Parket bij de Hoge Raad, 26-03-2004, AN7849, C02/243HR

Nadere conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1 Op 17 oktober 2003 heb ik in deze zaak geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring. Uw Raad heeft verzocht om een nadere conclusie waarin op de zaak ten gronde wordt ingegaan. Aan dat verzoek geef ik uiteraard gehoor.

1.2 Ná mijn conclusie heeft de advocaat van UWV een zogenaamde Borgers-brief geschreven. Daaraan is een groot aantal stukken gehecht. Ik meen van die stukken geen kennis te kunnen nemen. Enerzijds omdat de brief aan Uw Raad is gericht, anderzijds omdat ik deze brief niet zou hebben gekend wanneer terstond op de inhoudelijke merites van de zaak was ingegaan.

1.3 Voor de goede orde stip ik aan nog steeds van oordeel te zijn dat UWV niet-ontvankelijk is.

2. Feiten en procesverloop

2.1 Voor de feiten en het procesverloop zij verwezen naar mijn onder 1.1 genoemde conclusie sub 1 en 2.

3. Bespreking van de klachten

3.1 Het cassatiemiddel behelst twee klachten. Het eerste onderdeel is - kort gezegd - gericht tegen het oordeel van het Hof dat UWV niet-ontvankelijk is omdat het voor terugvordering van een onverschuldigde betaalde BWOO-uitkering de publiekrechtelijke weg (artikel 21 BWOO) en niet de privaatrechtelijke (artikel 6:203 BW) had dienen te bewandelen. Het tweede onderdeel kant zich tegen het oordeel (ten overvloede) van het Hof dat de in artikel 21 BWOO genoemde termijn voor terugvordering een vervaltermijn is en dat deze termijn is verstreken.

De omvang van het verhaalsrecht

3.2 Alvorens in te gaan op het cassatiemiddel lijkt het goed kort stil te staan bij de consequenties van de bestuursrechtelijke rechtspraak over verhaal van vorderingen als de onderhavige.

3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen augustus 1994 en begin 1996 aan [verweerder] verstrekte BWOO-uitkering onverschuldigd is betaald. Zij zijn het er echter niet over eens langs welke weg terugbetaling door (thans) UWV moet of mag worden gerealiseerd.(1) Op het punt van de al of niet exclusiviteit van artikel 21 BWOO hebben Rechtbank en Hof zich geconcentreerd. Daarbij kwam ook aan de orde de vraag wat de aard van de in dat artikel gestelde terugvorderingstermijn is en of deze al was verstreken of gestuit. Ook in cassatie is - niet verrassend - de rechtsstrijd daartoe beperkt.

3.4 Tot nu toe is onderbelicht gebleven de hoogte van het bedrag dat van [verweerder] mag worden teruggevorderd. In de cvd (onder 7) wordt intussen wel gewezen op vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) die inhoudt dat wat wordt uitgekeerd 6 maanden nadat het uitvoeringsorgaan een duidelijk signaal heeft gekregen dat erop duidt dat er niet (of minder) moet worden uitgekeerd, niet mag worden teruggevorderd.

3.5 De CRvB acht het in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel als de administratieve nalatigheid van het uitvoeringsorgaan niet wordt meegewogen bij de terugvordering.(2)

3.6 De zogenaamde 6-maandenjurisprudentie van de CRvB lijkt in dit geval van toepassing. Ten tijde van de onverschuldigde betalingen aan [verweerder] hield artikel 21 BWOO een terugvorderingsbevoegdheid in; zie de in mijn eerdere conclusie onder 1.7 geciteerde tekst. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Wet BMTI, Stb. 1996, 248) hebben uitvoeringsorganen in het algemeen een wettelijke terugvorderingsplicht; zie art. 36 lid 1. Uitvoeringsorganen hebben daardoor een beperkte beleidsvrijheid bij terugvordering, wat hen ook minder ruimte geeft voor een belangenafweging en voor toetsing door de rechter van die belangenafweging. Opmerking verdient evenwel dat artikel 21 BWOO, na aanvankelijk te zijn ingetrokken, later weer met terugwerkende kracht is herleefd.(3) In zoverre is m.i. nog immer sprake van een bevoegdheid.

3.7 De CRvB heeft inmiddels (dan ook) geoordeeld dat de zesmaanden-jurisprudentie voor terugvordering op de voet van de Wet BMTI geen betekenis meer heeft.(4) Reeds(5) omdat de uitkeringen tussen augustus 1994 en begin 1996 aan [verweerder] zijn betaald(6), is echter het oude regime van toepassing.(7)

3.8 Opmerking verdient nog dat de zesmaanden-jurisprudentie is ontwikkeld in het kader van de werknemersverzekeringen en sociale voorzieningen. Mogelijk kan het BWOO niet als zodanig worden aangemerkt, maar gaat het daarbij om een ambtelijke rechtspositieregeling. Hoe dat zij, ook in dat laatste geval komt betekenis toe aan de genoemde rechtspraak van de CRvB.(8)

3.9 Ook als de terugvordering in dit geval op de voet van artikel 6:203 BW zou kunnen worden gerealiseerd, zal het handelen van het uitvoeringsorgaan (in casu UWV) moeten worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat kan tot geen andere conclusie leiden dan dat de terugvordering in rook is opgegaan voor de periode te rekenen vanaf zes maanden na "het tijdstip waarop het uitkeringsorgaan na ontvangst van relevante informatie, actie had moeten nemen".(9)

Bespreking van de klachten ten gronde

3.10 Ik kom thans te spreken over de klachten ten gronde.

3.11.1 In de inleiding op het middel voert UWV aan dat zij in appèl heeft betoogd "dat artikel 21 BWOO als zodanig geen bestuursrechtelijke terugvorderingsmogelijkheid schept". Onderdeel I bouwt op dat betoog voort. Het trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel dat artikel 21 BWOO "exclusieve werking heeft". Volgens UWV heeft het Hof miskend dat het uitvoeringsorgaan naast artikel 21 BWOO via artikel 6:203 BW terug kon vorderen; zie nader s.t. onder 2.1.

3.11.2 Subsidiair(10) wordt het Hof verweten te hebben miskend dát in casu sprake is van een terugvorderingsbesluit waartegen bezwaar openstond. Naar ik begrijp meent UWV dat de brief van 1 maart 1996 zulk een besluit was. Ook [verweerder] zou het als zodanig hebben aangemerkt. Van deze laatste bewering wordt niet vermeld waar zij in de stukken zou zijn terug te vinden; daaraan moet daarom voorbij worden gegaan.(11)

3.12.1 De onder 3.11.2 genoemde brief is als prod. 9 bij cve in geding gebracht. In deze brief wordt aangegeven dat een bedrag van f 11.449,90 "te veel, dan wel ten onrechte" is betaald. Gevraagd wordt om terugbetaling van dit bedrag. Van een voornemen tot terugvordering wordt geen gewag gemaakt. In elk geval gebeurt dat niet expliciet.

3.12.2 De inleidende dagvaarding rept weliswaar onder 9 van terugvordering, maar voert - terecht - niet aan dat de brief daarvan melding maakt.

3.12.3 In de mvg gooit UWV het over een enigszins andere boeg. Daar staat dat de brief "moet worden aangemerkt als een terugvorderingshandeling". Met de brief werd een begin gemaakt met de terugvordering (onder 3.12).

3.13 Het onderdeel beroept zich op een uitspraak van het CRvB.(12) Deze niet ten volle duidelijke uitspraak(13) kan inderdaad zo worden gelezen dat een brief als onder 3.11.2 genoemd rechtens moet worden aangemerkt als terugvorderingsbesluit. Dwingend is die lezing evenwel niet.

3.14 Hoe dat zij, zelfs als de brief van 1 maart 1996 rechtens heeft te gelden als een terugvorderingsbesluit en al aangenomen dat de klacht in dit opzicht voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.(14) kan dat UWV niet baten. De uitwerking van deze stelling vergt het zetten van een tussenstap waarin de onder 3.11.1 weergegeven klacht wordt besproken.

3.15 Volgens UWV (s.t. sub 2.1-2.3) is artikel 21 BWOO niet exclusief bedoeld. Het bevat slechts een bijzondere verrekeningsbevoegdheid en bijzondere, van artikel 6:203 BW afwijkende, termijnen. Artikel 21 BWOO normeert de manier waarop van de terugvorderingsbevoegdheid gebruikt wordt gemaakt, maar is niet de (exclusieve) grondslag daarvan. Het is dus niet zo dat er een terugvorderingsbesluit had moeten worden genomen op grond van het BWOO, zoals het Hof meent, aldus UWV. Beklemtoond wordt dat alleen bij de burgerlijke rechter een executoriale titel kan worden verkregen.

3.16.1 In de Nota van Toelichting bij het BWOO wordt over artikel 21 BWOO opgemerkt dat de bepaling een limitatieve opsomming van de mogelijkheden van terugvordering en verrekening bevat. Expliciet wordt aandacht geschonken aan de verhouding met de civielrechtelijke vordering uit onverschuldigde betaling:

"Deze bepaling is te beschouwen als een bijzondere regeling ten opzichte van het Burgerlijk Wetboek; zij treedt derhalve in de plaats van artikel 6.203 van het Burgerlijk Wetboek."(15)

3.16.2 Verder wordt opgemerkt dat:

"het in deze gaat om een limitatieve opsomming van de mogelijkheden van terugvordering en verrekening."(16)

3.16.3 Ten slotte wordt gesproken van "terugvordering op grond van onderhavig besluit".(17)

3.17 In de tekst van artikel 21 lid 1 BWOO wordt - voor zover thans van belang - gesproken van de bevoegdheid ("kan") van het uitvoeringsorgaan het onverschuldigd betaalde geheel of gedeeltelijk terug te vorderen. Het eerste lid noemt voorts termijnen waarbinnen dit kan geschieden.

3.18.2 Voor een 'WW-conforme' uitleg van het BWOO pleit bovendien dat met het BWOO werd beoogd de regels rond en de systematiek van werkloosheidsuitkeringen voor onderwijspersoneel, zo veel mogelijk, in overeenstemming te brengen met die van de Werkloosheidswet (WW). In de Nota van toelichting op het BWOO wordt dan ook opgemerkt dat het BWOO een vertaling vormt van de Werkloosheidswet voor onderwijspersoneel, zij het dat er om technische of uitvoeringsredenen in het BWOO van de tekst van de WW is afgeweken.(20) Artikel 21 BWOO bevat enige verschillen, zoals de benaming van de uitvoerende instantie en de uitkeringen waarmee de vordering verrekend mag worden, maar komt, als gezegd, in essentie op hetzelfde neer als artikel 36 WW.

3.19.1 Het voorafgaande laat geen andere conclusie toe dan dat in elk geval eerst de weg die door artikel 21 BWOO wordt geplaveid ten einde zal moeten worden bewandeld. In zoverre is artikel 21 BWOO onmiskenbaar een exclusieve regeling.

3.19.2 Daaraan doet niet af dat - zoals de s.t. op zich met juistheid aanvoert - artikel 6:203 BW "voor het gehele recht" geldt.(21) In dit geval heeft de wetgever immers bepaald dat eerst de bestuursrechtelijke weg moet worden bewandeld. In dat geval lijdt genoemde regel - uiteraard - uitzondering.(22)

3.19.3 In de s.t. onder 2.1 (blz. 4) wordt nog betoogd dat - kort gezegd - artikel 21 BWOO alleen exclusief is waar het gaat om verrekening. De geëerde stellers verliezen aldus uit het oog dat de onder 3.16 geciteerde Nota van Toelichting duidelijk in andere richting wijst.

3.19.4 Op al deze gronden faalt de onder 3.11.1 weergegeven klacht.

3.20 Omdat bij gebreke van terugbetaling op de voet van de destijds vigerende regeling geen executoriale titel kon worden verkregen, zal mogen worden aangenomen dat het onverschuldigd betaalde na het bewandelen van de onder 3.19.1 genoemde weg via de burgerlijke rechter kan worden teruggevorderd.(23)

3.21 Of het Hof dit laatste voldoende heeft onderkend, is niet geheel duidelijk. Rov. 5 en 6 zijn wat dat betreft voor verschillende uitleg vatbaar. De vraag behoeft geen beantwoording omdat de enkele omstandigheid dat (naar ik veronderstellenderwijs aanneem) sprake is van een terugvorderingsbesluit onvoldoende is voor het met vrucht kunnen inslaan van de privaatrechtelijke weg. De andersluidende opvatting van het onderdeel - met name in de subsidiaire onder 3.11.2 weergegeven variant - is daarom niet juist.

3.22 Ter toelichting moet de draad weer worden opgepakt van hetgeen op de voet van artikel 21 BWOO moet worden ondernomen alvorens een civielrechtelijke vordering kan worden ingesteld.

3.23 In een terugvorderingsprocedure krachtens artikel 21 BWOO van een onverschuldigd betaalde uitkering moeten drie stappen (en besluiten) worden onderscheiden. Ten eerste moet een intrekkingsbesluit worden genomen waaruit volgt dat er onverschuldigd betaald is. Vervolgens moet worden besloten dat en wat er teruggevorderd wordt (terugvorderingsbesluit). Ten slotte moet worden besloten hoe er wordt teruggevorderd (invorderingsbesluit). In het invorderingsbesluit moet worden vastgesteld of en in welke termijnen de terugvordering zal worden opgesplitst. In het invorderingsbesluit moet rekening worden gehouden met de draagkracht en sociale omstandigheden van de debiteur. Zo moet er bij de invordering onder meer rekening worden gehouden met de 90%-norm van art. 475d Rv.(24)

3.24 Opmerking verdient nog dat de genoemde drie stappen in één besluit konden worden gecombineerd. Maar in elk geval vóór 1 augustus 1996 was ten minste zo'n gecombineerd besluit vereist alvorens een civiele procedure kon worden geëntameerd ter verkrijging van een executoriale titel.(25)

3.25 Men zou een ogenblik kunnen menen dat deze regeling tamelijk omslachtig is. Wellicht is dat juist. Maar zij is niet zonder goede zin. Het is zeker niet onnuttig dat eerst de vraag wordt gesteld welk bedrag onverschuldigd is betaald en dat de betrokkene tegen dat besluit eerst bezwaar en beroep kan instellen. Staat de omvang van het onverschuldigde eenmaal vast, dan komt aan de orde welk bedrag moet worden terugbetaald. Op dat moment is ook bijvoorbeeld genoemde 90% norm van belang.

3.26.1 Leidt CRvB op 24 februari 2000(26) tot een ander oordeel? In die a-typische zaak oordeelde de Raad

"dat terugvordering [niet] uitsluitend in de in deze bepaling [artikel 21 BWOO] uitdrukkelijk geregelde gevallen mogelijk is."

3.26.2 Deze zaak kenmerkte zich hierdoor dat de onverschuldigdheid van de betaling eerst achteraf vast kon worden gesteld omdat de omstandigheden van betrokkene met terugwerkende kracht werden gewijzigd. Het bijzondere van de zaak was bovendien - en dat is m.i. voor de CRvB beslissend - dat door deze wijziging betrokkene later iets ontving wat ten minste gelijk was aan het bedrag dat als onverschuldigd moest worden terugbetaald. Anders gezegd: van een "minder gunstige inkomenspositie" was geen sprake.

3.26.3 Een situatie die zelfs maar enigszins vergelijkbaar is met de onder 3.26.2 genoemde doet zich in casu niet voor. Daarom is er geen grond voor toepassing van een uitzondering op de hoofdregel van de onder 3.23 vermelde "drie stappen". Daartoe bestaat eens te minder aanleiding omdat de CRvB een en andermaal voor de uitleg van het BWOO aansluiting heeft gezocht bij het - vrijwel identieke - equivalent van de WW.(27)

3.27.1 In feitelijke aanleg is niet aangevoerd dat sprake zou zijn van - onder meer - een invorderingsbesluit. Het Hof heeft daaromtrent (dan) ook niets vastgesteld. Het is daarom volstrekt begrijpelijk dat het middel stilzwijgt over zulk een besluit.(28)

3.27.2 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat UWV - naast daarmee moeilijk te verenigen stellingen - heeft aangevoerd dat er (ik voeg toe: zelfs) geen terugvorderingsbesluit was.(29)

3.28 's Hofs arrest zal aldus moeten worden begrepen dat de krachtens artikel 21 BWOO te nemen stappen nog niet (alle) zijn gezet; ook zijn verwijzing naar HR 11 januari 1985, AB 1986, 416 duidt daar op.(30) Het heeft er (inderdaad) de schijn van dat het Hof aannam dat alleen een terugvorderingsbesluit moest worden genomen en dat daarvan in casu geen sprake was. Tegen de achtergrond van de ultieme uitlating van UWV zoals weergegeven onder 3.27.2 is dat geenszins merkwaardig. Zoals hierboven geschetst valt op die opvatting rechtens wél het nodige af te dingen. De vraag of zij daadwerkelijk onjuist is, behoeft evenwel geen beantwoording. Immers heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat in casu onvoldoende stappen op bestuursrechtelijk vlak zijn gezet zodat UWV inderdaad niet-ontvankelijk is.

3.29 Ik kan het ook anders zeggen. Gesteld al dat de onder 3.11.2 verwoorde klacht zou slagen, mist UWV daarbij belang. Na verwijzing kan de verwijzingsrechter tot geen ander oordeel komen dan dat er (in elk geval) geen invorderingsbesluit is. Dat brengt mee dat niet-ontvankelijkverklaring hoe dan ook onvermijdelijk is.

3.30 Het tweede onderdeel van het middel is gericht tegen de overwegingen van het Hof ten aanzien van het karakter van de termijnen in artikel 21 BWOO. Het Hof bevestigt het oordeel van de Rechtbank dat het vervaltermijnen betreften dat de in dit geval relevante tweejaarstermijn is verstreken. Zoals het Hof zelf al aangeeft (rov. 7, laatste zin) gaat het hier om een overweging ten overvloede.

3.31 Nu het eerste onderdeel niet tot cassatie kan leiden, behoeft het tweede daarom geen bespreking.

3.32 Voor een bespreking van de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag verwijs ik volledigheidshalve naar de al vaker genoemde dissertatie van Bollen(31), een artikel van zijn hand(32) en van M.J. Sluijs(33), zomede F.M. Noordams De Werkloosheidswet.(34)

Conclusie

Deze conclusie strekt ertoe dat Uw Raad, indien hij UWV ontvankelijk acht, het beroep verwerpt.

Adocaat-Generaal

=========================

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In deze zaak kan in cassatie worden uitgegaan van de navolgende feiten.(1)

1.2 [Verweerder] is tot 1 augustus 1994 werkzaam geweest bij het Maartenscollege te Groningen. Op 8 juni 1994 heeft hij bij de Informatie Beheer Groep (IB-groep) een aanvraag ingediend ter verkrijging van een werkeloosheidsuitkering.

1.3 Bij brief van 15 augustus 1994 is de uitkering voorlopig vastgesteld en is [verweerder] verzocht de aanvraag aan te vullen. Bij brief van 25 augustus 1994 heeft [verweerder] meegedeeld dat hij vanaf 5 september 1994 een betrekking zal gaan vervullen bij de Hanzehogeschool te Groningen.

1.4 Bij beschikking van 29 december 1994 is aan [verweerder] een werkeloosheidsuitkering toegekend op grond van het Besluit werkloosheid onderwijs- en onderzoekpersoneel (BWOO) voor een periode van 1 augustus 1994 tot 1 februari 1995. De omvang van de uitkering is vastgesteld op 10,51 uren. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de IB-groep [verweerder] bericht dat de omvang van zijn uitkering met ingang van 29 augustus 1994 is teruggebracht naar 0,0 uren. Bij beschikking van 9 maart 1995 is [verweerder] nogmaals op de hoogte gesteld van de beëindiging van zijn uitkering. Tegen laatstgenoemde beschikkingen heeft [verweerder] geen rechtsmiddelen aangewend.

1.5 In september 1995 heeft [verweerder] aan de uitkeringsinstantie verzocht de uitbetaling te beëindigen in verband met het vervullen van een vrijwel volledige betrekking. De feitelijke verstrekking van de uitkering heeft evenwel geduurd van augustus 1994 tot begin 1996.

1.6 Bij brief van 1 maart 1996 is aan [verweerder] meegedeeld dat tengevolge van de beëindiging van de uitkering aan hem ten onrechte een bedrag van f 11.449,90 is betaald. Dit bedrag wordt van [verweerder] teruggevorderd.

1.7 Op 1 maart 1996 luidde artikel 21 van het BWOO, voor zover hier van belang, als volgt:

1.8 Tussen partijen is in confesso dat de terugvorderingsbevoegdheid van artikel 21 BWOO in het onderhavige geval een duur heeft van twee jaar na de dag van betaalbaarstelling van hetgeen aan de terugvordering is onderworpen.(2) Anders gezegd: de in artikel 21 onder b bedoelde situatie.

2. Procesverloop

2.1.1 Op 16 maart 1999 heeft USZO Diensten BV (hierna USZO), "namens de Staat der Nederlanden", [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en betaling gevorderd van f 14.221,60 c.a.

2.1.2 USZO heeft aangevoerd dat zij "namens de minister belast is met de uitvoering" van het BWOO. Zij vervolgt dan:

"Dit betekent dat USZO Diensten B.V. bevoegd is tot het voeren van de onderhavige gerechtelijke procedure" (onder 2).

2.1.3 Bij cve heeft USZO een (door [verweerder] niet aanvaarde) overeenkomst overgelegd waarbij een afbetalingsregeling wordt aangeboden. Daarin is te lezen dat [verweerder] erkent een bedrag schuldig te zijn aan USZO-Groningen.

2.2.1 Aan haar vordering heeft USZO ten grondslag gelegd dat aan [verweerder] ten onrechte een bedrag van f 11.449,90 aan werkeloosheidsuitkering is verstrekt. [verweerder] dient dit onverschuldigd betaalde bedrag c.a. terug te betalen (inl. dagv. 5-15).

2.2.2 [Verweerder] heeft door ondertekening van het aanvraagformulier voor de werkeloosheidsuitkering verklaard op de hoogte te zijn van de voorwaarden en verplichtingen verbonden aan het recht op uitkering en zich verplicht eventueel teveel ontvangen betalingen op eerste vordering terug te betalen (inl. dagv. onder 5).

2.2.3 Bij beschikkingen van 29 december 1994 en 9 maart 1995 is [verweerder] op de hoogte gebracht van de beëindiging van zijn uitkering met ingang van 29 augustus 1994 (inl dagv. onder 7). Tegen deze beschikkingen heeft [verweerder] geen bezwaar gemaakt dan wel beroep ingesteld (inl. dagv onder 8).

2.2.4 Op de sub 1.6 genoemde brief heeft [verweerder] laten weten slechts bereid te zijn het door hem over de maanden september, oktober en november 1995 ontvangen bedrag aan uitkering terug te betalen (inl. dagv. onder 9-12).

2.3.1 [Verweerder] heeft ten verwere aangevoerd dat hij steeds juiste inlichtingen heeft verstrekt aan USZO over zijn financiële situatie en dat hij in de veronderstelling verkeerde dat hij recht had op de uitkering die hij kreeg (cva onder 4-8, 10, cvd onder 6 en 7; mva onder 9 en 12). De betalingen werden ondanks de juiste mededelingen door [verweerder] voortgezet (prod. 2 bij cva).

2.3.2 De vordering tot betaling van f 11.449,90 van 1 maart 1996 is een besluit in de zin van artikel 1.3 Awb (cvd onder 3). Tegen dit besluit heeft [verweerder] bezwaar gemaakt bij brief, welke op 13 maart 1996 door USZO is ontvangen. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht is deze brief aan te merken als een bezwaarschrift. Op dit bezwaarschrift is tot op heden nog niet beslist. Nu deze bestuursrechtelijke weg nog open staat, dient USZO deze te volgen en in de onderhavige procedure niet-ontvankelijk te worden verklaard (cva onder 9, cvd onder 3 en 4).

2.4 Volgens USZO is de brief van 1 maart 1996 niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb aan te merken. Het BWOO bevat geen wettelijke bepaling met een terugvorderingsregeling, zodat USZO met het oog op terugvordering geen andere weg dan de civielrechtelijke kan volgen. De brief van 1 maart 1996 is geen terugvorderingsbeslissing waartegen bezwaar of beroep open stond (cvr onder 3). De (ongedateerde) brief van [verweerder], ontvangen op 13 maart 1996, kan om die reden en gezien haar inhoud, niet worden aangemerkt als een bezwaarschrift (cvr onder 3 en 4).

2.5.1 De Rechtbank heeft bij vonnis van 28 juli 2000 de vordering van de Staat afgewezen.

2.5.2 Naar het oordeel van de Rechtbank volgt uit de stellingen van de Staat dat hij [verweerder] niets verwijt, maar dat hijzelf onvoldoende oplettend is geweest bij de feitelijke uitkering. Gelet op artikel 21 sub b BWOO vervalt het terugvorderingsrecht in dat geval twee jaar na de dag van betaalbaarstelling. Daar de laatst betaalde termijn (uiterlijk) in 1996 was, is de Staat met een dagvaarding van maart 1999 ruimschoots te laat (rov. 3.2).

2.6.1 USZO is tegen het vonnis van de Rechtbank met één grief in beroep gekomen. In het petitum wordt gerept van een vordering van "requirante". In de mvg wordt USZO Diensten BV als procespartij aangeduid. In het petitum staat dat

"USZO zich wendt tot Uw Hof met het verzoek het vonnis van de Rechtbank(3) (...) te vernietigen, en (...) zal bepalen dat aan USZO de vordering wordt toegewezen".

In de mvg onder 1.1 wordt USZO aangeduid als "appellant"; verderop wordt onder meer gerept van bezwaren van USZO en van een terugvordering door USZO (onder 1.2 en 1.3).

2.6.2 USZO voert aan dat de Rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat USZO te laat is geweest met het instelling van de onderhavige vordering.

2.6.3 USZO voert hiertoe aan dat de termijn van artikel 21 lid 1b BWOO geen vervaltermijn is (waar de Rechtbank van lijkt uit te gaan), maar een verjaringstermijn (mvg onder 3.3 - 3.8).

2.6.4 USZO heeft ten slotte nog uitgedragen dat zij binnen de termijn van twee jaar is gebleven. Met haar brief van 1 maart 1996 heeft zij een aanvang gemaakt met de terugvordering (onder 3.11 - 3.13).

2.7.1 [Verweerder] heeft in zijn mva uitsluitend USZO Diensten als appellante vermeld. Ten gronde verdedigt hij het oordeel van de Rechtbank dat USZO haar vordering te laat heeft ingesteld. De termijn in artikel 21 lid 1 sub b BWOO is een vervaltermijn (mva onder 8).

2.7.2 Hij wijst er op dat na een aantal contacten zijnerzijds een jaaropgave werd ontvangen met daarop de mededeling: "Bij deze uitkering is/wordt rekening gehouden met uw CASCO-inkomsten" (onder 6).

2.7.3 [Verweerder] wijst er op dat de Centrale Raad van Beroep meermalen heeft geoordeeld dat een terugvordering wegens onverschuldigde betaling niet geoorloofd is indien de betrokken ambtenaar niet wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat hij teveel ontving c.q. dat er ten aanzien van hetgeen hij ontving iets niet klopte. Tot 1 maart 1996 hoefde [verweerder] ook niet te twijfelen aan de juistheid van zijn inkomsten (mva onder 10).

2.7.4 Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 juni 1999 (AB 1999,406) betoogt [verweerder] dat in zijn geval aan het besluit tot terugvordering ten onrechte geen belangenafweging is vooraf gegaan (mva onder 11).

2.7.5 Door uitkeringen terug te vorderen meer dan zes maanden na het tijdstip waarop USZO actie had behoren te ondernemen om tot een juiste betaling te komen, terwijl [verweerder] USZO steeds tijdig heeft geïnformeerd, heeft USZO gehandeld in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur dat op een zorgvuldige wijze jegens ambtenaren gehandeld dient te worden (mva onder 12).

2.8.1 [Verweerder] heeft incidenteel appèl ingesteld onder aanvoering van één grief. Volgens deze grief heeft de Rechtbank USZO ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar vordering nu er een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang open staat welke eerst doorlopen moet zijn voordat een ontvankelijke vordering bij de burgerlijke rechter aanhangig kan worden gemaakt (mvg inc. onder 13 en 14). Een terugvorderingsbesluit op grond van artikel 21 BWOO is immers een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb waartegen bezwaar en beroep open staat (mvg inc. onder 16).

2.8.2 [Verweerder] wijst er ten slotte op dat volgens de toelichting op artikel 21 BWOO, Stb. 4 februari 1994, 100, deze bepaling in de plaats treedt van artikel 6:203 BW.

2.9.1 Ook in de mva inc. komt de Staat niet meer voor.

2.9.2 USZO betwist dat zij niet-ontvankelijk is in haar vordering. De betalingen die zij deed aan [verweerder] sinds 29 augustus 1994 ontberen een wettelijke grond. Terugvordering hiervan kan slechts op grond van artikel 6:203 BW, aangezien er geen bestuursrechtelijke mogelijkheid tot terugvordering bestaat en ook artikel 21 BWOO als zodanig zo'n mogelijkheid niet schept (mva inc. onder 3.3 en 3.4). De brief van 1 maart 1996 is geen terugvorderingsbesluit, maar een terugvorderingshandeling (mva inc. onder 3.5).

2.10 Het Hof geeft in het kopje van zijn arrest van 22 mei 2002 aan dat het gaat om de zaak van "USZO Diensten B.V., in rechte optredend namens de Staat der Nederlanden". Het Hof voegt hieraan toe: "hierna te noemen: USZO".

2.11.1 Het Hof bevindt de grief in het incidenteel appèl gegrond en verklaart USZO daarom niet-ontvankelijk. Dit oordeel wordt als volgt gemotiveerd.

2.11.2 De uitkeringen aan [verweerder] zijn gedaan op grond van het BWOO. Dat [verweerder] daarop geen recht had, doet daaraan niet af (rov. 4).

2.11.3 Artikel 21 BWOO is in beginsel van toepassing op iedere terugvordering van betalingen krachtens het BWOO. Aangenomen moet worden dat dit artikel exclusieve werking heeft, in die zin dat het overheidsorgaan gehouden is om op de voet van dit artikel een terugvorderingsbesluit te nemen, waarna de bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat. USZO kan niet buiten artikel 21 BWOO om, op grond van artikel 6:203 BW, het teveel betaalde van [verweerder] terugvorderen (rov. 5 en 6).

2.12.1 Het Hof begeeft zich vervolgens, ten overvloede, in beschouwingen over de verjaringskwestie (rov. 7 e.v.).

2.12.2 Artikel 21 BWOO is, blijkens zijn tekst en de nota van toelichting, te beschouwen als een bijzondere regeling ten opzichte van de algemene regeling voor teruggave van hetgeen onverschuldigd is betaald in de zin van artikel 6:203 BW (rov. 9).

2.12.3 De termijn van artikel 21 BWOO is, naar 's Hofs oordeel, een vervaltermijn omdat het gaat om een termijn met betrekking tot de uitoefening van een bevoegdheid (rov. 10). Stuiting is dan niet aan de orde (rov. 11). Van terugvordering in de zin van artikel 21 BWOO is, mede bezien in het licht van artikel 3:296 BW en bij het ontbreken van een anders luidende bepaling, eerst sprake bij dagvaarding welke (eerst) op 16 maart 1999 aan [verweerder] is betekend. De vordering van USZO is derhalve niet ingesteld binnen de toepasselijke termijn van artikel 21 BWOO (rov. 12).

2.13.1 Tijdig is cassatieberoep is ingesteld door "Het uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (beweeerdelijk de rechtsopvolger van USZO B.V.) (...) namens de Staat der Nederlanden". Dit instituut is een publiekrechtelijke rechtspersoon.(4)

2.13.2 Tegen [verweerder] is verstek verleend.

2.13.3 Het cassatieberoep is schriftelijk toegelicht. Bij de weergave van de namen van partijen wordt de Staat niet genoemd.

2.13.4 In de s.t. onder 1.6 wordt beweerd dat de Staat "namens wie eiser tot cassatie (...) optreedt" een vordering zou hebben ingesteld.

2.13.5 Verder wordt beweerd dat het appèl zou zijn ingesteld namens de Staat (onder 1.7).

2.13.6 Aan het slot van de inleiding is te lezen dat UWV beroep in cassatie heeft ingesteld (onder 1.10).

3. Ontvankelijkheid van eiseres tot cassatie

3.1 Uit het voorafgaande blijkt dat onvoldoende duidelijk is wie formeel als de eisende partij optreedt.(5) In drie instanties hebben partijen zich daarom niet, in elk geval onvoldoende bekreund. Slechts de Rechtbank heeft het probleem onmiskenbaar onderkend. Doch het heeft partijen - voor zover valt na te gaan - niet wakker geschud.

3.2 Deze kwestie is intussen wél van belang; thans ter beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

3.3 De inleidende dagvaarding kán zo worden gelezen dat de Staat de formele procespartij is. Datzelfde geldt voor 's Hofs arrest, de cassatiedagvaarding en delen van de s.t.; zie onder 2.1.1, 2.1.2, 2.13.1 en 2.13.4. Kán, want deze lezing is zeker niet dwingend. "Namens" kan ook betekenen dat de formele procespartij USZO(6) is, en dat de Staat daarachter schuil gaat en dat het staatsbelang de werkelijke inzet van de procedure is.

3.4.1 Veel meer pleit tegen deze lezing.

3.4.2 Op de meeste plaatsen in de stukken is de Staat geheel uit beeld verdwenen; zie onder 2.1.2 (het citaat), 2.1.3, 2.6.1. en 2.9.1.

3.4.3 Nadat de Rechtbank de Staat als procespartij heeft aangemerkt, gaat USZO door zich zelf als zodanig op te werpen; zie onder 2.5 en 2.6.1.

3.4.4 USZO pretendeert zelf een vordering te hebben (zie onder 2.1.3), hetgeen op gespannen voet staat met een vorderingsrecht van de Staat. De Staat heeft dan immers niets te vorderen (van [verweerder]).

3.4.5 Voor zover [verweerder] het probleem heeft onderkend (hetgeen niet met enige zekerheid valt te beoordelen) heeft hij in appèl USZO als eisende partij aangemerkt; zie onder 2.7.1. In eerste aanleg duidde hij zijn tegenpartij aan als de Staat.

3.5 Tegen de achtergrond van het bovenstaande, bezien in onderling verband en samenhang, houd ik het ervoor dat tot en met appèl USZO zich zelf procespartij achtte. Daarbij wegen in het bijzonder de onder 3.4.3 en 3.4.4 genoemde omstandigheden zwaar.

3.6.1 Volgens bestaande rechtspraak is mogelijk dat X een vordering instelt namens Y, waarbij Y de formele procespartij is.(7) Ook is mogelijk op eigen naam namens een ander een vordering in te dienen.(8)

3.6.2 De variant die zich hier m.i. voordoet (de tweede), levert dus op zich zelf beschouwd geen probleem op. Hierbij teken ik nog aan dat op niet onmogelijk is dat een rechtsverkrijger onder bijzondere titel een rechtsmiddel aanwendt.(9)

3.7.1 Uitgaande van het onder 3.5 gekozen vertrekpunt moet worden onderzocht wat de juridische basis is waarop de verandering van procespartij steunt. Ten behoeve van Uw Raad heb ik hieromtrent bij de advocaten van eiseres tot cassatie informatie doen inwinnen; daarbij ging het mij om publiekelijk toegankelijke stukken.

3.7.2 Aanvankelijk mr Scheltema en later mr Castermans hebben nadere inlichtingen verstrekt. Deze voeg ik aan het dossier toe. Mr Castermans heeft zich, bezien vanuit de optiek van zijn cliënte begrijpelijk, niet beperkt tot openbaar toegankelijke stukken. Naar mijn mening moet zijn brief met bijlagen buiten beschouwing blijven voor zover deze ziet op gegevens die niet publiekelijk toegankelijk zijn. Het gaat daarbij immers om feitelijke nova waarvoor in cassatie geen plaats is. Aan het slot van deze conclusie besteed ik aan deze nova nochtans, zij het in mijn ogen ten overvloede, aandacht.

3.7.3 Voor de goede orde vermeld ik nog dat mr Castermans in zijn brief eveneens - en m.i. als gezegd terecht, zij het wellicht niet in overeenstemming met zijn visie in de s.t. - meent dat USZO formeel procespartij was.

3.8 UWV is reeds niet-ontvankelijk omdat het cassatieberoep door UWV wordt ingesteld als rechtsopvolger van een BV die in feitelijke aanleg nimmer procespartij is geweest. Zoals onder 2.1.1 reeds vermeld, is de vordering ingesteld door USZO Diensten BV en niet door USZO BV. De vraag of UWV rechtsopvolger is van USZO BV mist dan ook iedere relevantie.

3.9.1 Ten overvloede bgeef ik mij nog in het (voor buitenstaanders) duistere woud van de regeling van uitvoeringsinstellingen. Bij de wet van 21 december 1995, Stb. 641 werd de minister van Binnenlandse Zaken gemachtigd de Stichting Uitvoeringsinstelling Sociale Zekerheid voor Overheid en onderwijs (Stichting USZO) op te richten. Deze Stichting zal "ten minste tot doel hebben de administratieve uitvoering van regelingen op het terrein van de sociale zekerheid voor overheids- en onderwijspersoneel, voor zover zulks bij overeenkomst aan de Stichting is opgedragen" (artikel 2 leden 1 en 2).

3.9.2 Of zo'n overeenkomst daadwerkelijk is gesloten, heb ik niet kunnen vinden. Aan de opmerkingen daarover in de onder 3.7.2 genoemde brief ga ik voorbij. Anders gezegd: op basis van de gedingstukken en openbare gegevens kan niet worden vastgesteld of bedoelde stichting op enig moment daadwerkelijk belast was met de in artikel 2 lid 2 genoemde uitvoering.

3.10.1 Artikel 59 Organisatiewet sociale verzekeringen 1977 (Osv) maakte het mogelijk bepaalde rechtspersonen te erkennen. Met erkende rechtspersonen kon het Landelijk instituut sociale verzekeringen uitvoeringsovereeenkomsten sluiten als in artikel 43 jo. 41 dier wet bepaald.

3.10.2 USZO BV was op de voet van artikel 59 Wet Osv erkend met ingang van 1 januari 1998.(10)

3.11 Bij artikel 5 van de wet van 29 november 2001, Stb. 625 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Suwi) is bepaald dat alle vermogensbestanddelen van de uitvoeringsinstellingen overgaan op het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV). Laatstgenoemde is eiser tot cassatie. De wet Suwi is op 1 januari 2002 inwerking getreden.(11)

3.12.1 Blijkens de MvT was één van de onder 3.11 genoemde uitvoeringsinstellingen USZO BV.(12) Over USZO Diensten wordt niet gesproken.

3.12.2 Volgens mr Castermans verdient nog vermelding dat USZO Diensten BV bij besluit van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de bevoegdheid is gegeven om ter zake van de uitvoering van de bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen sector Rijk in rechte op te treden "namens de Minister" en om "namens de Minister tegen rechterlijke uitspraken ter zake hoger beroep in te stellen".(13)

3.13.1 Het voorafgaande leidt tot de volgende slotsom. Niet duidelijk is waarop de bevoegdheid van USZO Diensten BV ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding berustte. Het moge zijn dat zij als zodanig niet is bestreden, het gaat hier in het kader van de vraag naar de onderhavige ontvankelijkheidsvraag m.i. om een kwestie van openbare orde.

3.13.2 UWV heeft, op grond van de onder 3.11 genoemde wettelijke regeling, slechts de vermogensbestanddelen (en daarmee het recht daarover te procederen) verkregen van bestaande uitvoeringsinstellingen. Ook wanneer partijen en de feitenrechter er stilzwijgend - zij het ten onrechte - van zijn uitgegaan dat USZO Diensten (in elk geval ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding) zo'n uitvoeringsinstelling was, dan is dat in feitelijke zin niet het geval; zij was dat in werkelijkheid niet in het onderhavige geval niet en was het evenmin - hetgeen doorslaggevend is - in enig ander geval. Voor bedoelde rechtsverkrijging met de daaraan gekoppelde procesbevoegdheid krachtens de wet is beslissend of aan USZO Diensten BV tijdig uitvoeringsbevoegdheid inzake de BWOO is gegeven en niet de (mogelijke) dwalingen van partijen en de feitenrechter. Nu - voor zover kenbaar - USZO Diensten - in elk geval ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding - geen uitvoeringsinstelling was, kan UWV niet in haar plaats zijn getreden. UWV is ook daarom niet-ontvankelijk.

3.13.3 De zojuist bedoelde omstandigheid zou USZO Diensten BV niet hebben opgebroken wanneer zij zelf cassatieberoep had ingesteld. Maar in casu heeft zij dat niet gedaan maar is dat gebeurd door een ander die beweert rechtsopvolger te zijn van een andere vennootschap.

3.13.4 De vraag of UWV op grond van een wettelijke bepaling als - kort gezegd - rechtsopvolger van USZO kan worden aangemerkt, hangt uiteraard niet af van de vraag of partijen zich een dergelijke vraag hebben gesteld. Beslissend is of USZO bepaalde rechten had. Zo neen, dan kunnen deze niet op UVW zijn overgegaan. De vraag óf USZO zodanige rechten had, kan slechts worden beantwoord aan de hand van hetzij feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg zijn aangedragen dan wel publiekelijk toegankelijke gegevens.

3.14 Dat USZO destijds geen procesbevoegdheid had, blijkt m.i. heel duidelijk uit hetgeen onder 3.12.2 werd vermeld. Het blijkt ook uit de al gememoreerde omstandigheid dat de cassatiedagvaarding aangeeft dat UWV de rechtsopvolger is van USZO BV (en dus niet van USZO Diensten BV). De bevoegdheid van USZO Diensten(14) ontstond, uitgaande van de stellingen van mr Castermans, eerst jaren later. Ook los van de procesbevoegdheid blijkt uit niets waarop de cassatierechter acht kan slaan dat USZO Diensten gerechtigd was zich bezig te houden met uitvoeringshandelingen als in deze procedure van belang.

3.15.1 Nu USZO - voor zover op grond van kenbare bronnen valt na te gaan - geen bevoegdheden had, kunnen deze ook niet op een ander zijn overgegaan.

3.15.2 Bovendien blijkt uit niets dat van zodanige overdracht op grond van een wettelijke bepaling sprake is.

3.16 Het onder 3.12.2 genoemde besluit - indien dat in de verhouding USZO/UWV of de rechtsopvolging al van belang zou zijn - biedt m.i. geen basis om cassatieberoep in te stellen namens de Staat, wat de precieze betekenis van dit "namens" ook moge zijn.

3.17 Op grond van artikel 27 Comptabiliteitswet kunnen - voor zover hier van belang - namens de ministers privaatrechtelijke rechtshandelingen worden verricht. Deze regeling moet - uiteraard zou ik zeggen - strikt worden uitgelegd. Zonder uitdrukkelijke bevoegdheidverlening door iemand die daartoe gerechtigd is, kan niet worden aanvaard dat de Staat op privaatrechtelijk vlak door anderen wordt vertegenwoordigd. De bevoegdheidverlening betreft hier het in rechte "namens de Minister" op mogen treden. Dat ziet kennelijk op bestuursrechtelijke geschillen. In privaatrechtelijke verhoudingen is niet de minister maar de Staat partij. De bevoegdheid iets namens de Staat te doen is aan USZO (en haar rechtsopvolger) niet toegekend.

3.18 Geheel dwingend is de zojuist ontwikkelde redenering niet. Namens de minister zou zo kunnen worden begrepen dat de minister degene is die opdracht geeft tot het instellen van het beroep namens de Staat. De formulering van het besluit wijst m.i. evenwel niet in die richting. Met name niet omdat mede wordt gerept van "optreden" namens de minister.

3.19 Ten overvloede ga ik nog in op de niet publiekelijk kenbare stukken waarop mr Castermans zich beroept.

3.20 Volgens mr Castermans zou met de onder 3.9 genoemde stichting een overeenkomst zijn gesloten. Hoewel deze overeenkomst niet is overgelegd, wil ik dat best aannemen. Het kan UWV evenwel niet baten. Deze stichting is immers in geen enkel stadium van deze procedure partij geweest.

3.21 Mr Castermans voert verder aan dat sedert 1 januari 1998 USZO Diensten BV de taken van de stichting USZO overnam. Hij vervolgt dan:

"USZO Diensten BV verleende - met instemming van de Staat - USZO BV volmacht en mandaat in naam van de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen het BWOO uit te voeren."

3.22 Deze stelling is niet met enig schriftelijk stuk onderbouwd. Reeds daarom komt daaraan geen betekenis toe. Het is niet bijster aannemelijk en, indien wél juist, m.i. ontoelaatbaar dat de Staat dit soort belangrijke kwesties zo luchtigjes regelt. Een kennelijk mondelinge "volmacht en mandaat" op dit terrein strookt m.i. in genen dele met de Comptabiliteitswet - met name de artikelen 27 lid 1, 30 en 34 - en is ook overigens op zijn minst onordelijk. Ik laat daarbij nog daar dat geheel in het vage blijft wie deze "instemming" zou hebben verleend zodat niet valt te beoordelen of dat bevoegdelijk is geschied.

3.23 Mr Castermans schiet bovendien in zijn eigen been omdat, naar hij schrijft, door USZO Diensten "volmacht en mandaat" zou zijn gegeven aan USZO BV.(15) Aldus wordt eraan voorbij gezien dat nu juist USZO Diensten BV de vordering heeft ingesteld, hetgeen de opsteller van de cassatiedagvaarding lijkt te hebben onderkend.

3.24 Ten slotte wordt beroep gedaan op een vastlegging in een overeenkomst "laatstelijk (...) van 21 december 2001." Deze overeenkomst is inderdaad overgelegd. Er komt evenwel geen enkele betekenis aan toe omdat deze niet kan rechtvaardigen dat USZO Diensten BV op een eerder gelegen moment de onderhavige vordering aanhangig kon maken. Ik laat nog daar dat, volgens de brief van mr Castermans, de bedoeling van deze overeenkomst nu juist zou zijn geweest dat USZO Diensten BV de haar opgedragen werkzaamheden niet zelf zou gaan uitvoeren.(16) Ik laat eveneens rusten dat, in de visie van eiseres tot cassatie, de goede zin van deze overeenkomst niet terstond duidelijk is. Immers zou de onderhavige kwestie al zijn geregeld, zij het dan ook op onnavolgbare wijze; zie onder 3.21 - 3.23.

3.25 Op grond van al het bovenstaande is UWV niet-ontvankelijk.

3.26 Ten slotte: in het licht van de onder 2.3.1 vermelde stellingen van [verweerder] - die niet (wezenlijk) zijn weersproken - is de zojuist genoemde uitkomst (zeker) niet aanstonds onbevredigend.

3.27 Bij deze stand van zaken behoeven de klachten geen inhoudelijke bespreking.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van UWV.

Advocaat-Generaal