Parket bij de Hoge Raad, 14-11-2003, AJ0513, C02/109HR

conclusie inzake:

eisers tot cassatie

tegen

MAMMOET INTERNATONAL B.V.

verweerster in cassatie

1. Inleiding

Het gaat in deze kort geding-procedure in de eerste plaats om de vraag of de raad van commissarissen van een bepaalde vennootschap op basis van een bindend advies-clausule in een overeenkomst waarbij de vennootschap aandelen in een bepaald bedrijf van de persoonlijke b.v. van een werknemer koopt een bindende beslissing kan nemen dat de desbetreffende werknemer is tekort geschoten in de naleving van zijn arbeidsovereenkomst met de vennootschap. Ingeval deze vraag bevestigend beantwoord zou worden stelt het cassatiemiddel vervolgens aan de orde, of het hof voldoende inzichtelijk heeft geoordeeld dat de raad van commissarissen in redelijkheid de beslissing kon nemen dat de werknemer in zijn arbeidsovereenkomst is tekortgeschoten. Voor de beoordeling van vooral het eerste geschilpunt is het van belang zich te realiseren dat de aandelenovereenkomst aan de vaststelling door de raad van commissarissen dat de werknemer is tekortgeschoten in zijn arbeidsovereenkomst geen arbeidsrechtelijke gevolgen verbindt, zoals ontslag of vermindering van loon, maar de vaststelling alleen de afwikkeling van de aandelenovereenkomst beïnvloedt. De op het moment van de vaststelling van de tekortkoming nog openstaande termijnen van de koopprijs (ƒ 3.200.000,- van een totale koopsom van ƒ 8.800.000,-) komen namelijk te vervallen wanneer de raad van commissarissen tot het oordeel komt dat de werknemer in de naleving van zijn arbeidsovereenkomst is tekortgeschoten.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1 Eiser tot cassatie sub 2, verder te noemen [eiser 2], heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van innovatieve technieken op het gebied van hijsen en transporteren van zware gewichten. [Eiser 2] heeft daarvoor een product ontwikkeld, de zogenaamde MSG. Deze activiteiten heeft [eiser 2] in 1996 ondergebracht in werkmaatschappij Stotra B.V., verder te noemen Stotra, waarvan [eiser 2] enig statutair directeur was. De aandelen in Stotra werden voor 50% gehouden door eiser tot cassatie sub 1, verder te noemen Drie-S, en voor 50% door verweerster in cassatie, verder te noemen Mammoet. Per 1 januari 1998 is [eiser 2] in dienst getreden bij Mammoet Transport B.V. (de moedervennootschap van Mammoet) in de functie van technisch directeur voor een periode van 10 jaar.

Bij schriftelijke arbeidsovereenkomst van 4 mei 1998 werd [eiser 2] gedetacheerd bij Mammoet Decalift International B.V. waar hij de functie van technisch directeur van de gehele Mammoetgroep zou vervullen alsmede de functie van algemeen directeur van MEI.

2.3 De Mammoetvennootschappen zijn eigendom van Nedlloyd. In 1999 is Nedlloyd voor deze vennootschappen op zoek gegaan naar een koper. Daarbij is zij in contact gekomen met [A] B.V. Bij brief van 23 mei 2000 heeft Mammoet Transport aan [eiser 2] bericht dat de voorgenomen overdracht als zodanig geen directe gevolgen zou hebben voor zijn werkgelegenheid of arbeidsvoorwaarden. Drie-S en [eiser 2] hebben vervolgens in een kort geding gevorderd om Nedlloyd en Mammoet Decalift te verbieden over te gaan tot levering van de aandelen in Mammoet Decalift aan buitenstaanders. De president van de rechtbank Rotterdam heeft deze vordering afgewezen bij vonnis van 11 juli 2000.

2.4 Medio juli 2000 zijn de aandelen Mammoet Transport door Nedlloyd overgedragen aan [A], die daarmee de volledige zeggenschap over Mammoet kreeg. In de nieuwe onderneming, ontstaan na integratie van het bedrijf van [A] en Mammoet, is aan [eiser 2] als nieuwe functie die van adviseur van een van de directeuren aangeboden. Daarover is een conflict ontstaan tussen [eiser 2] en Mammoet. Dat conflict is aanleiding geweest om aan de raad van commissarissen de vraag voor te leggen of de wijze waarop [eiser 2] zich heeft opgesteld in het overleg over de door hem na de integratie van de ondernemingen van Mammoet en [A] te vervullen functie, gekwalificeerd dient te worden als een toerekenbaar tekort schieten in de nakoming van zijn verplichtingen, taken en verantwoordelijkheden onder de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in art. 6 van de koopovereenkomst van 14 april 1998.(2) Bij brief van 27 december 2000 heeft de Raad van Commissarissen aan [eiser 2] bericht dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.

2.6 Bij vonnis van 26 februari 2001 heeft de president van de rechtbank te Den Haag de vorderingen afgewezen en eisers in de kosten van het geding veroordeeld. In appel hebben eisers zes grieven tegen het vonnis aangevoerd waarmee zij beoogden het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof heeft het bestreden vonnis bij arrest van 29 januari 2002 bekrachtigd. Eisers hebben vervolgens tijdig beroep in cassatie ingesteld.(3) Mammoet heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht. Eisers hebben nog gerepliceerd.

3. Het cassatiemiddel

4. Beoordeling van het eerste onderdeel van het cassatiemiddel

Ook Uw Raad gaat, evenals Van der Grinten, in een inmiddels vrij oud arrest(10) uit van de toelaatbaarheid van de aanwijzing van de raad van commissarissen als geschilbeslechter in een aangelegenheid waarbij de vennootschap is betrokken. M.i. gaat het ook nu te ver om categorisch aan te nemen dat een raad van commissarissen niet als geschilbeslechter zou mogen optreden in een aangelegenheid waarbij de vennootschap is betrokken. Op dit punt dient partijautonomie voorop te staan. Wel ben ik een voorstander van toetsing van een clausule waarbij de raad van commissarissen als geschilbeslechter is aangewezen in een vennootschappelijke kwestie van geval tot geval. Ik wijs erop dat de beslissing die een raad van commissarissen als geschilbeslechter neemt aan de vennootschap toegerekend dient te worden. De bevoegdheid om een dergelijke beslissing te nemen berust immers hetzij op de statuten hetzij op een overeenkomst die de vennootschap met een wederpartij heeft afgesloten. De raad van commissarissen ontleent zijn bevoegdheid daarmee aan de vennootschap. De geschilbeslissing van de raad van commissarissen is dus een besluit van de vennootschap. Het gevolg van de toerekening is dat een geschilbeslissing van de raad van commissarissen in een aangelegenheid waarbij de vennootschap partij is als partijbeslissing gekwalificeerd dient te worden.

4.3 Kan een arbeidsrechtelijke kwestie bij wege van partijbeslissing beslecht worden? Ik meen dat dit in het algemeen niet mogelijk geacht moet worden. In de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel wordt op een reeks van wettelijke bepalingen gewezen die tot deze conclusie aanleiding geven. In dit verband zijn van belang art. 7:678 lid 3 BW (bedingen waarbij het aan de werkgever wordt overgelaten te beslissen, of er een dringende reden is, zijn nietig), art. 7:681 lid 4 BW (een beding waarbij het aan een van de partijen wordt overgelaten te beslissen of de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is nietig), art. 7:685 BW (alleen de kantonrechter mag beslissen, of een arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen ontbonden mag worden, art. 7:786 BW (ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens tekortschieten in de nakoming daarvan kan slechts door de rechter uitgesproken worden) en art. 7:613 BW (eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever is niet zonder meer mogelijk, ook al heeft de werkgever de bevoegdheid hiertoe voorbehouden). Ik leid uit deze bepalingen af dat een werkgever niet eenzijdig met een vervolgens beperkte toetsing door de rechter mag beslissen dat een werknemer is tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst. Dit zou tot de conclusie kunnen leiden dat art. 6 van de aandelenovereenkomst niet rechtsgeldig is, omdat deze contractsbepaling in strijd is met de dwingende systematiek van het arbeidsrecht.

4.4 Niettemin meen ik dat deze conclusie in dit bijzondere geval niet getrokken dient te worden. De gevolgen van de partijbeslissing van de raad van commissarissen zijn in het hier aan de orde zijnde geval niet arbeidsrechtelijk, maar komen naar voren bij de afwikkeling van de aandelenovereenkomst. Als gevolg van de beslissing van de raad van commissarissen wordt [eiser 2] bij voorbeeld immers niet ontslagen of dient hij akkoord te gaan met een wijziging van zijn functie. Het gevolg van de beslissing is dat hij met een verlaging wordt geconfronteerd van de koopsom voor de aandelen die zijn persoonlijke vennootschap aan Mammoet heeft verkocht. Nu dit op deze wijze tussen partijen is overeengekomen, mag de arbeidsrechtelijke systematiek niet in stelling worden gebracht om de rechtsgeldigheid van art. 6 lid 2 van de aandelenovereenkomst te beoordelen. Men zou kunnen zeggen dat [eiser 2] als gevolg van de toepassing van art. 6 lid 2 niet door arbeidsrechtelijke sancties wordt getroffen, maar door een sanctie die het gevolg van afspraken is die hij heeft gemaakt in een door hem afgesloten aandelenovereenkomst. Als er wel arbeidsrechtelijke sancties zouden gaan gelden als gevolg van de beslissing van de raad van commissarissen, zou art. 6 lid 2 m.i. wel onverbindend zijn. Ik wijs erop dat, wanneer [eiser 2] ontslagen zou worden, omdat de werkgever van mening is dat hij is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst, dit ontslag volledig door de rechter getoetst kan worden. Deze kwestie valt immers buiten de reikwijdte van art. 6 lid 2 van de aandelenovereenkomst. Nog weer anders gezegd: als het arbeidsrecht in het hier aan de orde zijnde geval zou worden ingezet om [eiser 2] tegen de beslissing van de raad van de commissarissen te beschermen, zou het gevolg hiervan zijn dat hij beschermd wordt in zijn belangen als (indirecte) verkoper van een pakket aandelen. Daarvoor is het arbeidsrecht m.i. niet bedoeld.

4.5 Ik meen dat het eerste onderdeel van het cassatiemiddel verworpen dient te worden. Ik wil daarbij - geheel ten overvloede - wel opmerken dat het hof zijn oordeel op dit punt wel zeer summier heeft gemotiveerd. Het overweegt immers niet meer dan dat de raad van commissarissen de desbetreffende geschilbeslissing mag nemen, omdat ook een partijbeslissing toegelaten is. Weliswaar gaat het hier om een zuiver rechtsoordeel, maar dit neemt echter niet weg dat het in het licht van het partijdebat en met het oog op de aanvaardbaarheid van de beslissing op z'n minst genomen beter was geweest als het hof dieper op de materie was ingegaan.

5. Beoordeling van het tweede onderdeel van het cassatiemiddel

5.1 Het draait in dit onderdeel om de vraag, of het hof voldoende begrijpelijk heeft geoordeeld dat de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen dat [eiser 2] is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. De vraag, of een bepaalde instantie in redelijkheid tot een bepaald besluit is gekomen, komt er m.i. op neer dat de rechter het desbetreffende besluit aan de normen van de redelijkheid en billijkheid toetst en daarbij vervolgens niet al te snel en op al te lichte gronden tot het oordeel mag komen dat het desbetreffende besluit niet in redelijkheid genomen is.(11) Het nagaan door de rechter, of een besluit in redelijkheid is genomen veronderstelt dat hij terughoudend oordeelt. Er moet met andere woorden sprake zijn van een in het oog springende onredelijkheid.

5.2 Het oordeel van het hof dat de raad van commissarissen in redelijkheid kon menen dat [eiser 2] is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst berust blijkens rechtsoverweging 3.3 op twee pijlers: van de kant van Mammoet zijn redelijke voorstellen gedaan voor een wijziging van de positie van [eiser 2] in verband met de omstandigheid dat de zeggenschap over Mammoet in andere handen is overgegaan (eerste pijler). Op deze voorstellen heeft [eiser 2] volgens het hof niet in voldoende mate positief gereageerd (tweede pijler).

5.3 Het cassatiemiddel voert hiertegen aan dat het hof niet aangeeft waarom de voorstellen van Mammoet redelijk zijn. Het hof heeft niet veel meer gedaan dan dat het in rechtsoverweging 3.1, sub a en b melding heeft gemaakt van de desbetreffende voorstellen en heeft deze vervolgens in rechtsoverweging 3.2 redelijk genoemd. Dat is volgens het middel te meer onaanvaardbaar, nu in de memorie van grieven een uitvoerig betoog te vinden is waarin uiteengezet wordt waarom de desbetreffende voorstellen onredelijk waren.(12) Ik meen dat het cassatiemiddel in dit opzicht doel treft. Door zonder motivering te oordelen dat de voorstellen van Mammoet redelijk waren heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven hoe het tot het oordeel is gekomen dat de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen dat [eiser 2] is tekort geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst. In deze kwestie is een gemotiveerd oordeel over de redelijkheid van de voorstellen van Mammoet te meer van belang, omdat alleen tegen de achtergrond hiervan uitgemaakt kan worden of [eiser 2] al dan niet voldoende positief op de desbetreffende voorstellen heeft gereageerd.(13) Het oordeel hierover is van belang om te kunnen uitmaken, of [eiser 2] in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst is tekortgeschoten. Dit oordeel is weer nodig om te kunnen beoordelen of de raad van commissarissen in redelijkheid tot zijn beslissing kon komen. Ik meen dat in het arrest van het hof een essentiële schakel in zijn redenering niet voldoende solide is. De omstandigheid dat het hier een kort geding betreft maakt dit niet anders.(14) Ook in kort geding mag van de rechter enige motivering van zijn beslissing worden verlangd.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugverwijzing van de zaak naar het hof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

A-G