Parket bij de Hoge Raad, 26-08-2003, AI0369, R03/049HR

conclusie inzake:

tegen

United Pan-Europe Communications N.V.

Belanghebbenden:

Creditors Committee van United Pan-Europe Communications N.V., bestaande uit de crediteuren Salomon Brothers Asset Management, Apollo Management LP, Everest Capital, Fundamental Investors Inc. en Mackay Shields LLC.

en

UnitedGlobalCom Inc.

1. Inleiding en achtergronden

1.1 Verweerster in cassatie, UPC, is houdstermaatschappij van een groot aantal (UPC-)vennootschappen.(1) Belanghebbende in cassatie UnitedGlobalCom Inc., UGC, is de belangrijkste aandeelhoudster van UPC. Zij bezit via een 100%-dochter 53,1% van de aandelen in UPC. De rest van de UPC-aandelen wordt verhandeld op Euronext Amsterdam en via Nasdaq in New York. Belanghebbende in cassatie, Creditors Committee, vertegenwoordigt een groot aantal houders van door UPC uitgegeven obligaties.

1.2 Verzoekster tot cassatie, ICH, meent een vordering te hebben van € 192 miljoen waarvoor UPC en twee andere vennootschappen uit de UPC-groep, Belmarken Holding B.V. en UPC France Holding B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn. De vordering vindt zijn grondslag in een aandelentransactie die volgens ICH door de UPC-vennootschappen niet naar behoren is nagekomen. UPC betwist de vordering.

1.4 ICH heeft zich in beide procedures (in de Chapter 11-procedure, die inmiddels is afgerond, overigens tevergeefs(4)) verzet tegen de voorgenomen financiële herstructurering. Het steekt haar dat UGC, wegens haar hieronder te bespreken bevoorrechte positie in verband met de Belmarkenlening, een vrijwel volledige uitkering voor deze lening krijgt.

1.5 UPC bestrijdt dat ICH belang heeft bij haar verzet tegen het akkoord. Wordt het akkoord niet aangenomen, dan gaat UPC naar eigen zeggen failliet en krijgt ICH nog minder van UPC dan onder het akkoord. Bovendien kan ICH ook Belmarken Holding en UPC France Holding, die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de (betwiste) vordering van ICH en waarvoor geen surséance van betaling geldt, aanspreken, aldus UPC. Volgens UPC probeert ICH door middel van de nuisance value van haar verzet tegen de herstructurering concessies van UPC los te krijgen.

1.6 In de onderhavige procedure richten de bezwaren van ICH zich met name op 1) de totstandkoming van de zogenaamde Belmarkenlening en de bevoorrechte positie die UGC tengevolge van die lening in het reorganisatieplan heeft gekregen en 2) het feit dat de zogenaamde beneficial holders van in de VS uitgegeven obligatieleningen mochten stemmen over het akkoord. Deze beneficial holders zijn volgens ICH geen juridische doch slechts economische eigenaars van de betreffende vorderingen. Uiteindelijk gaat het om de vraag of deze bezwaren gegrond zijn en een beroep rechtvaardigen op één van de imperatieve weigeringsgronden van art. 272 lid 2 sub 3 Fw (dat de rechtbank homologatie moet weigeren, onder andere, indien het akkoord door begunstiging van één of meer schuldeisers tot stand is gekomen) of op de facultatieve weigeringsgrond van art. 272 lid 3 Fw (dat de rechtbank de homologatie ook op andere gronden en zonodig ambtshalve kan weigeren).

2. Feiten(5) en procesverloop

2.2 Inmiddels had UPC in oktober 2000 een kredietfaciliteit van € 4 miljard verkregen van de Toronto Dominion Bank en de Chase Manhattan Bank. Tot zekerheid voor dit krediet zijn de aandelen van UPC Distribution Holding B.V., waarin de kabelactiviteiten van UPC waren ondergebracht, en die van een aantal subholdings aan deze banken verpand. Alleen de internetactiviteiten van UPC, ondergebracht in UPC Internet Holding, zijn niet aan deze banken in zekerheid gegeven.

2.4 ICH stelt een vordering op Belmarken Holding, UPC France Holding en UPC te hebben van € 192 miljoen. Genoemde schuldenaren zijn volgens ICH hoofdelijk aansprakelijk. Met betrekking tot deze vordering heeft ICH een arbitrale procedure aangespannen.

2.5 Voorafgaand aan de onderhavige procedure en de Chapter 11-procedure hebben uitvoerige onderhandelingen plaatsgevonden tussen UPC, UGC en een aantal obligatiehouders van UPC. Deze hebben, zoals al opgemerkt in 1.3, erin geresulteerd dat in de na afsluiting van de onderhandelingen gevoerde Chapter 11-procedure is bepaald dat de Belmarkenlening voor 97,8 % wordt betaald in aandelen New UPC, terwijl de obligatiehouders van UPC een uitkering van 20,6% (eveneens in aandelen New UPC) ontvangen. Dit verschil wordt verklaard doordat de Belmarkenlening naast het niet-solvabele UPC ook twee solvabele debiteuren (Belmarken Holding B.V. en UPC Internet Holding B.V.) heeft en bovendien met zekerheden is afgedekt, terwijl dit alles niet geldt voor de obligatieleningen. De Belmarkenlening is als geheel verhaalbaar. Een ander aspect van het plan is dat New UPC een openbaar bod zal uitbrengen op de aandelen UPC. Als dit bod zal slagen, zal UPC volledig in handen komen van New UPC. De bestaande beursaandeelhouders van UPC zien als gevolg van het geheel van de hierboven beschreven handelingen hun oorspronkelijke belang van 48% in UPC veranderen in een belang van 2% in New UPC. UGC verwerft een belang van 65,5% in New UPC; de buitenstaande obligatiehouders verkrijgen het restant van de aandelen.

2.6 Op 3 december 2002 heeft de United States Bankruptcy Court Southern District of New York op verzoek van UPC een zogenaamde Chapter 11-procedure, een Amerikaanse insolventieprocedure, op UPC van toepassing verklaard. Een reden voor dit verzoek van UPC is dat de obligatieleningen aan het recht van de staat New York zijn onderworpen.

2.10 Van de beslissing van 13 maart 2003 heeft ICH onder aanvoering van vijf grieven hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij beslissing van 15 april 2003 heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen komen hieronder bij de bespreking van het cassatiemiddel aan de orde.

2.12 De in hoger beroep verschenen belanghebbende Citibank is in cassatie niet verschenen. Uit het griffiedossier blijkt dat de griffier deze belanghebbende wel schriftelijk, door middel van een brief aan haar procureur, op de hoogte heeft gesteld van het cassatieberoep. Aan het niet verschijnen van Citibank behoeven dus geen consequenties te worden verbonden. Dit geldt ook voor de bewindvoerder.

2.13 Uit het dossier blijkt niet dat UPC door middel van een exploit als bedoeld in art. 279 lid 2 Fw is opgeroepen. Aangezien UPC evenwel is verschenen en verweer heeft gevoerd heeft het achterwege blijven van dit exploit m.i. geen gevolgen.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

Vooraf: motiveringseisen

3.1 Aangezien een deel van de cassatieklachten ziet op de motivering van de bestreden beslissing sta ik alvorens op het middel in te gaan kort stil bij de aan rechterlijke beslissingen in homologatieprocedures te stellen motiveringseisen.

"Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht moet zijn dat de omvang van de te dezen geldende motiveringsplicht niet alleen daardoor wordt bepaald dat het hier gaat om een beslissing die diep ingrijpt, ook in fundamentele rechten (zoals die ingevolge art. 8 Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)), maar evenzeer door de specifieke aard van de op een spoedige beslissing gerichte procedure waarin, nu slechts "summierlijk" van het vervuld zijn van de wettelijke eisen voor faillietverklaring behoeft te blijken, aan de rechter grote vrijheid toekomt. Niettemin behoort óók in een dergelijke procedure de beslissing tenminste zodanig te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang opdat zij zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659). Dit laatste brengt mede dat, indien en voor zover degene wiens faillissement wordt aangevraagd, gemotiveerd en relevant verweer heeft gevoerd, maar niettemin in staat van faillissement wordt verklaard, uit het vonnis dan wel het dat vonnis ondanks zijn hoger beroep bevestigende arrest, gelezen tegen de achtergrond van en in verband met de gedingstukken, ten minste met een redelijke mate van zekerheid moet zijn op te maken dat zijn verweer onder ogen is gezien alsmede op welke grond het is verworpen (vgl. EHRM 9 december 1994, Serie A, n° 303-A)."

3.3 Ook de homologatieprocedure is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis(19) en de in de wet gehanteerde termijnen, gericht op een spoedige beslissing. Anders dan in art. 6 lid 3 Fw wordt in de voor de homologatieprocedure relevante artikelen (art. 272 Fw jo. artt. 154-156 en 160 Fw) niet de term 'summierlijk blijken' gebruikt. Dat de rechter ook in homologatieprocedures veel vrijheid heeft blijkt evenwel uit de beschikking van de Hoge Raad van 15 december 2000(20) (waarin, onder andere, de vraag aan de orde was of er in een procedure waarin de homologatie van een akkoord wordt behandeld plaats is voor een proceskostenveroordeling). In deze beschikking overwoog de Hoge Raad in rov. 3.3:

"De procedure waarin de homologatie van een akkoord in eerste aanleg of in hoger beroep wordt behandeld, is niet een contradictoir geding, maar een procedure waarin de bewindvoerders, de schuldeisers en de schuldenaar ieder hun standpunt met betrekking tot de homologatie mogen geven en waarin de rechter met inachtneming van de desbetreffende in de Faillissementswet gegeven bepalingen naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het akkoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door genoemde personen naar voren is gebracht."

Voor de i.c. te stellen motiveringseisen is verder van belang dat een homologatiebeslissing diep ingrijpt in de rechtstoestand van partijen. Tot slot is in de onderhavige procedure uitvoerig debat gevoerd.

3.4 Al met al meen ik dat het hof zijn beslissing zodanig zou moeten motiveren dat voldoende inzicht wordt gegeven in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtengang opdat de beslissing zowel voor partijen en andere belanghebbenden als voor derden, de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar is. Het hof was evenwel niet gehouden op alle door partijen en andere belanghebbenden aangedragen stellingen in te gaan.

3.5 De onderdelen 1 tot en met 5 van het cassatiemiddel hebben betrekking op de Belmarkenlening. Onderdeel 6 heeft betrekking op het stemrecht van de obligatiehouders. Onderdeel 7 ziet op de overweging van het hof dat het ook geen reden ziet om de homologatie ambtshalve te weigeren. In het cassatieschriftuur dragen de middelonderdelen kopjes. Die kopjes zal ik hieronder ook gebruiken.

Belmarkenlening

3.6 ICH heeft gesteld dat de Belmarkenlening op onrechtmatige wijze tot stand is gekomen. Zij heeft betoogd dat UPC bij het totstandkomen van deze lening paulianeus in de zin van art. 3:45 BW dan wel onrechtmatig tegenover haar concurrente crediteuren en obligatiehouders heeft gehandeld.(21) ICH heeft hiertoe aangevoerd dat het afsluiten van de Belmarkenlening niet nodig was, omdat voor UGC de verplichting bestond kapitaal aan UPC te verschaffen in de vorm van aandelen, waartoe UGC de benodigde middelen zou ontvangen van Liberty, die zich op haar beurt tegenover UGC en UPC tot kapitaaldeelneming had verplicht. Voorts heeft ICH aangevoerd dat door middel van de Belmarkenlening een herschikking is getroffen en dat Liberty, UGC en UPC hierbij geen of onvoldoende rekening hebben gehouden met de belangen van de obligatiehouders en andere crediteuren. Tot slot heeft ICH aangevoerd dat UPC en Belmarken Holding in het kader van de Belmarkenlening onverplicht zekerheden hebben verstrekt. Rov. 4.6 - 4.11 van de bestreden beslissing hebben op dit alles betrekking.

Kapitaalverschaffing

3.7 Middelonderdeel 1 richt zich tegen rov. 4.6 van de bestreden beslissing, waarin het hof heeft overwogen dat noch uit de door ICH bij het appelschrift gevoegde producties noch uit de overige gedingstukken valt af te leiden dat tussen de betrokken partijen (onvoorwaardelijke) overeenstemming over de totstandkoming van de door ICH bedoelde (onder 3.6 beschreven) kapitaalverschaffing is bereikt dan wel dat UGC anderszins tegenover UPC tot kapitaalverschaffing was gehouden. Het middelonderdeel bevat drie klachten, welke ik in navolging van de nummering van het middel zal aanduiden als subonderdelen 1.2, 1.3 en 1.4. (Onderdeel 1.1 van het middel bevat geen klacht.)

3.8 Subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat, gegeven het gemotiveerde en gedocumenteerde betoog van ICH dat Liberty niet zonder medewerking van UGC en UPC de kapitaalinjectie waaruit UGC aan haar kapitaalstortingsplicht jegens UPC moest voldoen kon weigeren, en gegeven het feit dat UPC over de relevante informatie beschikt, zwaardere eisen had moeten stellen aan de motivering van de betwisting van deze stelling van ICH. De betwisting door UPC, inhoudende dat de verplichting van UGC om deel te nemen in het kapitaal van UPC afhankelijk was van vijf voorwaarden, waarvan de belangrijkste was dat Liberty daadwerkelijk USD 1 miljard kapitaalinjectie in UGC zou uitvoeren en dat deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan omdat de verplichting van Liberty op haar beurt afhankelijk was van een aantal voorwaarden en Liberty en UGC geen overeenstemming bereikten over de kapitaalinjectie, had het hof volgens ICH als onvoldoende gemotiveerd terzijde moeten stellen.

3.9 Afgezien van het antwoord op de (feitelijke) vraag hoe precies en concreet de betwisting door UPC is geweest, faalt het subonderdeel omdat het de non-contradictoire aard van de onderhavige procedure miskent. Hierboven (onder 3.3) kwam reeds de beschikking van de Hoge Raad van 15 december 2000 ter sprake, waarin de Hoge Raad overwoog dat de procedure waarin de homologatie van een accoord wordt behandeld geen contradictoir geding is en dat de rechter met inachtneming van de desbetreffende in de Faillissementswet gegeven bepalingen naar eigen inzicht zijn goedkeuring van het accoord verleent of weigert zonder daarbij in enig opzicht gebonden te zijn aan hetgeen door partijen en andere belanghebbenden naar voren is gebracht. Hiermee valt m.i. niet te rijmen dat de rechter behoudens gemotiveerde betwisting gebonden zou zijn aan stellingen van partijen.(22) Hierop loopt subonderdeel 1.2 vast.(23)

3.10 Subonderdeel 1.3 betoogt, onder verwijzing naar tal van vindplaatsen in de gedingstukken, dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is omdat uit de in rov. 4.6 bedoelde stukken wel valt af te leiden dat tussen de betrokken partijen (onvoorwaardelijk) overeenstemming was bereikt met betrekking tot de totstandkoming van de door ICH bedoelde kapitaalverschaffing, althans dat de voorwaarden waarvan die overeenstemming afhankelijk was gesteld in vervulling zijn gegaan.

3.12 Subonderdeel 1.4 richt zich tegen het oordeel van het hof dat uit de in rov. 4.6 bedoelde stukken niet valt af te leiden dat UGC anderszins tegenover UPC tot kapitaalverschaffing was gehouden. Het hof heeft volgens dit subonderdeel miskend dat UGC jegens UPC gehouden was eind januari 2002 de Belmarkenlening alsnog om te zetten in een aandelenkapitaaldeelname, althans heeft het hof volgens dit subonderdeel de essentiële stelling van ICH dat UGC hiertoe gehouden was gepasseerd (en dus zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd).

3.13 Nu naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof slechts sprake was van voorwaardelijk overeenstemming tussen de betrokken partijen met betrekking tot de totstandkoming van de door ICH bedoelde kapitaalverschaffing en naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof de voorwaarden waarvan die overeenstemming afhankelijk was gesteld niet in vervulling zijn gegaan, valt niet in te zien waarom UGC toen zij in januari 2002 de rechten uit de Belmarkenlening in handen kreeg deze lening alsnog had behoren om te zetten in aandelenkapitaal UPC. Zoals de cassatieadvocaat van UPC onder verwijzing naar in het geding gebrachte stukken opmerkt was de (voorwaardelijke) overeenkomst van februari 2001, waarop ICH zich in dit verband beroept, op het moment waarop op 25 mei 2001 de Belmarkenlening werd gesloten een gepasseerd station.(27) Uitgaande van hetgeen in de desbetreffende gedingstukken wordt opgemerkt, waarnaar het hof in rov. 4.5 en 4.6 verwijst, was het hof niet gehouden expliciet in te gaan op de stelling van ICH (gedaan bij pleidooi(28)) dat UGC de Belmarkenlening toen zij die in januari 2002 in handen kreeg had moeten omzetten in aandelenkapitaal UPC. Terzijde merk ik nog het volgende op: In de schriftelijke toelichting van ICH wordt gewag gemaakt van een goocheltruc.(29) Ik acht het voorstelbaar dat onderhandeld wordt over een bepaalde transactie (in dit geval: een kapitaalverschaffing) en hierover geen overeenstemming wordt bereikt. Vervolgens kan men - juist als omstandigheden snel wijzigen - op andere voorwaarden wel overeenstemming bereiken. Ook subonderdeel 1.4 faalt.

Onverplichte zekerheden

3.14 Middelonderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.8 van de bestreden beslissing, waarin het hof heeft overwogen dat, anders dan ICH heeft gesteld, niet is gebleken dat UPC en Belmarken Holding in het kader van de Belmarkenlening onverplicht zekerheden hebben gesteld. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof niet, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van ICH dat UPC (en Belmarken) in de gegeven omstandigheden misschien jegens UGC (en Liberty) geen aanspraken meer konden maken op verstrekking van kapitaal in de vorm van aandelen, maar wel op een geldlening zonder zekerheden. Subonderdeel 2.1.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat noch uit de Belmarkenlening noch anderszins blijkt dat UPC of Belmarken Holding met Liberty zijn overeengekomen pandrechten te vestigen op de aandelen in(30) Belmarken Holding en UPC Internet Holding resp. UPC Holding. Bij gebreke van een Pledge Agreement, als gedefinieerd op blz. 16 onder 'Definitions' van de Belmarkenlening, blijft art. 8.1.1 van de Belmarkenlening, waarin wordt gesproken van overeengekomen pandrechten, zonder effect, aldus dit subonderdeel. Subonderdeel 2.1.2 bevat een motiveringsklacht. Zonder nadere motivering zou niet duidelijk zijn op grond waarvan het hof een overeenkomst tot het verlenen van pandrechten door UPC en Belmarken Holding aan Liberty heeft aangenomen.

3.15 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Rov. 4.8 moet m.i. als volgt worden begrepen. Uit het feit dat niet is gebleken dat UPC of Belmarken Holding tegenover Liberty (of UGC) aanspraak kon maken op het verstrekken van een geldlening zonder zekerheden bezien in samenhang met artikel 8.1.1. (l) van de Belmarkenlening, waarin wordt verwezen naar zekerheden, heeft het hof afgeleid dat partijen waren overeengekomen dat zekerheden zouden worden gesteld en dat dus niet is gebleken dat UPC en Belmarken Holding in het kader van de Belmarkenlening onverplicht zekerheden hebben gesteld.(31) Dit oordeel van het hof is gebaseerd op uitleg van de gedingstukken en dus van feitelijke aard. Het oordeel is bovendien voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. In dit verband acht ik van belang dat het hof in rov. 4.6 zonder schending van enige rechtsregel heeft overwogen dat niet is gebleken dat UGC tegenover UPC tot kapitaalverschaffing gehouden was. Nu ICH zich met betrekking tot haar stelling dat de zekerheden onverplicht zijn gesteld voornamelijk heeft gebaseerd op de uitleg van art. 8.1.1. van de Belmarkenlening behoefde 's hofs oordeel geen nadere motivering. Op dit een en ander loopt middelonderdeel 2 in zijn geheel vast.

Benadeling schuldeisers

3.16 Middelonderdeel 3 richt zich tegen rov. 4.9 van de bestreden beslissing, waarin het hof de bevinding van de bewindvoerder (in zijn rapportage van 31 maart 2003, blz. 11-12) heeft onderschreven dat de crediteuren van UPC er door de Belmarkenlening, als vervanging van de Bridge Loan, niet op zijn achteruitgegaan, waarmee, naar uit de context van de aangehaalde bevindingen van de bewindvoerder kan worden opgemaakt, moet worden begrepen dat de crediteuren niet zijn benadeeld. Hiertoe heeft het hof, in navolging van de bewindvoerder, van belang geacht: het ingevolge de Belmarkenlening ter beschikking gekomen bedrag, de gunstiger rentebepalingen en de mogelijkheid de lening te converteren in aandelen, zulks afhankelijk van de beurskoers. Voorts heeft het hof in rov. 4.9 overwogen dat de bewindvoerder er op heeft gewezen dat ook onder de Bridge Loan Goldman Sachs c.s. eerst integraal zou zijn voldaan als crediteur van Belmarken Holding en UPC Internet Holding, alvorens de crediteuren van UPC aan de beurt zouden komen, en dat de verpanding van de verschillende aandelen in het kader van de Belmarkenlening hierin geen verandering bracht, omdat deze aandelen in het geval waarin Belmarken Holding en UPC Internet Holding onverhoopt de Belmarkenlening niet zouden kunnen aflossen en in staat van insolventie zouden komen te verkeren, geen waarde meer zouden vertegenwoordigen. Tot slot heeft het hof opgemerkt dat de bewindvoerder voorts heeft vermeld, zulks onder verwijzing naar een door hem genoemde liquidatieanalyse, dat in geval van faillissement van UPC de crediteuren van UPC, ook indien de aandelen in het kader van de Belmarkenlening niet waren verpand, slechts een uitkering zouden ontvangen variërend van gemiddeld 2 % tot 2,9 %.

3.17 De klachten van middelonderdeel 3 hebben alle grotendeels betrekking op de overwegingen van het hof met betrekking tot de verpanding van de aandelen en de consequenties van die verpanding. Het middelonderdeel valt uiteen in drie subonderdelen, 3.1, 3.2 en 3.3.

3.18 Subonderdeel 3.1 betoogt dat het hof de aard en strekking van de aan Liberty verstrekte (en later aan UGC overgedragen) zekerheden heeft miskend. Gezien de verpanding van de aandelen in UPC Internet Holding, Belmarken Holding en UPC Holding aan Liberty, het optreden van UPC als mede-leningnemer onder de Belmarkenlening en het achterstellen door UPC van haar intercompany vordering op Belmarken Holding bij de vordering van Liberty was volgens dit subonderdeel geen andere conclusie mogelijk geweest dan dat de crediteuren van UPC er door de Belmarkenlening - als vervanging van de Bridge Loan - wel op achteruit zijn gegaan. Door tot een tegenovergestelde opvatting te komen heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus subonderdeel 3.1.

3.20 Subonderdeel 3.2 richt zich tegen de overweging van het hof dat de bewindvoerder er op heeft gewezen dat ook onder de Bridge Loan Goldman Sachs c.s. eerst integraal zou zijn voldaan als crediteur van Belmarken Holding en UPC Internet Holding, alvorens de crediteuren van UPC aan de beurt zouden komen, en dat de verpanding van de verschillende aandelen in het kader van de Belmarkenlening hierin geen verandering bracht, omdat deze aandelen in het geval dat Belmarken Holding en UPC Internet onverhoopt de Belmarkenlening niet zouden kunnen aflossen en in staat van insolventie zouden komen te verkeren, geen waarde meer zouden vertegenwoordigen. Het subonderdeel betoogt dat het hof de aard en strekking van de verpanding van de aandelen Belmarken Holding, UPC Holding en UPC Internet Holding heeft miskend, althans een onvoldoende gemotiveerde beslissing heeft gegeven, door slechts op één - door de bewindvoerder aangereikte - variant acht te slaan en niet ook de overige plausibele varianten in zijn overweging te betrekken. Het hof had volgens het subonderdeel niet voorbij mogen gaan aan de mogelijkheid dat ten aanzien van één van bovengenoemde vennootschappen geen sprake was van insolventie, maar wel van enig event of default in de zin van art. VIII van de Belmarkenlening.

3.22 Subonderdeel 3.3 betoogt dat het hof ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs betekenis heeft gehecht aan de vermelding door de bewindvoerder dat in geval van faillissement van UPC de crediteuren van UPC, ook indien de bewuste aandelen niet waren verpand, slechts een uitkering zouden krijgen, variërend van gemiddeld 2,0 % tot 2,9 %. M.i. is de overweging waartegen dit subonderdeel zich richt niet dragend voor het oordeel van het hof dat de crediteuren van UPC er door de Belmarkenlening, als vervanging van de Bridge Loan, niet op zijn achteruitgegaan. Reeds om die reden faalt het subonderdeel. Bovendien zijn de eerste twee argumenten die het subonderdeel aanvoert weliswaar ontleend aan producties bij de processtukken doch in feitelijke aanleg niet naar voren gebracht. Ook hier gaat het dus om ontoelaatbare nova in cassatie. Voor wat betreft het derde argument dat het subonderdeel aanvoert (inhoudende dat het hof zich niet, kenbaar, rekenschap heeft gegeven van het feit dat het in de in rov. 4.9 bedoelde liquidatieanalyse genoemde uitkeringspercentage luidt in contanten, terwijl de uitkering van 20,6% aan de gewone crediteuren van UPC in de Restructuring Agreement gebeurt in aandelen UPC) geldt dat het hof hier niet op in hoefde te gaan. ICH heeft immers slechts betoogd dat de waarde van de aandelen New UPC onzeker is, niet dat deze lager is dan het bedrag dat zij zou hebben gekregen volgens eerdergenoemde liquidatieanalyse. Ook subonderdeel 3.3 faalt.

Solvabiliteit UPC; wetenschap van benadeling

3.23 Middelonderdeel 4 richt zich tegen rov. 4.10 van de bestreden beslissing. Hierin heeft het hof overwogen dat uit hetgeen uit de stukken en bij de behandeling naar voren is gekomen en uit hetgeen de bewindvoerder heeft gerapporteerd niet is af te leiden dat UPC ten tijde van de totstandkoming van de Belmarkenlening "technisch failliet" zou zijn geweest, dan wel dat toen te verwachten viel dat UPC op afzienbare termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Het middelonderdeel bestaat uit twee subonderdelen, 4.1 en 4.2.

3.25 Subonderdeel 4.2 betoogt dat voor een handelen in strijd met art. 3:45 BW dan wel onrechtmatig handelen rechtens niet vereist is dat ten tijde van de totstandkoming van de Belmarkenlening UPC technisch failliet was dan wel dat toen te verwachten viel dat UPC op afzienbare termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Voldoende is volgens het subonderdeel dat de schuldenaar en diens wederpartij op het moment van de onverplichte rechtshandeling moeten hebben geweten of hebben moeten weten dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn (art. 3:45 BW) resp. dat die schuldenaar had behoren te onderkennen dat hij geen voldoende verhaal meer bood voor zijn schuldeisers (onrechtmatig handelen, in die zin dat de schuldenaar zich de belangen van zij schuldeisers onvoldoende heeft aangetrokken). M.i. faalt subonderdeel 4.2 bij gebrek aan belang. Nu het oordeel van het hof in rov. 4.9, dat de crediteuren van UPC door de Belmarkenlening niet zijn benadeeld en dat de verpanding van de aandelen in een aantal tot UPC groep behorende vennootschappen deze vaststelling niet verandert in cassatie tevergeefs wordt bestreden, kan ook geen sprake zijn van wetenschap bij UPC van benadeling van één of meer van haar schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Voorts valt niet in te zien hoe UPC niet had behoeven in te zien dat zij op afzienbare termijn niet meer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen doch wel had behoren te onderkennen dat zij geen voldoende verhaal meer bood voor zijn schuldeisers. Het hof heeft dus geen verkeerde maatstaf aangelegd. Subonderdeel 4.2 faalt eveneens.

Causaal verband

3.26 Middelonderdeel 5 richt zich tegen 4.11, 4.13 en 4.14 van de bestreden beslissing. Het middelonderdeel bouwt voort op de voorgaande middelonderdelen waar het betoogt dat genoemde rechtsoverwegingen moeten delen in het lot van de bestreden rov. 4.6, 4.8-4.10, en bevat in zoverre geen zelfstandige klacht. Voorts klaagt het middelonderdeel over de overweging ten overvloede in rov. 4.13. Hierin heeft het hof overwogen dat bezwaarlijk van een causaal verband tussen de totstandkoming van de Belmarkenlening (dan wel de overdracht daarvan) en de inhoud van het akkoord kan worden gesproken nu ten tijde van de totstandkoming en overdracht van de Belmarkenlening nog geen sprake was van de voorlopige surséance van UPC. Het hof heeft volgens middelonderdeel 5 miskend dat causaal verband aanwezig is als de inhoud van het akkoord (mede) is bepaald door een beroep van een crediteur, zoals UGC, op onrechtmatige totstandkoming van de Belmarkenlening (ik neem aan dat het middel bedoelt: de onrechtmatig totstandgekomen Belmarkenlening) dan wel op de paulianeus of onrechtmatig verkregen zekerheden, welk beroep heeft geleid tot een voor UGC hoger uitkeringspercentage dan voor niet gesecureerde crediteuren.

3.27 Indien de middelonderdelen 1 tot en met 4 falen, faalt middelonderdeel 5 bij gebrek aan belang. Het richt zich immers tegen een overweging ten overvloede. Ook afgezien hiervan faalt het middelonderdeel. Weliswaar is waarschijnlijk dat UGC tengevolge van haar sterke positie onder de Belmarkenlening een hoge uitkering krijgt in het reorganisatieplan, doch hiermee is niet het door art. 272 lid 2 sub 3 Fw vereiste causaal verband gegeven. Causaal verband in de zin van 272 lid 2 sub 3 Fw (en art. 153 lid 2 sub 3 Fw) wordt pas aangenomen als het akkoord tot stand is gekomen als gevolg van het aanwenden van, bij voorbeeld, begunstiging. Het is niet voldoende wanneer alleen maar gebleken is dat door begunstiging één of meer stemmen vóór het akkoord zijn uitgebracht.(34) Gezien de tijdstippen van totstandkoming en overdracht van de Belmarkenlening, ruim voor de voorlopige surséance van UPC en ook ruim voor de start van aankondiging voor de onderhandelingen over de Restructuring Agreement (in februari 2002), is het niet goed denkbaar dat de Belmarkenlening is aangegaan met het oog op het winnen van stemmen voor het akkoord. M.a.w. het is onaannemelijk dat het akkoord is aangenomen doordat aan bepaalde schuldeisers door middel van de Belmarkenlening bijzondere voordelen zijn toegekend of beloofd. Nu er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit causaal verband in de zin van art. 272 lid 2 sub 3 Fw blijkt, is het oordeel van het hof dat bezwaarlijk van causaal verband kan worden gesproken noch onjuist noch onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.28 Aangezien hetgeen het hof in rov. 4.13 heeft overwogen nog wel van belang is voor het beroep van ICH op de facultatieve weigeringsgrond van art. 272 lid 3 Fw, waarop rov. 4.17 en middelonderdeel 7 betrekking hebben kom ik erop terug bij de behandeling van middelonderdeel 7. Ook als causaal verband ontbreekt, kan de homologatie immers nog wel worden geweigerd o.g.v. art. 272 lid 3 Fw.(35)

Stemrecht obligatiehouders

3.29 Middelonderdeel 6 richt zich tegen rov. 4.16 van de bestreden beschikking over het stemrecht van de zogenaamde 'beneficial holders' van de door UPC uitgegeven obligatieleningen. Het hof heeft in rov. 4.16 overwogen dat, nu o.g.v. art. 282 Fw tegen de beslissing van de rechtbank hierover, in rov. 21 van haar beschikking van 13 maart 2003, (inhoudende dat de rechter-commissaris terecht heeft beslist dat de 'beneficial owners' mochten stemmen over het akkoord) geen hogere voorziening openstaat, deze beslissing onherroepelijk is geworden. Overigens heeft het hof zich verenigd met de beslissing van de rechtbank. Het middelonderdeel valt uiteen in de subonderdeel 6.1, dat betrekking heeft op de ontvankelijkheid, subonderdeel 6.2, dat betrekking heeft op de stemprocedure en subonderdeel 6.3, dat betrekking heeft op het tijdsverloop tussen de voting record date en de crediteurenvergadering.

Ontvankelijkheid

3.30 Subonderdeel 6.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat de bij het voorlopig verlenen van de surséance op 3 december 2002 gegeven beslissing van de rechtbank waarbij werd bepaald dat alleen de 'beneficial holders' van de obligaties die op de 'voting record date' bevoegd zijn (onder meer) tot stemming over het aangeboden accoord zijn toegelaten geen beslissing is in de zin van art. 225 en evenmin in de zin van art. 267 Fw. Het gaat hier volgens het middelonderdeel immers niet om de beveiliging van de belangen der schuldeisers resp. een betwiste vordering. De beslissing van de rechtbank heeft volgens het middelonderdeel daarom een even voorlopig karakter als de beslissing waarbij voorlopige surséance is verleend en een bezwaar tegen de beslissing kan volgens het middelonderdeel worden onderworpen aan de rechtbank bij de behandeling van de homologatie op de voet van art. 271 Fw. In ieder geval gaat de beslissing van de rechtbank niet in kracht van gewijsde gezien de aard van de in art. 215 en/of 225 en/of 267 Fw voorziene procedure die niet zozeer ziet op de beslissing van een rechtsstrijd maar geregeld is als eenvoudige op een spoedige behandeling gerichte procedure, aldus het middelonderdeel.

De stemprocedure

3.32 Voor wat betreft de toekenning van het stemrecht aan de beneficial holders van de door UPC uitgegeven obligatieleningen heeft het Hof zich in rov 4.16 in een beslissing ten overvloede aangesloten bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen. De rechtbank heeft het juist geoordeeld dat aan de beneficial holders stemrecht is toegekend, omdat het in strijd met de economische werkelijkheid en de strekking van de Nederlandse Faillissementswet zou zijn om dit niet te doen. Hierbij neemt de rechtbank nog in aanmerking dat de legal owner op grond van de obligatieovereenkomst niet bevoegd is te stemmen over het accoord. Als aan de beneficial holders geen stemrecht zou worden toegekend, zou door de overgrote meerderheid van schuldeisers van UPC geen stem op het accoord kunnen worden uitgebracht. Subonderdeel 6.2 betoogt dat onder Nederlands faillissementsrecht alleen de legal owner van de obligatieleningen stemrecht toekomt op het door UPC aan zijn crediteuren aangeboden accoord. Deze owner is immers alleen bevoegd de desbetreffende vordering bij de bewindvoerder in te dienen. Ik meen dat subonderdeel 6.2. faalt. Het gaat hier om een Nederlandse surséance van betaling met internationale aspecten. Er is sprake van een rechtsverhouding met een internationaal karakter. De op UPC van toepassing verklaarde Nederlandse surseance van betaling wordt beheerst door Nederlands insolventierecht. Het is verdedigbaar dat aangenomen dient te worden dat volgens de regels van het Nederlandse insolventierecht het stemrecht op het accoord aan de zogenaamde legal owner van de obligatielening toekomt. Dat is in dit internationale geval m.i. echter niet doorslaggevend. Het op de obligatielening toepasselijke recht van New York brengt mee dat het stemrecht voor het Amerikaanse accoord onder de Chapter 11 procedure toekomt aan de beneficial holders van de obligatieleningen. De op UPC toegepaste Nederlandse en Amerikaanse reorganisatie-procedures zijn door de behandelende juristen zo opgezet dat deze gelijk oplopen en samenhangen. Hiermee worden de belangen van UPC en de overgrote meerderheid van haar crediteuren gediend. De gelijksoortige uitkomst van de samenhangende Nederlandse en Amerikaanse accoord-procedures kan in gevaar komen, wanneer in Nederland het stemrecht voor de obligatielening zou toekomen aan de legal owner ervan en in de Verenigde Staten aan de beneficial holders. In dit soort gevallen biedt het Nederlandse internationale privaatrecht een zekere ruimte om het toepasselijke Nederlandse materiele recht enigszins aan te passen en op de Amerikaanse regels af te stemmen teneinde samenhang in de toepassing van het Amerikaanse en Nederlandse recht te bereiken. Om met Strikwerda te spreken: het internationale karakter van de rechtsverhouding stelt zijn eisen; het toepasselijke nationale recht kan niet zonder meer zijn loop nemen.(39) In deze benadering is het m.i. goed verdedigbaar om in navolging van rechtbank en hof voor wat betreft het Nederlandse accoord het stemrecht aan de beneficial holders toe te kennen met het gevolg dat er onderlinge afstemming tot stand komt. Hierbij dient men m.i. ook in aanmerking te nemen dat in het onderhavige geval de legal owner geen bezwaar heeft tegen het toekennen van stemrecht aan de beneficial owners. Ook is het van belang dat er ook in het moderne Nederlandse privaatrecht een tendens bestaat om rechten toe te kennen aan economisch gerechtigden.(40)

Schuldeisers op het moment van de crediteurenvergadering

3.33 Middelonderdeel 6.3. maakt bezwaar tegen het vaststellen van een zogenaamde voting record date. Het systeem van een voting record date komt erop neer dat voor het kunnen uitoefenen van stemrecht niet beslissend is wie op het moment van het houden van de crediteurenvergadering schuldeiser van UPC is, maar wie dat is op een eerder moment, namelijk het moment van de zogenaamde voting record date. Het middel meent dat het toepassen van een dergelijke voting record date ertoe kan leiden dat beneficial owners die op het moment van het houden van de crediteurenvergadering hun belang van de hand hebben gedaan meegestemd zou kunnen hebben over het accoord. Dat zou in strijd zijn met het Nederlandse insolventierecht. M.i. dient het middelonderdeel niet te slagen. Ik verwijs naar het in 3.32 besproken leerstuk van de aanpassing in het Nederlandse internationale privaatrecht. Toepassing van dit leerstuk rechtvaardigt m.i. in dit internationale geval het vaststellen van een voting record date. Ten overvloede merk ik nog op dat de Nederlandse wetgever in art 2:119 lid 1 BW het systeem van de voting record date niet als bij voorbaat niet passend in het Nederlandse privaatrecht heeft geoordeeld.

Art. 272 lid 3 Fw

3.34 Middelonderdeel 7 keert zich tegen rov. 4.17 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft overwogen dat er geen andere gronden zijn om de homologatie te weigeren en dat die weigering ook niet ambtshalve dient plaats te vinden. Het middelonderdeel bouwt deels voort op vorige middelonderdelen en bevat in zoverre geen zelfstandige klacht. Voorts betoogt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat voor de toets van het accoord aan art. 272 lid 3 Fw causaal verband als bedoeld in rov. 4.13 niet vereist is. Tot slot betoogt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat art. 272 lid 3 Fw hem zonder beperking de bevoegdheid verleent de weigering op andere gronden dan door ICH aangevoerd te doen steunen en haar ambtshalve uit te spreken, althans dat het hof door voor de motivering van zijn beslissing alleen te verwijzen naar en zich te beperken tot 'al het voorgaande' zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal