Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2003, AL7053, C02/165HR

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

de Staat der Nederlanden

In deze zaak, een vervolg op HR 23 december 1994, NJ 1995, 512 m.nt. C, gaat het om de berekening van de schadevergoeding na een huiszoeking ter inbeslagneming.

1. De feiten en het procesverloop

1.3. Nadat de Staat verweer had gevoerd, heeft de rechtbank te 's-Gravenhage bij tussenvonnis van 31 december 1991 de Staat in beginsel aansprakelijk geacht en de zaak naar de rol verwezen voor inlichtingen m.b.t. de omvang van de schade. De Staat heeft hoger beroep ingesteld en eiser incidenteel hoger beroep. Bij tussenarrest van 15 juli 1993 heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage voorshands geoordeeld dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens eiser (rov. 15), over enkele nadere twistpunten een beslissing genomen en de zaak naar de rol verwezen voor inlichtingen m.b.t. de vraag of de gestelde schade geheel of gedeeltelijk aan eiser toegerekend kan worden.

1.4. De Staat heeft cassatieberoep ingesteld tegen dit arrest en eiser incidenteel cassatieberoep. De Hoge Raad heeft bij arrest van 23 december 1994, NJ 1995, 512 m.nt. C, op het principale en op het incidentele cassatieberoep het bestreden tussenarrest vernietigd en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Amsterdam.

1.7. Na verhoor van getuigen heeft het hof bij arrest van 10 december 1998 beslist dat de Staat niet is geslaagd in het verlangde bewijs m.b.t. het verwijt onder h. In verband met het onderzoek naar de door eiser gestelde materiële schade terzake van de verwijten onder g, h, k en l, oordeelde het hof dat de schadebegroting waarop eiser zich had beroepen en welke hoofdzakelijk de omzetderving van eisers makelaarskantoor omvat, niet voldoet. Vervolgens heeft het hof een comparitie van partijen gelast om de wijze van begroten van de schade met partijen te bespreken en een minnelijke regeling te beproeven.

1.9. Nadat de benoemde deskundige op 24 januari 2001 rapport had uitgebracht en partijen hierop commentaar hadden geleverd, heeft het hof op 24 januari 2002 een eindarrest gewezen. Het hof overwoog, kort samengevat, dat op basis van het deskundigenrapport mag worden aangenomen dat de door eiser in de jaren 1985 t/m 1999 gerealiseerde winst in totaal f 1.518.000,- minder heeft bedragen dan die van de referentiegroep. Het hof achtte aannemelijk dat de verzending van 524 brieven door de politie aan cliënten van eiser op 2 november 1984 (verwijt h), de publicatie in het Leidsch Dagblad van 14 maart 1985 (verwijt g) en de mededeling van de TROS-televisie op 15 december 1987 dat de strafzaak nog steeds aanhangig was (verwijt k), tezamen de voor de marktpositie van eiser noodzakelijke reputatie in aanzienlijke mate hebben beschadigd. Het hof was evenwel van oordeel dat de uitwerking van de opgelopen reputatieschade geringer wordt met het verstrijken van de tijd. Tegen die achtergrond nam het hof aan dat de gevolgen van de gedragingen waarvoor de Staat verantwoordelijk is zich voor eiser hebben doen gevoelen gedurende een periode, die het hof op tien jaren stelt.

1.10. Vervolgens heeft het hof het verweer van de Staat, dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan eiser zelf moeten worden toegerekend, behandeld. Het hof heeft in aanmerking genomen dat een gedeelte van de reputatieschade het gevolg is van publicaties waarvan de Staat geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Met name deze constatering brengt volgens het hof mee dat lang niet alle, door de deskundige aanwezig bevonden reputatieschade voor rekening van de Staat kan worden gebracht als een gevolg van de onrechtmatige gedragingen. Het hof schat de materiële schade ten gevolge van de door het hof gegrond bevonden verwijten op 60 % van f 1.121.500,-, dus op een bedrag van f 672.900,-. Dienovereenkomstig heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en aan eiser toegewezen f 672.900,- terzake van materiële schade en f 5.000,- terzake van immateriële schade, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.11. Eiser heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk laten toelichten, waarna eiser heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 heeft betrekking op het verwijt onder c, dus op het te lang "vasthouden" door politie en justitie van de inbeslaggenomen bedrijfsadministratie van eisers makelaarskantoor. Subonderdeel 1.1 klaagt, samengevat, dat het hof - na in het arrest van 1 mei 1997 (rov. 3.9 ad c) te hebben beslist dat de politie eigener beweging de nodige voortvarendheid had moeten betrachten bij onderzoek, selectie en teruggave van de inbeslaggenomen stukken en na te hebben overwogen dat het desbetreffende verwijt van eiser gegrond is - niet aan eiser had mogen tegenwerpen dat hij slechts aan een politieambtenaar om teruggave heeft verzocht en ook niet heeft gevraagd om kopieën van inbeslaggenomen documenten. Subonderdeel 1.2 sluit hierbij aan. Het klaagt dat het hof - na aannemelijk te hebben geacht dat enige schade hiervan het gevolg is geweest - de gevorderde schadevergoeding niet had mogen afwijzen op de enkele grond dat eiser in gebreke is gebleven de schade te specificeren (rov. 2.2 van het arrest van 18 december 1997).

2.2. In dit stadium van het geding staat vast dat de huiszoeking en de inbeslagneming met inachtneming van de geldende regels zijn geschied. Voor wat betreft de bedrijfsadministratie mag worden aangenomen dat de grond voor inbeslagneming is geweest dat de inbeslaggenomen bescheiden zouden kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen; zie art. 94 (oud) Sv. Voor wat betreft de bewaring van inbeslaggenomen voorwerpen bepaalde art. 118 lid 1 Sv: "Zodra het belang van de strafvordering zich niet meer verzet tegen de teruggave van een inbeslaggenomen voorwerp, doet het openbaar ministerie dit door de bewaarder teruggeven aan degene, bij wie het is inbeslaggenomen". Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek behoefde het openbaar ministerie voor een teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen de machtiging van de rechter-commissaris (art. 118a (oud) Sv). Een verzoek om teruggave behoorde dus te worden gericht aan de officier van justitie, die vervolgens een machtiging kon vragen aan de rechter-commissaris. Het Wetboek van Strafvordering bood aan belanghebbenden de mogelijkheid van beklag over het uitblijven van een last tot teruggave van inbeslaggenomen voorwerpen (art. 552a Sv).

2.3. Het ongebruikt laten door klager van deze beklagmogelijkheid neemt niet weg, dat de Staat (beter gezegd: een orgaan voor welks gedragingen de Staat aansprakelijk is) onrechtmatig jegens eiser kan hebben gehandeld door niet eigener beweging over te gaan tot teruggave van (een gedeelte van) de onder hem inbeslaggenomen bedrijfsadministratie(4). Het hof, dat in het arrest van 1 mei 1997 met zoveel woorden spreekt over de nodige voortvarendheid bij het onderzoek en de selectie van inbeslaggenomen bescheiden en daarbij verwijst naar het belang dat eiser bij een spoedige teruggave had ten behoeve van de voortgang van zijn bedrijf, is klaarblijkelijk van oordeel dat de politie bij het onderzoek van de inbeslaggenomen bedrijfsadministratie sneller een selectie had moeten maken van documenten waarvan de bewaring in het belang van de strafvordering diende te worden voortgezet en documenten die meteen aan eiser teruggegeven konden worden.

2.4. In het arrest van 18 december 1997 is inderdaad overwogen dat het verwijt onder c gegrond is en dat op zich aannemelijk is dat daarvan enige schade het gevolg is. Het ligt voor de hand dat een makelaarskantoor niet kan functioneren zolang (nagenoeg) de gehele bedrijfsadministratie inbeslaggenomen en afgevoerd is. Kennelijk heeft het hof de stellingen van eiser in diens "akte omtrent de schade als gevolg van de gegronde verwijten" onvoldoende bevonden. Ik acht dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, omdat eiser in die akte (blz. 2-3) nu juist had aangevoerd dat - ook al zou het waar zijn dat tijdens de huiszoeking niet onmiddellijk een selectie kon worden gemaakt van documenten die op de omstreden Ierse grondtransacties betrekking hadden - de politie dan toch tenminste binnen enkele weken een selectie had behoren te maken van (kopieën van) documenten die op de vermoedelijke strafbare feiten betrekking hadden en de rest van de bedrijfsadministratie had kunnen teruggeven aan eiser. Die stellingname sloot aan bij het tussenarrest van 1 mei 1997. Voor zover het hof heeft bedoeld dat eiser niet heeft gepreciseerd welk gedeelte van de omzetderving moet worden toegerekend aan het verwijt onder c - in eisers schadeberekening is de omzetderving inderdaad berekend in haar geheel en niet uitgesplitst naar ieder gegrond bevonden verwijt -, miskent het hof de regel dat voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding voldoende is dat feiten worden gesteld en komen vast te staan, waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Alsdan staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan vervolgens te schatten(5). De slotsom is dat ik onderdeel 1 gegrond acht.

2.5. Onderdeel 2 heeft betrekking op het verwijt onder e. Subonderdeel 2.A richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het verwijt ongegrond is (rov. 3.9 onder e van het arrest van 1 mei 1997). Ter toelichting wijst eiser erop dat hij gedurende circa 8 maanden, ondanks herhaalde verzoeken en ondanks de voorzienbare nadelige repercussies voor zijn onderneming van het voortduren van het onderzoek, geen gelegenheid heeft gehad om zijn zienswijze over de tegen hem gerezen verdenkingen kenbaar te maken en de (uiteindelijk) voor hem gunstige uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek te bespoedigen.

2.6. Het bestreden oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In het algemeen rust geen verplichting op de rechter-commissaris in strafzaken of het O.M. om een verdachte in deze fase van het vooronderzoek in te lichten over de bijzonderheden van de aangiften en de naar aanleiding daarvan gerezen verdenkingen. Een algemene regel zoals door het middel bepleit zou op bezwaren kunnen stuiten, ook al omdat om redenen van onderzoekstactiek in fraudezaken meestal de voorkeur eraan wordt gegeven het horen van de verdachte uit te stellen tot het stadium waarin de rechter-commissaris, resp. de politie, voldoende feiten en gegevens heeft verzameld om de verdachte in het verhoor daarmee te kunnen confronteren. Daarnaast bestaat het risico van collusie wanneer een verdachte of medeverdachte in een (te) vroeg stadium op de hoogte wordt gebracht van de stand van het onderzoek. Overigens berust de beantwoording van de vraag of het belang van eiser zodanig klemmend was dat hij in een eerder stadium - dan in feite is geschied - uitgenodigd had moeten worden om zijn visie te geven omtrent de tegen hem gerezen verdenkingen, op een waardering van feitelijke aard, waarvan de juistheid niet in een cassatieprocedure kan worden onderzocht. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd. In het bijzonder v.w.b. de tijdsduur van het politieonderzoek, heeft het hof gewezen op de complexiteit van de zaak. In het licht van de gedingstukken lijkt mij alleszins duidelijk wat het hof hiermee heeft bedoeld.

2.7. Subonderdeel 2.B richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen de ongegrondbevinding van de verwijten onder i en j (rov. 3.9 van het arrest van 1 mei 1997). In de gedingstukken zijdens eiser valt enige verontwaardiging te lezen over het feit dat de officier van justitie, toen hij na de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek in april 1987 van oordeel was dat het bewijs tegen eiser niet te leveren was, niet terstond een kennisgeving van niet-verdere vervolging aan eiser heeft laten betekenen, maar integendeel een kennisgeving van verdere vervolging heeft laten betekenen en in zijn brief van 12 juni 1987 zelfs de aangevers zou hebben geadviseerd een beklag ex art. 12 Sv in te dienen, met het gevolg dat het nog geruime tijd heeft geduurd voordat eiser de gewenste zekerheid had dat geen verdere vervolging zou worden ingesteld.

2.8. De handelwijze van de officier van justitie is te verklaren in het licht van de toenmalige wettelijke regeling. Art. 244 lid 1 (oud) Sv bepaalde dat de officier van justitie binnen één maand na de sluiting van het g.v.o. hetzij een kennisgeving van verdere vervolging, hetzij een kennisgeving van niet-verdere vervolging, hetzij een dagvaarding aan de verdachte laat betekenen. Wordt een strafbaar feit niet vervolgd of een aangevangen vervolging niet voortgezet, dan hebben belanghebbenden de mogelijkheid van beklag ex art. 12 Sv. Art. 255 lid 1 (oud) Sv bepaalde echter dat de verdachte na betekening van een kennisgeving van niet-verdere vervolging terzake van hetzelfde feit niet wederom in rechte kan worden betrokken, tenzij nieuwe bezwaren bekend zijn geworden. Deze regel bracht mee dat het betekenen van een kennisgeving van niet-verdere vervolging aan de verdachte een daarop volgend beklag van belanghebbenden ex art. 12 Sv illusoir maakte(6). Om deze reden was in een richtlijn aan het O.M. voorgeschreven dat, kort gezegd, de officier van justitie wacht met het betekenen van een kennisgeving van niet-verdere vervolging aan de verdachte tot de belanghebbenden in de gelegenheid zijn gesteld een beklag ex art. 12 Sv in te dienen, waartoe de officier van justitie hen van deze beklagmogelijkheid op de hoogte stelt(7). De betekening van een kennisgeving van verdere vervolging op 4 juni 1987 was nodig in verband met de termijn van art. 244 lid 1 (oud) Sv. Dat de officier van justitie in dit geval de aangevers op de mogelijkheid van een beklag heeft gewezen berust derhalve op een voorgeschreven standaardpraktijk en past, zoals het hof overweegt, in de voorlichtende taak van de overheid. De bestreden beslissing geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht door middel van een motiveringsklacht worden bestreden.

2.8. Onderdeel 3 heeft betrekking op het verwijt onder k. Het televisieprogramma "TROS-aktua" heeft op 15 december 1987 (ruim drie jaar na de huiszoeking) een reportage uitgezonden waarin aandacht is besteed aan de Ierse onroerend goed-transacties en de bemiddelende rol van eiser daarbij. In feitelijke instanties heeft eiser gesteld dat de onrechtmatigheid van het handelen van het O.M. hierin is gelegen dat de officier van justitie de TROS onwetend heeft gelaten van het feit dat de (op 4 juni 1987 aan eiser betekende) kennisgeving van verdere vervolging "een fictieve aangelegenheid was en niet echt ten doel had de vervolging voort te zetten"(8). Het hof heeft geoordeeld dat de Staat op dit punt inderdaad nalatig is geweest en onrechtmatig jegens eiser heeft gehandeld. Voor de aansprakelijkheid van de Staat doet - ook in 's hofs redenering, anders dan het middelonderdeel veronderstelt - niet terzake of de nalatigheid opzettelijk dan wel onopzettelijk is begaan.

2.9. In rov. 2.7 van het arrest van 18 december 1997 heeft het hof overwogen dat het bij het vaststellen van de schade rekening ermee zal houden dat de nalatigheid niet opzettelijk is begaan. Art. 6:98 BW bepaalt dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. In dit verband wordt doorgaans aangenomen dat de rechter mag letten op de aard van de overtreden norm en dat een ruimere toerekening gerechtvaardigd is naarmate de schuld aan het schadetoebrengend gebeuren groter is(9). Voor zover in het middelonderdeel wordt bedoeld dat de officier van justitie "opzettelijk" de betekening van een kennisgeving van niet-verdere vervolging aan eiser heeft opgehouden door de aangevers in staat te stellen een beklag in te dienen, miskent de klacht dat de handelwijze van de officier van justitie berustte op de destijds geldende wettelijke regeling (zie alinea 2.7 hiervoor). Onderdeel 3 leidt om deze reden niet tot cassatie.

2.10. Onderdeel 4 betreft de vordering terzake van kosten van rechtsbijstand en verblijfkosten ten bedrage van f 73.233,44. In het arrest van 18 december 1997 heeft het hof deze vordering afgewezen met het argument dat art. 591a Sv hiervoor een regeling bevat. Eiser heeft zonder succes gebruik gemaakt van deze regeling (zie rubriek 1.1.7). In onderdeel 4 wordt betoogd dat het hof over het hoofd ziet dat het gevorderde totaalbedrag niet alleen betrekking had op de rechtsbijstand in de strafzaak tegen eiser - waarvoor art. 591a Sv een regeling biedt -, maar ook, voor een gedeelte groot f 19.716,50, op de rechtsbijstand in het kort geding dat eiser tegen de TROS heeft aangespannen met betrekking tot de gewraakte uitzending van TROS-Aktua(10). Die kosten kunnen niet op grond van art. 591a Sv worden vergoed.

2.11. In het middelonderdeel wordt aangetekend dat deze kwestie is behandeld in rov. 5.3 van het arrest van de Hoge Raad van 23 december 1994(11). M.i. heeft het hof deze deelpost inderdaad over het hoofd gezien en is de klacht gegrond. Om deze reden kunnen het arrest van 18 december 1987 en de daarop voortbouwende beslissingen niet in stand blijven.

2.12. Onderdeel 5 heeft betrekking op het verwijt onder h. In het tussenarrest van 18 december 1997 heeft het hof vergoeding van immateriële schade toegekend voor de verwijten onder g, k en l, doch t.a.v. het verwijt onder h de beslissing opengehouden. In de nadien gewezen arresten is het hof in het geheel niet ingegaan op de vraag of eiser immateriële schade heeft geleden als gevolg van het (gegrond bevonden) verwijt onder h. De klacht is gegrond. Of eiser belang heeft bij deze klacht is afhankelijk van het lot van incidenteel cassatiemiddel, onderdeel 3, dat inhoudt dat te dezer zake, hoe dan ook, geen immateriële schade voor vergoeding in aanmerking kan komen

2.13. De onderdelen 6 en 7 hebben betrekking op de materiële schade (de omzet- en winstderving van eisers makelaarskantoor en de daaruit voortvloeiende inkomensderving van eiser) ten gevolge van de onrechtmatig bevonden gedragingen. Hierbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de omzetderving als gevolg van het feit dat de inbeslagneming van zijn bedrijfsadministratie eiser gedurende enige tijd heeft verhinderd zijn bedrijf voort te zetten (zie middelonderdeel 1) en de omzetderving door de beschadigde reputatie van eiser als makelaar. Eiser heeft gesteld dat de omzet en de winst van zijn makelaarskantoor sedert de huiszoeking, het strafrechtelijk onderzoek en de publiciteit daaromtrent, zijn achtergebleven bij de omzet en winst die, de schadebrengende gedragingen weggedacht, objectief verwacht hadden mogen worden. De moeilijkheid is, dat voor de gestelde terugloop in omzet verschillende schadeoorzaken werkzaam zijn. Zoals gezegd (zie alinea 1.8), heeft het hof eerst onderzocht of juist is dat de omzetontwikkeling van eisers makelaarskantoor is achtergebleven bij die van vergelijkbare kantoren. Daarover gaat onderdeel 6. Eerst wanneer deze vraag bevestigend is beantwoord komt de vraag aan de orde of de omzetterugval is toe te rekenen aan gedragingen waarvoor de Staat aansprakelijk is en die onrechtmatig zijn bevonden. Daarover gaat onderdeel 7.

2.14. Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 2.6 - 2.9 van het bestreden eindarrest. Het hof had aan de deskundige onder meer de vraag voorgelegd: zijn de omzetten en de winsten die eiser gedurende de jaren 1984 tot heden in zijn onderneming heeft gerealiseerd, in overeenstemming met hetgeen te dien aanzien in zijn branche in die periode gemiddeld voor een onderneming als de zijne(12) mocht worden verwacht? De deskundige heeft in zijn rapport een referentiegroep bepaald van makelaarskantoren die met het kantoor van eiser vergelijkbaar zijn. Vervolgens heeft hij de omzetten van eisers makelaarskantoor tussen 1984 en 1999 vergeleken met de omzetontwikkeling binnen de referentiegroep. Om het overzichtelijk te houden, heeft de deskundige in een tabel naast elkaar gezet: het onderkwartiel, de mediaan en het bovenkwartiel van de omzetten in de referentiegroep(13). De deskundige heeft geconstateerd dat omzet en winst van eiser, ondanks zijn veelbelovende startpositie in 1981-1984 in deze groep van kantoren, na 1984/85 sterk zijn achtergebleven bij die van vergelijkbare makelaarskantoren. Vervolgens heeft de deskundige de omzetschade uitgedrukt in geld door voor elk van de jaren 1985 - 1999 het verschil te bepalen tussen de omzet resp. de winst van eiser en die van de mediaan van de referentiegroep.

2.15. In zijn commentaar op het deskundigenrapport heeft eiser bepleit dat zijn omzetontwikkeling niet wordt vergeleken met de mediaan, maar met het bovenkwartiel van de referentiegroep. Het hof heeft dit van de hand gewezen in rov. 2.7 van het eindarrest. In subonderdeel 6.A komt eiser tegen dit oordeel op. Hij stelt dat uit het deskundigenrapport blijkt dat de omzet van eisers kantoor in de jaren 1982 en 1984 boven de grens van het bovenkwartiel lag en in 1983 boven de mediaan (tabel 4), terwijl de winst van eiser in de jaren 1982-1984 telkens boven de grens van het bovenkwartiel lag (tabel 6)(14). Het subonderdeel acht daarom de overwegingen (i) dat reeds in het algemeen voor dit doel aansluiting bij de mediaan de voorkeur verdient en (ii) dat de omzetcijfers van eiser voorafgaand aan 1984 hierop geen uitzondering rechtvaardigen onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

2.16. Het cassatiemiddel maakt niet duidelijk met welke rechtsregel de aangevallen overwegingen in strijd zouden zijn. Art. 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De schadevaststelling zelf is te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie te kunnen worden getoetst. Het bestreden oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste opvatting van het begrip "schade" noch van de wijze waarop schade mag worden begroot(15). In de vraagstelling aan de deskundige spreekt het hof over een vergelijking met "hetgeen te dien aanzien in zijn branche in die periode gemiddeld(16) voor een onderneming als de zijne mocht worden verwacht". Dat is bij wijze van uitgangspunt alleszins begrijpelijk: het is denkbaar dat eisers kantoor - de schadebrengende gebeurtenissen weggedacht - bovengemiddeld zou hebben gepresteerd, maar het tegendeel is evenzeer mogelijk. De deskundige heeft een bandbreedte (interval) berekend waarbinnen het omzetverschil met de referentiegroep zich ergens moet bevinden, maar heeft uiteindelijk gekozen voor een vergelijking met de mediaan van de referentiegroep(17). Wat eiser met deze klacht in feite beoogt te bereiken, is dat de referentiegroep kleiner wordt gemaakt: niet de door de deskundige gekozen referentiegroep van de kantoren die in de periode 1981-1984 in de regio Haaglanden/Leiden actief waren op de woningmarkt met een middelgrote omzet (gerekend over deze vier jaren)(18), maar de helft van deze groep, namelijk de helft met de hoogste omzet. Dit staat uitsluitend ter beoordeling van de feitenrechter. Mede in aanmerking genomen dat aan de beslissing over de omvang van de schade geen hoge motiveringseisen worden gesteld, is de bestreden beslissing naar behoren met redenen omkleed.

2.17. Aan het slot van dit middelonderdeel wordt een beroep gedaan op HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624. Dat arrest is toegesneden op letselschade, een situatie die thans niet aan de orde is. Overigens miskent eiser dat het hof geen strenge eisen heeft gesteld m.b.t. het te leveren bewijs van de door hem gederfde winst. Integendeel, het hof geeft blijk van het besef dat schade als de onderhavige (omzet en winst in een hypothetische situatie, die zich uitstrekt over een groot aantal jaren) niet door eiser kán worden bewezen en dus zo nauwkeurig als mogelijk is (rov. 2.17 slot) moet worden geschat.

2.18. In rov. 2.8 van het eindarrest is het hof nader ingegaan op bepaalde bezwaren van eiser tegen het deskundigenrapport. Subonderdeel 6.B klaagt dat 's hofs redengeving niet afdoet aan hetgeen eiser in subonderdeel 6.A. heeft betoogd. Wegens het falen van subonderdeel 6.A behoeft deze klacht geen bespreking meer. Overigens is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof niet is ingegaan op de stelling van eiser dat zijn werkelijke omzet en winst lager waren dan de deskundige heeft aangenomen op basis van de data die de betrokken kantoren aan de NVM hadden opgegeven. De deskundige heeft op die data immers zijn vergelijking met de referentiegroep gebaseerd. Zou, voor wat betreft de omzetberekening van zijn kantoor (kasstelsel i.p.v. factuurstelsel), de rekenwijze van eiser zijn aanvaard, dan zou ook een op die basis berekende omzet van de andere kantoren bekend moeten zijn om een bruikbare vergelijking te kunnen maken. Het argument van de extra financieringslasten van eisers kantoor in vergelijking met andere makelaarskantoren die deze schadebrengende factoren niet hebben ondervonden, is als uitgangspunt een begrijpelijke stelling, maar is door eiser - met name in zijn akte na deskundigenbericht - niet in cijfers uitgedrukt of anderszins uitgewerkt. Het hof bevond dit "te onbepaald om verder onderzoek door het hof te rechtvaardigen". Mede gelet op het stadium waarin de procedure zich bevond, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 6.C, dat klaagt dat het hof niet meer is ingegaan op de gegevens van eisers accountant, faalt om dezelfde reden.

2.19. In rov. 2.17 van het eindarrest heeft het hof de schade vastgesteld op 60 % van de terugval in omzet in vergelijking tot de kantoren uit de referentiegroep tot tien jaar na 1987. Subonderdeel 7.A bouwt slechts voort op de voorafgaande middelonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

2.20. Subonderdeel 7.B moet worden gelezen tezamen met tabel 7 op blz. 8 van het deskundigenrapport; het betreft de rechter cijferkolom (door eiser gederfde winst in vergelijking met de mediaan van de referentiegroep in de jaren 1985 t/m 1999). Het totaal van de bedragen in deze kolom is f 1.518.000,- (vgl. rov. 2.9 van het eindarrest). Het hof heeft het bedrag van f 1.121.500,- in rov. 2.17, gelet op rov. 2.15 en de renteberekening in het dictum, klaarblijkelijk berekend door de winstderving over de jaren 1998 en 1999 uit de berekening van de deskundige te schrappen. Het subonderdeel maakt daartegen het bezwaar, dat het hof ten onrechte ten laste van eiser rekening heeft gehouden met een bedrag van minus f 39.000, zijnde het bedrag waarmee de winst van eiser in het jaar 1985 (dat is het eerste jaar in de kolom) de mediaan van de referentiegroep heeft overschreden.

2.21. N.m.m. is deze motiveringsklacht gegrond. De berekening van het hof is een optelling van de achterstanden die eiser in de jaren 1985 t/m 1997 telkens heeft opgelopen in vergelijking met de winst van de mediaan van de referentiegroep in het desbetreffende jaar. Van voordeelsverrekening (art. 6:100 BW) kan hier geen sprake zijn geweest: dat eisers winst in 1985 uitkwam boven de mediaan van de referentiegroep is immers geen gevolg van de schadebrengende gebeurtenis. In het algemeen valt er geen reden te bedenken waarom het bedrag van f 39.000 zou mogen worden afgetrokken van de schade die eiser - in de redenering van de deskundige en van het hof - heeft geleden in de jaren 1986 t/m 1997. Indien het hof niet een optelling, maar een gemiddelde winstterugval over de jaren 1985 t/m 1997 voor ogen heeft gehad, behoefde dit oordeel een nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Eiser heeft gesteld dat de reputatieschade in het eerste jaar nog niet onmiddellijk tot uitdrukking kwam. De in het verleden behaalde omzetten kunnen aan de winst over het eerste jaar (1985) hebben bijgedragen.

2.22. Subonderdeel 7.C klaagt over schending van de regel van hoor en wederhoor. Het hof overweegt in rov. 2.16 van het eindarrest dat het wil aannemen dat het op 5 november 1986 uitgesproken en kort nadien weer opgeheven faillissement van eiser "niet zonder invloed is geweest", maar dat hetgeen de Staat op dat punt heeft gesteld voldoende scherpte mist om te oordelen dat die omstandigheid wezenlijk heeft bijgedragen aan de reputatieschade. Hieruit volgt onmiskenbaar dat het hof dit verweer van de Staat heeft verworpen en bij het bepalen van het percentage van 60 niet een deel van de omzetschade voor rekening van eiser heeft gelaten als een gevolg van het faillissement. Om deze reden doet m.i. niet ter zake of eiser voldoende gelegenheid heeft gehad zich over dit verweer in de laatste procesakte van de Staat uit te spreken.

2.23. Subonderdeel 7.D richt zich tegen de derde alinea van rov. 2.16 van het eindarrest. In deze alinea heeft het hof vastgesteld dat een deel van eisers reputatieschade het gevolg is van publicaties waarvan de Staat geen verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft hieraan de consequentie verbonden dat deze schade slechts voor 60 % ten laste van de Staat kan worden gebracht. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het feit dat de reputatie van eiser ook geschonden is door publicaties waarvoor de Staat geen verwijt treft, niet in de weg staat aan (het door eiser in feitelijke instanties ingenomen) standpunt dat de reputatieschade tóch in haar geheel aan de Staat moet worden toegerekend als een gevolg van de gegrond bevonden verwijten onder g, h, k en l. In dit verband doet het subonderdeel beroep (i) op de zgn. omkeringsregel en (ii) op de regel dat aansprakelijkheid voor voortdurende schade in beginsel niet wordt opgeheven door latere gebeurtenissen of handelingen van derden die dezelfde schade zouden hebben veroorzaakt als die niet reeds eerder zou zijn ontstaan(19).

2.24. Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Dit laat onverlet dat het aan de benadeelde is, de omvang van de schade aan te tonen of aannemelijk te maken(20). In het onderhavige geval behoefde het hof niet toe te komen aan de omkeringsregel omdat het hof reeds daarzonder de Staat aansprakelijk heeft geacht voor de gedragingen, bedoeld in de verwijten onder g, h, k en l. In het stadium van het eindarrest behoefde het hof alleen nog te beslissen over de omvang van de omzetschade die als een gevolg van die gedragingen aan de Staat kan worden toegerekend en daarvoor geldt de omkeringsregel niet(21). Overigens vermag ik niet terstond in te zien dat de door de Staat overtreden normen strekken tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander.

Het middelonderdeel veronderstelt dat ook in het huidige geval sprake is van opeenvolgende schadeoorzaken en dat van de Staat, zijnde degene die aansprakelijk is voor het chronologisch als eerste opgetreden schadebrengende voorval, op grond van deze regel vergoeding kan worden gevorderd van alle winstderving van eiser, ook al zouden latere publicaties waarvoor de Staat niet verantwoordelijk is mede hebben bijgedragen aan de reputatieschade(23).

2.26. Bij akte na deskundigenbericht (blz. 6, mede verwijzend naar de akte na tussenarrest d.d. 1 mei 1997) heeft eiser als initiële schadetoebrengende factor genoemd het rondschrijven van de politie aan eisers cliënten: dat is het gegrond bevonden verwijt onder h. Wanneer nadien publicaties in de pers zijn gevolgd over de beschuldigingen aan het adres van eiser, mag het zijn dat de Staat voor die latere publicaties niet steeds verantwoordelijk is. Dit ontheft de Staat echter niet van zijn verplichting de winstderving ten gevolge van het onder h bedoelde onrechtmatige handelen te vergoeden. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de verwijten onder g, k en l. De derde alinea van rov. 2.16 laat nu verschillende mogelijkheden open. Voor zover het hof de zojuist bedoelde regel heeft miskend, is de rechtsklacht gegrond. Voor zover het hof van oordeel is dat in dit geval geen sprake is van opeenvolgende schadeoorzaken, dat de reputatieschade en de daaruit voortvloeiende omzet- en winstderving zijn teweeggebracht door gelijktijdig werkende oorzaken en dat de Staat hiervoor slechts gedeeltelijk aansprakelijk is, is de motiveringsklacht gegrond. Het hof is niet ingegaan op de als essentieel te beschouwen stelling van eiser dat de initiële en door het hof gegrond bevonden fouten van de Staat de deur hebben geopend voor de latere schadetoebrengende publicaties, waarvoor inderdaad anderen dan de Staat verantwoordelijk zijn. De juistheid van deze stelling behoort na verwijzing alsnog te worden onderzocht.

2.27. Onderdeel 8 behoeft geen afzonderlijke bespreking.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 2 (onderdeel 1 bevat geen klacht) heeft betrekking op het verwijt onder k. Subonderdeel 2.1 klaagt dat in rov. 2.14 van het eindarrest ten onrechte wordt gesproken over een mededeling van de TROS, hoewel het hof in zijn eerdere tussenarresten telkens heeft gesproken over een mededeling aan de TROS. Deze klacht betreft een voor de lezer kenbare verschrijving en leidt om die reden niet tot cassatie.

3.2. Subonderdeel 2.2 houdt in dat de gegrondbevinding van het verwijt onder k onjuist is, althans de motivering daarvan onbegrijpelijk, in het licht van de verweren die de Staat had aangevoerd. Subonderdeel 2.3 houdt in dat het hof ten onrechte de betwisting van de gestelde mededeling van de officier van justitie als tardief terzijde heeft gelegd (rov. 2.7 van het tussenarrest van 18 december 1997).

3.3. Voor een goed begrip van de klachten zij vermeld dat eiser bij repliek in eerste aanleg had gesteld dat tijdens het kort geding, dat eiser tegen de TROS had aangespannen naar aanleiding van de TROS-Aktua-uitzending, de advocaat van de TROS tegen eiser heeft gezegd: "Wij hebben de Officier van Justitie gesproken. Uw zaak loopt nog steeds. Er is een kennisgeving van verdere vervolging aan u betekend." In alinea 2.8 hiervoor kwam reeds aan de orde dat eiser aan de Staat het verwijt maakt dat de officier van justitie toen niet erbij heeft gezegd dat de (op 4 juni 1987 betekende) kennisgeving van verdere vervolging "een fictieve aangelegenheid was en niet echt ten doel had de vervolging voort te zetten".

3.4. In eerste aanleg(24) heeft de Staat slechts in algemene termen bestreden dat door het OM of zijn organen aan de pers onjuiste en schadelijke mededelingen zijn verstrekt over eiser of het tegen hem lopende onderzoek. Eerst na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad is de Staat ingegaan op het verwijt onder k. Bij memorie na verwijzing (blz. 27, punt 4.3(25)) heeft de Staat gesteld "dat de onderhavige mededeling van de officier van Justitie niet onrechtmatig was, nu deze een juiste feitelijke weergave bevatte. De officier van Justitie behoefde daarbij niet te vermelden dat hij had besloten de vervolging niet voort te zetten, reeds omdat tegen de betreffende beslissing beklag was gedaan (...)". In het tussenarrest van 1 mei 1997 (rov. 3.9 onder k) heeft het hof dan ook de mededeling van de officier van justitie als een vaststaand feit aangenomen en het verwijt onder k gegrond geacht. Dit oordeel valt aan te merken als een eindbeslissing, waarop het hof niet meer kon terugkomen(26). Eerst nadien heeft de Staat betwist dat de officier van justitie een dergelijke mededeling aan de TROS heeft gedaan(27). M.i. heeft het hof op goede gronden deze betwisting als strijdig met de goede procesorde terzijde gelegd. De verdere stellingen van de Staat op dit punt behoefden daarom geen bespreking meer. Voor wat betreft de betwisting dat de gestelde mededeling van de officier van justitie enige reputatieschade van eiser ten gevolge kan hebben gehad(28), heeft het hof, in het voetspoor van eisers stelling, kennelijk bedoeld dat wanneer de officier van justitie erbij zou hebben gezegd dat hij inmiddels had besloten de strafvervolging niet voort te zetten, de voor eiser belastende TROS-Aktua uitzending achterwege zou zijn gebleven. De subonderdelen 2.2 en 2.3 falen om deze reden. Subonderdeel 2.4 bouwt slechts voort op deze klachten en deelt het lot daarvan.

3.5. Onderdeel 3 is gericht tegen de toewijzing van vergoeding voor immateriële schade m.b.t. de verwijten onder g, k en l, ten bedrage van f 5.000,-. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof miskent dat volgens het hier toepasselijke oud B.W voor vergoeding van immateriële schade slechts plaats is wanneer er sprake is van een ernstige aantasting in de persoon als gevolg van o.m. een ernstige schending van het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer(29). Subonderdeel 3.2 bouwt hierop voort en klaagt dat het hof miskent dat de verwijten onder g, k en l niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen worden aangemerkt als een ernstige aantasting van de persoon die grond geeft voor de vergoeding van immateriële schade op de voet van art. 1401 (oud) BW.

3.6. Anders dan in het huidige recht (art. 6:106 BW), bestond in het oude Burgerlijk Wetboek geen algemene wettelijke regel omtrent vergoeding van immateriële schade. De Hoge Raad heeft vergoeding van immateriële schade mogelijk geacht bij verwonding(30), opzettelijke belediging(31) of de aantasting in de persoon in de vorm van een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer(32).

3.8. Aangezien het hof niets heeft vastgesteld omtrent een psychische beschadiging van eiser, zoals hier bedoeld, is onderdeel 3 van het incidenteel middel gegrond. Na verwijzing zal de toewijsbaarheid van dit gedeelte van de vordering opnieuw moeten worden onderzocht.

4. Conclusie

De conclusie strekt - op het principaal en het incidenteel cassatieberoep - tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.