verhoor van [eiser] zal kunnen vaststellen of en, zo ja, in hoeverre hij daadwerkelijk over de te bewijzen feiten kan verklaren. Dit oordeel is juist en niet onbegrijpelijk.

3.16 Onderdeel 4.c bevat een algemene motiveringsklacht die voortbouwt op (de tweede motiveringsklacht van) middelonderdeel 1 en deelt het lot ervan.

3.17 Het middel faalt derhalve.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

A-G