Parket bij de Hoge Raad, 05-12-2003, AJ3242, C03/124HR

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak - althans in cassatie - vooral om de vraag of het hof als appelrechter de door JSP als appellante getrokken grenzen van de rechtsstrijd al dan niet heeft overschreden.

"Het zal u niet ontgaan zijn dat in deze als eiseres optreedt Clickly.com B.V., die geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V., is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. De huidige Clickly.com B.V. is een besloten vennootschap die pas in december is opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze besloten vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering."

Daarnaast diende volgens JSP ook Vongolo niet-ontvankelijk te worden verklaard, omdat zij niet een zelfstandig recht op het gevorderde zou hebben; bovendien hebben Clickly.com en Vongolo betaling aan Clickly.com gevorderd en niet aan Vongolo(4). Voorts heeft JSP aangevoerd dat de samenwerking tussen partijen is gebaseerd op het Business Plan versie 2.3 van april 2000(5). De doelstellingen van de Business Plan zijn grotendeels niet gehaald. Clickly.com is er niet in geslaagd andere participanten aan te trekken, hoewel zij zich in het Business Plan daartoe had verplicht. Het project is mislukt en de reeds geïnvesteerde fl. 650.000,- bleek weggegooid geld, aldus JSP. JSP heeft verder gesteld dat zij voornemens is een bodemprocedure of een arbitrage aanhangig te maken om op grond van gewijzigde omstandigheden tot ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst te komen. Tot slot heeft JSP op het restitutierisico gewezen. Zij heeft de president verzocht aan een eventuele toewijzing van de vordering een verplichting van Clickly.com en Vongolo tot het stellen van een garantie te verbinden.

1.4 De president heeft bij vonnis in kort geding van 15 februari 2001 (ook) Vongolo in haar vordering ontvangen(6) en JSP veroordeeld tot betaling van fl. 500.000,- aan Clickly.com. Volgens de president staat vast dat JSP de hiervóór onder 1.2.b bedoelde overeenkomst niet nakomt. Naar het oordeel van de president vloeit uit de samenwerkingsovereenkomst niet voort dat het ten volle realiseren van het Business Plan voorwaarde voor verdere financiering is. Nu Clickly.com heeft gesteld dat haar liquiditeitsbehoefte fl. 500.000,- bedraagt en JSP dit niet heeft betwist, heeft de president de vordering tot dit bedrag toegewezen. Daarbij heeft de president ervan afgezien Clickly.com te verplichten zekerheid te stellen.

1.6 Bij arrest van 14 februari 2003 heeft het hof het vonnis van de president van de rechtbank vernietigd. Tegen dit arrest hebben Clickly.com en Vongolo tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. JSP heeft haar verweer in haar "conclusie van antwoord, tevens houdende schriftelijke toelichting" opgenomen en tot verwerping van het beroep geconcludeerd. Partijen hebben er (overigens) van afgezien de zaak door hun advocaten schriftelijk te doen toelichten(8).

2. Beoordeling van het middel

2.1 Clickly.com c.s. voeren één middel van cassatie aan. Dit middel omvat vier onderdelen. Het middel is in al zijn onderdelen gericht tegen de afwijzing van de vordering van Clickly.com 34149246, omdat zij geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Het hof heeft daarover overwogen:

"4. In eerste aanleg heeft JSP in punt 11 van de pleitnota van haar raadsman het volgende verweer gevoerd. Clickly.com 34149246 is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst van 13 juli 2000. Clickly.com Holding B.V., voorheen Clickly.com B.V. genaamd, is contractant bij de samenwerkingsovereenkomst. Clickly.com 34149246 is een besloten vennootschap die pas in december 2000 is opgericht en thans als zelfstandige werkmaatschappij opereert. Deze vennootschap is geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet ontvankelijk in haar vordering.

5. De president van de rechtbank heeft in het bestreden vonnis dit verweer niet behandeld en zelfs niet genoemd. Hoewel JSP dit verweer in haar memorie van grieven niet expliciet noemt, schrijft JSP in punt 2 van haar memorie van grieven, dat zij het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Hieruit leidt het hof af, dat JSP bedoeld heeft dit door de president niet genoemde en niet behandelde verweer in hoger beroep aan het hof voor te leggen.

6. Dit verweer is gegrond. Clickly.com 34149246 was geen partij bij de overeenkomst van samenwerking en was zelfs nog niet opgericht toen de overeenkomst van samenwerking werd gesloten. Clickly.com 34149246 en Vongolo hebben niet aangegeven waarom JSP verplicht zou zijn om aan Clickly.com 34149246 te betalen. Dit betekent dat de vorderingen van Clickly.com 34149246 en Vongolo niet toewijsbaar zijn."

2.2 Het eerste onderdeel verwijt het hof te zijn getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep. Clickly.com c.s. stellen dat JSP haar verweer dat Clickly.com geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst en derhalve niet-ontvankelijk is in haar vordering, niet op een voor hen kenbare wijze (ook) in hoger beroep naar voren heeft gebracht. Volgens het onderdeel heeft de appelrechter slechts te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven.

2.3 Het onderdeel kiest terecht als uitgangspunt dat de grieven van de appellerende partij de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep bepalen(9). Behalve in het geval dat de beroepen uitspraak met een bepaling van openbare orde in strijd is(10), mag de appelrechter die uitspraak niet buiten de grieven om vernietigen(11). Anderzijds geldt op het door de grieven ontsloten terrein de zogenaamde devolutieve werking van het appel. Die devolutieve werking houdt in "dat door het hoger beroep (...) in beginsel de gehele zaak zoals zij voor de eerste rechter diende naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze"(12). Het is van belang reeds hier te vermelden dat de Hoge Raad de devolutieve werking van het appel ook wel aldus omschrijft, dat het hoger beroep meebrengt dat de zaak in volle omvang aan het oordeel van de appelrechter wordt onderworpen(13).

2.4 De appelrechter dient - in de woorden van de Hoge Raad - slechts "behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven"(14) in aanmerking te nemen. Daarmee is niet gezegd dat slechts specifieke, als zodanig aangeduide grieven in aanmerking komen; "(t)er beantwoording van de vraag of de conclusie van eis in hoger beroep naar het wettelijk voorschrift met redenen is omkleed, kunnen als "grieven" gelden alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd"(15). Wèl zullen die gronden voor de appelrechter en de geïntimeerde voldoende kenbaar moeten zijn. De Hoge Raad overwoog daarover:

"Blijkens art. 347 lid 1 in verband met art. 140 Rv is de wetgever ervan uitgegaan dat de appellant, evenals de eiser in eerste aanleg, in zijn "conclusie van eis'' aan de tegenpartij en aan de rechter kenbaar moet maken niet alleen wat hij vordert, maar ook wat de grondslag is van zijn eis in hoger beroep. Het vereiste dat de conclusie met redenen omkleed moet zijn, vindt zijn grondslag mede daarin, dat de wederpartij moet weten waartegen zij zich heeft te verweren (HR 24 april 1981, NJ 1981, 495)."(16)

2.5 Clickly.com c.s. hebben aan het onderdeel (terecht) niet ten grondslag gelegd dat een specifieke en als zodanig aangeduide grief met betrekking tot de identiteit van Clickly.com (wèl procespartij, géén partij bij de samenwerkingsovereenkomst) ontbreekt. Volgens Clickly.com c.s. had het hof de kwestie niet in zijn oordeel mogen betrekken, omdat JSP haar in eerste instantie ingenomen standpunt dienaangaande niet op een voor hen kenbare wijze (ook) aan haar eis in hoger beroep ten grondslag heeft gelegd.

2.6 Er is mijns inziens aanleiding het eerste onderdeel in samenhang met het tweede onderdeel te bespreken. Het tweede onderdeel spitst zich toe op de uitleg die het hof aan de memorie van grieven van JSP heeft gegeven. Naar ook Clickly.com c.s. aan het tweede onderdeel ten grondslag hebben gelegd, heeft het hof uit de in punt 2 van die memorie voorkomende vermelding dat JSP het geschil "in volle omvang" aan het hof wenste voor te leggen, afgeleid "dat JSP bedoeld heeft dit door de president niet genoemde en niet behandelde verweer in hoger beroep aan het hof voor te leggen". Het tweede onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is.

2.7 Als het bestreden oordeel aldus moet worden verstaan dat volgens het hof niet ter zake doet of (ook) voor Clickly.com c.s. kenbaar was dat JSP haar standpunt met betrekking tot de identiteit van Clickly.com (wèl procespartij, géén partij bij de samenwerkingsovereenkomst) aan haar eis in hoger beroep ten grondslag wenste te leggen, geeft dit oordeel inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting blijk. In dat geval slaagt de rechtsklacht, niet slechts die van het tweede, maar ook die van het eerste onderdeel, omdat het hof dan zou hebben miskend dat het de bestreden uitspraak slechts op grond van "behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven" kon vernietigen.

"JSP wenst derhalve(18) het geschil in volle omvang aan uw Hof voor te leggen en formuleert daartoe de navolgende grieven."

Als in de geciteerde passage (en in het bijzonder in het woord "daartoe") al niet besloten ligt dat de wens het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, in de (acht) daarop volgende grieven (volledig) is uitgewerkt, behoeft althans nadere motivering waarom, naast de specifieke en als zodanig aangeduide grieven, in de standaardformule(19) van punt 2 een (nadere) grond voor de eis in hoger beroep zou moeten worden gelezen. Overigens kan nog in aanmerking worden genomen dat (ook) een slotgrief die tegen het resumerend oordeel van de eerste rechter is gericht zonder nadere gronden voor het hoger beroep aan te voeren, niet redelijkerwijs aldus kan worden opgevat, dat het geschil daardoor in al zijn onderdelen (ook voor zover niet door de overige grieven bestreken) in de rechtsstrijd in hoger beroep is betrokken(20). Dat en waarom de memorie van grieven van JSP verdere aanknopingspunten voor een "grief" met betrekking tot de identiteit van Clickly.com biedt, blijkt niet uit het bestreden oordeel. In zoverre slaagt de klacht dat dit oordeel onbegrijpelijk is of niet naar behoren is gemotiveerd.

2.9 Het derde onderdeel klaagt dat het hof, door het in eerste aanleg door JSP gevoerde ontvankelijkheidsverweer te behandelen en gegrond te oordelen, Clickly.com c.s. voor een verrassing heeft gesteld die niet is te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Volgens Clickly.com c.s. heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden.

2.10 Naar ik meen doet zich in het gegeven geval een situatie voor, die door Tjong Tjin Tai als die van een oneigenlijke verrassingsbeslissing is aangemerkt:

"Een aantal situaties betreffen gevallen waarin weliswaar door de A-G of de rechter gesproken werd over een verrassing, doch waar het in feite om de toepassing van een andere regel gaat. Dit zijn oneigenlijke verrassingsbeslissingen. Zo zijn er gevallen waarin de rechter een uitleg aan de grieven heeft gegeven die onbegrijpelijk is en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. (...) Omdat partijen er geen rekening mee behoeven te houden dat de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt, levert dit uit de aard der zaak een verrassing op, echter het 'verrassende' aspect hiervan is niet wezenlijk voor wat er mee mis is. Het verschil blijkt daaruit, dat in deze gevallen de rechter de beslissing in het geheel niet mòcht geven, terwijl in het geval van een verrassingsbeslissing de beslissing zelf wel toelaatbaar kan zijn, doch partijen eerst in de gelegenheid moeten worden gesteld om zich hierover uit te laten."(21)

Ook in het onderhavige geval is het niet zozeer van belang dat, naar mag worden aangenomen, de bestreden beslissing (althans) Clickly.com c.s. heeft verrast, als wel dat die verrassing hierin is gelegen dat Clickly.com c.s. niet bedacht behoefden zijn op een beslissing die het hof überhaupt niet vrijstond. De bestreden beslissing kan vanwege dit laatste niet in stand blijven. De vraag of van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing sprake is, komt bij die stand van zaken niet meer aan de orde. Niet onderdeel 3, maar onderdeel 1 en/of onderdeel 2 dient naar mijn mening tot cassatie te leiden.

2.11 Volgens het vierde onderdeel heeft JSP het verweer dat (procespartij) Clickly.com geen partij was bij de samenwerkingsovereenkomst, bij de mondelinge behandeling prijsgegeven. Voorzover het onderdeel een cassatieklacht formuleert die voldoet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen, faalt die klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Van de door Clickly.com c.s. bedoelde gang van zaken blijkt niet uit het vonnis van de president. Voorts is van het verhandelde ter zitting van 7 februari 2001 geen proces-verbaal opgemaakt; althans bevindt zodanig proces-verbaal zich niet in de procesdossiers van partijen. De aan de cassatiedagvaarding gehechte brief van de griffier van de rechtbank Rotterdam aan de advocaat van Clickly.com c.s. in de feitelijke instanties behoort niet tot de stukken van het geding (art. 419 lid 2 Rv); zie HR 16 september 1994, NJ 1995, 7:

"3.1 Onderdeel 1 van het middel mist feitelijke grondslag voor zover het steunt op de daarin vermelde brieven van de raadsman van verzoekster en van het lid van de Enkelvoudige Kamer van de Rechtbank die dit geding heeft behandeld. De feitelijke grondslag der middelen kan immers alleen worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding in feitelijke instanties (art. 419 Rv.). Daartoe behoren niet voormelde brieven die dateren van nà de bestreden uitspraak. Op andere, niet uit de bestreden uitspraak of de stukken van het geding blijkende feiten mag in beginsel geen acht worden geslagen, zelfs niet als ze, zoals hier, als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Een bijzonder geval dat zou wettigen een uitzondering op dit beginsel aan te nemen, doet zich hier niet voor."

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing, alsmede tot veroordeling van JSP in de kosten van het geding in cassatie. Hoewel JSP de bestreden beslissing niet heeft uitgelokt, heeft zij deze in cassatie wel verdedigd.

Advocaat-Generaal