Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2004, AO1327, R03/039HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 20 februari 2004

Datum publicatie: 20 februari 2004

ECLI: ECLI:NL:PHR:2004:AO1327

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AO1327

Zaaknummer: R03/039HR

Inhoudsindicatie

20 februari 2004 Eerste Kamer Rek.nr. R03/039HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [de vrouw], wonende te [woonplaats], VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand, t e g e n [de man], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. M.H. van der Woude. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

Rekestnr. R03/039HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 5 december 2003

Conclusie inzake:

[de vrouw]

tegen

[de man]

Het gaat in deze zaak om de vaststelling door de rechter van het bedrag van de door de man te betalen partneralimentatie. Daarbij gaat het in cassatie om twee aspecten: het moment van overleggen van stukken en de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van de behoefte aan levensonderhoud.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Verzoekster tot cassatie en verweerder in cassatie, verder de vrouw en de man, zijn op 26 juni 1973 op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd.

1.2 Uit hun huwelijk zijn de volgende kinderen geboren:

- [kind 1], geboren op 24 november 1980;

- [kind 2], geboren op 18 september 1982;

- [kind 3], geboren op 14 september 1984.

1.3 De man is geboren op 3 december 1949 en is alleenstaand. Hij is notaris.

1.4 De vrouw is geboren op 23 augustus 1950 en woont samen met de jongste dochter in de voormalige echtelijke woning.

1.5 De vrouw heeft ruim 28 jaar in overheidsdienst gewerkt en genoot laatstelijk een inkomen van in totaal ƒ 14.604,- bruto per maand.

1.6 De vrouw is per 1 oktober 2000 ontslagen als gevolg van een reorganisatie bij haar werkgever. Dit ontslag is nog niet geëffectueerd vanwege het feit dat zij arbeidsongeschikt is. Naar eigen zeggen van de vrouw is zij eind november 2002 arbeidsgeschikt verklaard, zij het met beperkingen.

1.7 Bij, op 20 februari 2001 ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage ingekomen, verzoekschrift heeft de man de rechtbank verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken.

1.8 De vrouw heeft verweer gevoerd en op haar beurt zelfstandige verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen verzocht, waaronder vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw van ƒ 30.000,- per maand.

De man heeft hiertegen verweer gevoerd.

1.9 Nadat de advocaten van partijen over en weer aan de rechtbank brieven met bijlagen hadden gezonden, is de zaak in aanwezigheid van partijen en hun advocaten behandeld ter terechtzitting van de rechtbank op 9 oktober 2001.

1.10 Ter zitting heeft de rechtbank partijen verzocht nog enkele stukken in het geding te brengen, hetgeen naderhand is gebeurd(3).

1.11 Bij beschikking van 20 november 2001 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voorzover in cassatie van belang, bepaald dat de man tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 3.566,-- bruto per maand dient te betalen(4).

1.12 De vrouw is op 16 januari 2002 van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de inleidende verzoeken van de vrouw alsnog toe te wijzen met inachtneming van het feit dat de vrouw haar behoefte heeft verminderd met een bedrag van in totaal

ƒ 35.000,- per jaar.

1.13 De man heeft het hoger beroep van de vrouw inhoudelijk bestreden en incidenteel onder meer verzocht het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de partneralimentatie af te wijzen althans deze vast te stellen op een lager bedrag dan door de rechtbank is gedaan. Subsidiair heeft de man het hof verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

De vrouw heeft zich tegen het incidenteel beroep van de man verzet.

1.14 Nadat beide partijen aanvullende stukken aan het hof hebben toegezonden, is de zaak in aanwezigheid van partijen en hun advocaten behandeld ter terechtzitting van het hof op 25 oktober 2002.

Tijdens die zitting heeft het hof na daartoe strekkende bezwaren van de zijde van partijen de stukken teruggegeven die de vrouw vooraf had toegezonden en die de man tijdens de mondelinge behandeling wenste over te leggen als bijlage bij de pleitnota van zijn advocaat(5).

1.15 Het hof heeft bij beschikking van 11 december 2002 de beschikking van de rechtbank van 20 november 2001 vernietigd voorzover deze de alimentatie ten behoeve van de vrouw betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, het inleidende verzoek van de vrouw tot alimentatie alsnog afgewezen.

1.16 De vrouw heeft - tijdig(6) - tegen de beschikking van het hof beroep in cassatie ingesteld.

De man heeft een verweerschrift ingediend.

1.17 Na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling ter zitting van het hof van 25 oktober 2002 is van de zijde van de vrouw bij brief van 15 mei 2003 gebruik gemaakt van haar in het verzoekschrift tot cassatie gemaakte voorbehoud om cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen.

De man heeft hierop gereageerd(7).

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

Kennisneming van (kort) voor of bij gelegenheid van een zitting overgelegde stukken

2.1 In onderdeel 1.12 van het verzoekschrift tot cassatie wordt allereerst geklaagd dat het hof tijdens de mondelinge behandeling op 25 oktober 2002 heeft gehandeld in strijd met de eisen van een goede procesorde door de advocaat van de vrouw ter zitting voor de keuze te stellen om het stuk te accepteren dat de man toen van zijn kant - als bijlage bij de pleitnota van zijn advocaat - in het geding wilde brengen, dan wel de eerder door haar bij brief van 22 oktober 2002 toegezonden stukken als alsnog geweigerd door het hof terug te nemen.

Volgens het onderdeel behoren stukken die (door de rechter) zijn geaccepteerd tijdens de duur van een mondelinge behandeling niet alsnog te kunnen worden geweigerd als sanctie op een door de rechter kennelijk als onwelwillend jegens de wederpartij ervaren houding.

2.2 In het onderdeel wordt tot uitgangspunt genomen dat tegen de wijze en het tijdstip waarop van de zijde van de vrouw bij brief van 22 oktober 2002 de stukken in het geding zijn gebracht, "noch door het hof noch door de wederpartij bezwaar" is gemaakt.

Met betrekking tot het laatste blijkt echter uit het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting op 25 oktober 2002 (p. 1) dat de raadsvrouwe van de man met zoveel woorden bezwaar heeft gemaakt tegen de "stukken van de wederpartij" die zij pas die week had ontvangen. Daarmee werden klaarblijkelijk de stukken bedoeld die de advocaat van de vrouw bij brief van 22 oktober 2002 "aan het hof en raadsvrouwe van de man" had toegezonden.

2.3 Vervolgens heeft de voorzitter van het hof, na een schorsing van de zitting voor beraad, aan beide partijen voorgehouden (p. 2)

"dat als, mede gelet op het bezwaar van de vrouw, de stukken van de man niet geaccepteerd worden, de stukken van de vrouw dan evenmin worden geaccepteerd."

Na een tweede schorsing heeft de advocaat van de vrouw (mr. Bruins) laten weten dat zij haar standpunt ten aanzien van haar bezwaar tegen overlegging van de stukken handhaafde waarna het hof de desbetreffende stukken aan de partijen heeft teruggegeven.

2.4 Kern van de klacht is evenwel de veronderstelling in onderdeel 1.12 dat de stukken, die van de zijde van de vrouw bij brief van 22 oktober 2002 waren toegezonden, door het hof reeds waren "geaccepteerd" en op de zitting niet alsnog hadden mogen worden geweigerd als "sanctie op een, door de rechter kennelijk als onwelwillend jegens de wederpartij ervaren, houding".

In het verzoekschrift tot cassatie werd verondersteld dat van een en ander zou blijken in het proces-verbaal.

2.5 Volgens het aanvullend verzoekschrift van 15 mei 2003 (p. 1) is het proces-verbaal echter "onvolledig in die zin dat het hof in het geheel geen melding maakt van het feit dat bij brief van 22 oktober 2002 stukken door de raadsvrouwe van de vrouw in het geding zijn gebracht" waardoor het moeilijk is om voor de hiervoor genoemde klacht uit onderdeel 1.12 feitelijke grondslag te vinden.

Betoogd wordt dat nu uit het proces-verbaal blijkt dat de voorzitter van het hof aan het begin van die behandeling geen enkele opmerking heeft gemaakt over de toegezonden stukken noch heeft aangegeven dat deze te laat waren ingediend, het hof (voor aanvang van de behandeling) kennelijk had besloten dat de overgelegde stukken "kort en eenvoudig te doorgronden" waren en daarmee onder de uitzondering vielen van art. 5 lid 5 van het Uniform reglement van gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken (Stcr. 1999, nr. 251, p. 47), zodat het hof alsnog op die stukken acht zou slaan.

2.6 Ik lees in dit betoog in het aanvullend verzoekschrift geen nieuwe klacht(en) doch uitsluitend een nadere toelichting op de rechtsklacht uit onderdeel 1.12.

2.7 Het hier toepasselijke art. 19 Rv.(8) bepaalt (i) dat de rechter partijen over en weer in de gelegenheid stelt hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit en (ii) dat de rechter bij een beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet baseert op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.

2.8 Onder het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht ontbrak een wettelijke bepaling, maar heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of, tot wanneer en in welke mate de rechter kennis kan nemen van stukken en bescheiden die door partijen worden overgelegd (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting, in zijn rechtspraak regels ontwikkeld.

Standaardbeschikking in dit verband is HR 29 juni 1990, NJ 1990, 732 (rov. 3.2):

"dat ook in verzoekschriftprocedures het beginsel geldt dat de rechter slechts beslist aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Indien een stuk ter terechtzitting is overgelegd zal, ook zonder uitdrukkelijke vermelding in de beschikking of het proces-verbaal, mogen worden aangenomen dat aan deze eis is voldaan, zolang het gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren. Dit geldt evenwel niet, wanneer het gaat om een stuk als boven weergegeven, waarvan de enkele omvang reeds noopt tot de conclusie dat het zich voor een behoorlijke kennisneming van de inhoud daarvan ter terechtzitting niet leent zonder dat daartoe door een bijzondere maatregel, zoals een onderbreking van de behandeling van de zaak van voldoende duur, de gelegenheid is gegeven. In een zodanig geval dient, met het oog op de controle in cassatie van de naleving van voormeld beginsel, uit de beschikking of het proces-verbaal te blijken hetzij dat door een maatregel als bovenbedoeld gelegenheid tot kennisneming van en uitlating over de inhoud van het stuk heeft bestaan, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zal kunnen houden."

2.9 De hier genoemde jurisprudentieregels zijn recentelijk herhaald in HR 29 november 2002, C01/128HR, RvdW 2002, 189(9) waar de Hoge Raad nog het volgende heeft overwogen:

"3.5.1 (...) Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan.

3.5.2 Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter - ook ambtshalve - erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 7745, NJ 1990, 732)."

2.10 Deze rechtspraak blijft van belang. Daarnaast geldt als (aanvullende) bepaling in familierechtelijke zaken in hoger beroep het vijfde lid van art. 5 van het Uniform reglement gerechtshoven voor rekestprocedures in familiezaken, dat als volgt luidt:

"Uiterlijk op de zesde werkdag voor de zitting mogen nog stukken worden overgelegd, mits in viervoud en met toezending in afschrift aan de andere partijen en belanghebbenden. Het hof draagt geen zorg voor doorzending van deze stukken.

Het hof zal niet letten op later aan de partijen en het hof overgelegde stukken, tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Als de wederpartij geen bezwaar heeft, kan het hof desgewenst toch op latere stukken letten."

2.11 Het reglement is gepubliceerd in de Staatscourant en vormt aldus recht in de zin van art. 79 (99 oud) RO, zodat het in cassatie kan worden getoetst(10).

2.12 Art. 5 lid 5 Uniform reglement familiezaken geeft als regel dat het hof niet zal letten op later dan de zesde werkdag voor een zitting overgelegde stukken tenzij deze kort en eenvoudig te doorgronden zijn en/of de wederpartij geen bezwaar heeft.

Hierop stuit het onderdeel reeds af, nu dat - zoals gezegd - ervan uitgaat dat de stukken, die van de zijde van de vrouw bij brief van 22 oktober 2002 waren toegezonden, door het hof reeds waren "geaccepteerd" vóór de aanvang van de mondelinge behandeling.

Overigens blijkt ook niet uit het proces-verbaal dat het hof de stukken reeds had geaccepteerd zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist.

2.13 Daar komt bij dat het hof in deze zaak de stukken die de vrouw bij brief van 22 oktober 2002 aan het hof had toegezonden en die de man als bijlage bij de pleitnota van zijn advocaat ter terechtzitting wilde overleggen, buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat op de zitting tegen de gang van zaken door beide partijen over en weer bezwaren zijn gemaakt die zijn gehandhaafd ook nadat het hof hen uitdrukkelijk op de gevolgen van deze bezwaren had gewezen.

2.14 Niet gezegd kan derhalve worden dat het hof in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld.

Onderdeel 1.12 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

De cassatiemiddelen (de behoefte van de vrouw)

2.15 Het gaat in deze procedure voor het overige uitsluitend nog over de behoefte van de vrouw(11). Het hof is in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 10 van zijn beschikking tot de slotsom gekomen dat de alimentatie ten behoeve van de vrouw op nihil dient te worden gesteld omdat zij met haar verdiencapaciteit geen behoefte heeft aan aanvullende alimentatie. Middel I klaagt dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6 rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is.

2.16 Ten aanzien van de omvang van de motiveringsplicht van de alimentatierechter bij de vaststelling van de behoefte van een onderhoudsgerechtigde heb ik onlangs met verwijzing naar literatuur, jurisprudentie en verdere verwijzingen in conclusies van ambtgenoten en oud-ambtgenoten een uitgebreid overzicht gegeven(12).

Uit die conclusie neem ik de volgende passages over.

2.17 De beslissing van de feitenrechter tot vaststelling en berekening van een partner-alimentatie na echtscheiding kan in cassatie niet op juistheid doch alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Zo het middel ten aanzien van de rechtsklacht al voldoet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. nu niet wordt aangegeven op grond waarvan het oordeel van het hof in rechtsoverweging 6 van de beschikking onjuist is, stuit deze rechtsklacht hierop af.

Vervolgens is er grote terughoudendheid geboden bij een toetsing van de motivering van een dergelijke beslissing(13).

2.18 Bodem van de motiveringsplicht is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking van 29 juni 2001, NJ 2001, 495(14) het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig dient te worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang(15) om de beslissing zowel voor partijen als voor derden - in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen - controleerbaar en aanvaardbaar te maken(16).

2.19 In zijn algemeenheid laat de Hoge Raad zijn oordeel omtrent de te stellen motiveringseisen afhangen van de omstandigheden van het concrete geval(17).

Daarbij geldt dat de motiveringsplicht moet worden gezien in het licht van het partijdebat.

De inhoud daarvan bepaalt in hoge mate de motivering die men van de beslissing mag verwachten. Dit betekent dat de alimentatierechter op voor zijn beslissing relevante stellingen en verweren moet responderen. Hij mag essentiële stellingen niet onbesproken laten(18). Hoever de motiveringsplicht van de rechter reikt, is afhankelijk van hetgeen ten processe vaststaat, hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en van het belang van de aangevoerde stellingen voor de uitkomst van de procedure(19).

2.20 Een alimentatierechter is niet gehouden om alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt. Niet kan worden geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de uitkomst van diens berekening op de enkele grond dat dit voortvloeit uit het ontbreken van enige becijfering(20).

2.21 Bij de beoordeling van de vraag of een alimentatiebeschikking nadere motivering behoeft, is volgens de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 september 1999, NJ 2000, 82 (rov. 3.5) in de eerste plaats van belang of het gaat om een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door beide partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van de onderhoudsgerechtigde naar voren gebrachte omstandigheden. Aan dergelijke beslissingen kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld(21).

2.22 Voorts is naar het oordeel van de Hoge Raad in genoemde beschikking van belang of het gaat om een beslissing omtrent omstandigheden die al dan niet leiden tot een - min of meer - definitieve beëindiging van de gehoudenheid van de alimentatieplichtige om bij te dragen in het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde.

2.23 In deze zaak gaat het om een nihilstelling in hoger beroep van de alimentatie.

2.24 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3 - 6 allereerst het volgende overwogen:

"3. De vrouw heeft in haar beroepschrift een aantal grieven aangevoerd, welke - kort gezegd - tot de conclusie moeten leiden dat de rechtbank ten onrechte de draagkracht van de man zo beperkt heeft geacht dat zelfs aan de door de rechtbank vastgestelde behoefte van ƒ 8.500,- per maand niet kon worden voldaan. De man daarentegen meent primair dat de vrouw in staat moet worden geacht haar kosten van levensonderhoud te bestrijden met haar eigen inkomsten, zodat zij geen behoefte heeft aan aanvullende alimentatie.

4. De behoefte van de vrouw.

Vast staat dat de vrouw ruim 28 jaar in overheidsdienst heeft gewerkt en laatstelijk een inkomen genoot van in totaal ƒ 14.604,- bruto per maand. In september 2000 is zij ontslagen als gevolg van een reorganisatie bij haar werkgever. Blijkens een inkomens-overzicht van UWV USZO van 15 december 2001 ontving de vrouw van april 2001 tot december 2001 een WAO-uitkering en een voorlopig invaliditeitspensioen van in totaal ƒ 10.016,- bruto per maand. Volgens een inkomensoverzicht van 22 oktober 2002(22) bedroeg haar inkomen over oktober 2002 € 4.733,08 (ƒ 10.430,-), exclusief vakantiegeld. De vrouw heeft ter zitting verklaard dat zij per eind november 2002 weer arbeidsgeschikt wordt verklaard, zij het met beperkingen. Volgens haar zal zij dan in aanmerking komen voor een werkloosheidsuitkering van 70 %, zodat er per saldo geen wijzigingen in haar inkomsten optreden. Zij heeft hiervan evenwel geen verdere gegevens overgelegd. Volgens de vrouw dient te worden uitgegaan van eigen maandelijkse inkomsten van bruto (inclusief vakantiegeld) € 5.111,- (ƒ 11.264,-) in plaats van ƒ 14.604,-. Indien dan de uitgangspunten van de rechtbank worden gevolgd, betekent dit volgens de vrouw een verhoging van haar behoefte tot ƒ 11.840,- bruto per maand in plaats van ƒ 8.500,- bruto per maand.

5. Het hof is van oordeel dat de vrouw onvoldoende bewijzen heeft overgelegd omtrent haar huidige financiële situatie en ook ter zitting haar inkomenssituatie niet duidelijk heeft gemaakt. Zo is niet bekend of er een suppletie door haar werkgever wordt betaald en zijn geen jaaropgaven of IB-aangiftes overgelegd, noch is een werk-geversverklaring overgelegd. Ten aanzien van haar mate van arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld herkeuringen) en de prognose in relatie tot haar verdiencapaciteit is evenmin duidelijkheid verkregen. Daar komt bij dat de vrouw nog immer bezig is met een bezwaarprocedure tegen haar ontslag, waarvan de uitkomst nog ongewis is.

6. Het hof acht het in het licht van bovengenoemde omstandigheden redelijk en billijk ter bepaling van de behoefte van de vrouw als uitgangspunt te nemen een bruto inkomen gelijk aan het laatstgenoten salaris van de vrouw ad ƒ 13.485,- bruto per maand exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering, zijnde in totaal ƒ 14.604,- bruto per maand."

2.25 Het hof heeft in rechtsoverweging 6 bij de bepaling van de behoefte van de vrouw haar fictief inkomen vastgesteld op een bruto inkomen gelijk aan het laatstgenoten salaris van de vrouw exclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering van ƒ 14.604 - bruto per maand.

De eerste motiveringsklacht van onderdeel 2.2.2 dat het hof ervan uitging dat de vrouw nog steeds haar laatstverdiende salaris geniet, mist derhalve feitelijke grondslag.

2.26 De bepaling van het fictief inkomen van de vrouw is een feitelijk oordeel.

Het hof is tot zijn vaststelling gekomen op grond van de - in cassatie niet bestreden - omstandigheden in rechtsoverweging 4

- dat de vrouw laatstelijk een inkomen van in totaal ƒ 14.604,-- bruto per maand genoot,

- dat zij in de maanden april 2001 tot december 2001 een WAO-uitkering en voorlopig invaliditeits-pensioen van ƒ 10.016,-- bruto per maand ontving,

- dat haar inkomen in oktober 2002 ƒ 10.430,-- (exclusief vakantiegeld) bedroeg en

- dat de vrouw per eind november 2002 weer arbeidsgeschikt is, zij het met beperkingen.

Het hof heeft zijn vaststelling van het fictieve inkomen van de vrouw daarnaast gegrond op zijn oordeel in rechtsoverweging 5 dat de vrouw onvoldoende bewijzen heeft overgelegd omtrent haar huidige financiële situatie en ook ter zitting haar inkomenssituatie niet duidelijk heeft gemaakt.

2.27 Middel I klaagt onder 2.2 over de onbegrijpelijkheid van dit laatste oordeel omdat uit de door de vrouw overgelegde wachtgeldregeling blijkt dat zij steeds naar waarheid heeft gesteld dat zij geen recht op suppletie van de werkgever heeft en betoogt onder 2.2.1 dat uit de door haar overgelegde informatie blijkt dat zij arbeidsgeschikt of arbeidsongeschikt altijd 70% van haar laatstgenoten salaris ontvangt.

2.28 Het oordeel in rechtsoverweging 5 dat de vrouw onvoldoende bewijzen heeft overgelegd omtrent haar huidige financiële situatie en ook ter zitting haar inkomenssituatie niet duidelijk heeft gemaakt, is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt.

Dit oordeel is op het punt van de suppletie niet onbegrijpelijk.

De rechtbank heeft het fictieve inkomen van de vrouw vastgesteld op een bruto inkomen gelijk aan hetgeen zij ontving toen zij nog werkte (zoals later ook het hof, maar dan zonder nihilstelling van de alimentatie).

Tegen dat oordeel van de rechtbank heeft de vrouw haar vierde grief gericht. Daarbij heeft zij geen andere gegevens verstrekt over de suppletie anders dan een aantal paragrafen van het wachtgeldbesluit waaruit zou blijken dat zij geen recht op suppletie van de werkgever heeft. De vrouw heeft echter bij de rechtbank gesteld dat zij van haar werkgever tot 1 oktober 2001 een aanvulling op haar WAO-uitkering heeft gekregen tot 100% van haar laatstverdiende salaris van ƒ 13.485,--(23).

Nu door de vrouw geen nadere gegevens zijn verstrekt, is het oordeel van het hof dat niet bekend is of er een suppletie door de werkgever wordt betaald, niet onbegrijpelijk.

2.29 Met betrekking tot de stelling van de vrouw dat haar inkomen op 70% van haar laatst genoten salaris moet worden vastgesteld, heeft het hof allereerst in rechtsoverweging 4 - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat de vrouw geen verdere gegevens heeft overgelegd ter adstructie van haar stelling dat zij op het moment dat zij per eind november 2002 weer arbeidsgeschikt zou worden verklaard, in aanmerking zou komen voor een werkloosheidsuitkering van 70 % zodat er per saldo geen wijzigingen in haar inkomsten zouden optreden.

In rechtsoverweging 5 voegt het hof daaraan toe dat verder geen duidelijkheid is verkregen omtrent de mate van arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld herkeuringen) en de prognose in relatie tot verdiencapaciteit.

2.30 Evenals de vrouw in haar toelichting op grief IV(24), is het hof bij zijn vaststelling uitgegaan van het inkomensoverzicht van 15 december 2001 dat de vrouw in hoger beroep als productie 3 bij het beroepschrift heeft overgelegd. In haar toelichting heeft de vrouw slechts in het vooruitzicht gesteld dat het reëel zou zijn te veronderstellen dat zij een uitkering zou blijven genieten van 70 % ofwel als gevolg van arbeidsongeschiktheid dan wel na beëindiging van het dienstverband wegens reorganisatie. Van die stelling heeft zij toen verder geen gegevens verstrekt. Het is deze laatste stellingname van de vrouw geweest die het hof onvoldoende geadstrueerd achtte.

Ter terechtszitting op 25 oktober 2002 heeft de vrouw alleen nog het inkomensoverzicht overgelegd waarvan het hof blijkens rechtsoverweging 4 bij zijn beoordeling ook is uitgegaan. Uitkeringsspecificaties die de vrouw kennelijk bij brief van haar advocaat van 22 oktober 2002 kort voor die terechtzitting(25) aan het hof had gezonden, heeft het hof niet in zijn beoordeling betrokken (zie hiervoor onder 2.13 en 14) zodat verdere informatie op dit punt in hoger beroep ontbrak.

Onder deze omstandigheden is het bestreden oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

2.31 Middel II keert zich in onderdeel 2.3 met een algemene motiveringsklacht tegen hetgeen het hof in zijn rechtsoverwegingen 7, 8 en 9 heeft geoordeeld:

"7. Het hof is van oordeel dat de vrouw een deel van haar behoefte kan bestrijden door inkomen uit vermogen. De man heeft in dit kader ter zitting onweersproken verklaard dat de vrouw minimaal ƒ 630.000,- tot haar beschikking kan hebben uit de verkoop van de echtelijke woning, te vermeerderen met polissen van levensverzekering met contante waardes van in totaal ongeveer ƒ 79.000,-. Dat de vrouw er voor kiest om in de grote echtelijke woning te blijven wonen met aanzienlijke woonlasten valt te respecteren, doch deze keuze bestrijkt haar behoefte voor een substantieel deel, hetgeen naar 's hofs oordeel niet ten nadele van de man dient te strekken.

8. Bij de bepaling van de behoefte van de vrouw gaat het hof er verder van uit dat de man een bijdrage van ƒ 1.500,- per maand per kind betaalt, zolang de kinderen studeren, conform de toezegging van de man ter zitting, welke bedragen, gezien de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk, voldoende en redelijk worden geacht. Mede gezien het feit dat de vrouw geen additionele financiële bijdragen aan de kinderen levert, is het hof van oordeel dat de vrouw met haar verdiencapaciteit volledig in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, waarbij tevens in aanmerking wordt genomen dat de vrouw uit de overwaarde van de verkoop van de echtelijke woning geacht kan worden passende woonruimte te verwerven en de kosten van herinrichting te voldoen.

9. Uit dit alles volgt naar het oordeel van het hof dat de vrouw met haar verdiencapaciteit geen behoefte heeft aan aanvullende alimentatie, zelfs indien rekening wordt gehouden met een groot aantal door haar opgevoerde lasten in haar behoefteberekening."

De algemene motiveringsklacht wordt in de onderdelen 2.4 tot en met 2.6.3 nader uitgewerkt.

2.32 In onderdeel 2.4 van middel II wordt allereerst geklaagd dat de beslissing van het hof dat de vrouw met haar verdiencapaciteit geen behoefte heeft aan aanvullende alimentatie, innerlijk tegenstrijdig is - samengevat - omdat het hof eerst overweegt (rov. 7) dat het ervan uitgaat dat de vrouw over een vermogen kan beschikken van ƒ 630.000,- en polissen van levensverzekering met contante waardes van in totaal ongeveer ƒ 79.000,- en de vrouw geacht kan worden daaruit "inkomen" te genereren en vervolgens overweegt (rov. 8) dat zij geacht kan worden uit de waarde van de verkoop van de echtelijke woning "passende woonruimte te verwerven" en de kosten van herinrichting te voldoen.

2.33 Dit onderdeel faalt.

Het hof heeft aan het slot van rechtsoverweging 7 met juistheid overwogen dat het de keuze van de vrouw is om in de echtelijke woning te blijven wonen met aanzienlijke woonlasten, maar dat zij dit niet ten laste van de man kan brengen(26).

Desalniettemin maakt de post woonlasten onderdeel uit van de behoefte van de vrouw. Deze post kan volgens het hof volledig worden voldaan uit de overwaarde van de verkoop van de echtelijke woning. Ik zie geen tegenstrijdigheid in deze oordelen.

2.34 Voorzover middel II erover klaagt(27) dat niet duidelijk is of het hof bij zijn oordeel ervan is uitgegaan dat de vrouw het bedrag van ƒ 630.000,- volledig aanwendt voor de aanschaf van een nieuwe woning dan wel dat het hof heeft bedoeld dat een deel van het vermogen kan worden aangewend voor het genereren van inkomsten en een deel voor het verwerven van een nieuwe passende woonruimte en de kosten van herinrichting daarvan, is het middel terecht voorgesteld. Zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk in het licht van het verweer van de vrouw dat zij na de verkoop van het huis niet over een renderend vermogen kan beschikken (van ƒ 600.000,--) nu zij in dat geval andere huisvesting zal dienen te zoeken en de helft van de overwaarde zal moeten aanwenden voor financiering daarvan naast het sluiten van een aanvullende hypotheek(28).

Ook slaagt de motiveringsklacht onder 2.4.2 dat niet duidelijk is welke woonlasten het hof in de bestreden rechtsoverwegingen op het oog had en met welke posten het hof bij de bepaling van de behoefte van de vrouw in hoger beroep heeft rekening gehouden.

2.35 In onderdeel 2.5 wordt aan het voorgaande toegevoegd dat het hof in het midden heeft gelaten met welke posten het rekening heeft gehouden, nu in rechtsoverweging 9 alleen wordt overwogen dat de vrouw met haar eigen verdiencapaciteit geen behoefte meer heeft aan aanvullende alimentatie zelfs indien rekening wordt gehouden met "een groot aantal door haar opgevoerde lasten in haar behoefteberekening".

2.36 Dit onderdeel slaagt eveneens. Het hof had in zijn motivering nader behoren in te gaan op de grieven die de vrouw tegen de beslissingen van de rechtbank op de specifieke kosten-posten heeft gericht(29) en niet mogen volstaan met een motivering als het thans heeft gegeven. Thans is onduidelijk welke kostenposten het hof heeft aanvaard als medebepalend voor de behoefte van de vrouw.

Een nadere motivering is temeer geboden nu het hof tot de conclusie is gekomen dat de alimentatie op nihil kan worden gesteld.

2.37 De beschikking van het hof kan derhalve niet in stand kan blijven.

In het geding na verwijzing zal de rechter, uitgaande van de onherroepelijk vastgestelde verdiencapaciteit van de vrouw, de verdeling van het (inkomen uit) vermogen over de verschillende kostenposten dienen te beoordelen alsmede of er met inachtneming van de door haar opgevoerde kostenposten nog behoefte aan de zijde van de vrouw resteert.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof Den Haag van 25 oktober 2002, p. 1-2 en de beschikking van het hof Den Haag van 11 december 2002, p. 1-2.

2 Zie ook de beschikking van de rb. Den-Haag van 20 november 2001.

3 Zie het p.-v. van 9 oktober 2001, p. 5.

4 In een tezelfdertijd aanhangige voorlopige voorzieningenprocedure heeft de rechtbank bij beschikking van 6 december 2001 bepaald dat de man voorlopig een bedrag van ƒ 5.000,- per maand diende te verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw.

5 In zijn op dezelfde dag gewezen beschikking heeft het hof de vrouw niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de uitgesproken echtscheiding alsmede ten aanzien van haar verzoek om alimentatie ten behoeve van de jongste dochter. Tegen deze beschikking heeft de vrouw - kennelijk - geen cassatieberoep ingesteld.

6 Het verzoekschrift tot cassatie is op 11 maart 2003 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

7 Bij brief van 19 juni 2003 heeft de cassatieadvocaat van de vrouw nog het proces-verbaal toegezonden van de mondelinge behandeling ter terechtzitting van de rechtbank op 9 oktober 2001, welk stuk voor haar geen aanleiding vormde nog inhoudelijke opmerkingen te maken.

8 Zie voor de strekking van deze bepaling Parl. Gesch. Burgerlijk procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 129-132.

9 JOL 2002, 638. Dit arrest is besproken door M.A.J.G. Janssen, JBPr 2003, 22 en D.M. Thierry, Adv.bl. 2003, p. 802 e.v. Zie over de problematiek rond het overleggen van producties mijn conclusie vóór dit arrest en recent A-G Timmerman in zijn conclusie van 24 oktober 2003 inzake C02/184HR (onder 4.11) met verdere gegevens.

10 Zie HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495 m.nt. HJS; HR 4 april 1997, NJ 1998, 220 m.nt. HJS en HR 16 november 2001, NJ 2002, 401 m.nt. HJS en mijn conclusie vóór dat arrest onder 3.4.

11 Zie ook het verzoekschrift tot cassatie, p. 2, onder 1.1.

12 Zie mijn conclusie van 14 november 2003, R03/043HR (onder 2).

13 Zie P-G Berger in zijn conclusie vóór HR 24 december 1982, NJ 1983, 389, instemmend aangehaald door A-G Biegman-Hartogh in haar conclusie vóór HR 11 januari 1985, NJ 1985, 353 (onder 2) en later ook door A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 22 september 2000, NJ 2001, 228 m.nt. prof. mr. S.F.M. Wortmann (onder 2.14).

14 Recentelijk herhaald bij beschikking van 10 oktober 2003, R03/032HR, JOL 2003, 505.

15 Bijv. HR 10 december 1982, NJ 1983, 255; HR 17 juni 1983, NJ 1984, 35; HR 19 oktober 1984, NJ 1985, 152.

16 Zo werd onlangs een alimentatiebeschikking van het hof Den Haag vernietigd omdat tegen de achtergrond van de gegevens uit de gedingstukken niet duidelijk was op grond waarvan het hof had aangenomen dat de man arbeidsongeschikt was, nu 's hofs beroep op het verhandelde ter terechtzitting in het licht van het proces-verbaal zonder nadere motivering onvoldoende grondslag vormde voor het oordeel dat de arbeidsongeschiktheid als vaststaand kon worden aangenomen zonder nader bewijs door medische verklaringen of anderszins. Zie HR 3 oktober 2003, R01/054HR, JOL 2003, 476 (rov. 3.3.2).

17 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659.

18 Vaste rechtspraak. Zie HR 18 september 1987, NJ 1988, 112 en HR 10 oktober 2003, R03/032HR, JOL 2003, 505. Zie voorts Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 30, aant. 3.

19 Zie bijv. HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 en mijn conclusie vóór deze beschikking met verdere verwijzingen.

20 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313. Zie ook HR 25 maart 1983, rekestnr. 6247, niet gepubliceerd waarover A-G Biegman-Hartogh vóór HR 17 juni 1983, NJ 1984, 35. Zie voorts HR 23 september 1983, NJ 1984, 90 (kopje).

21 Zie o.m. HR 24 december 1982, NJ 1983, 389; HR 11 december 1987, NJ 1988, 348; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 365; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672 en HR 10 december 1999, NJ 2000, 4. Zie verder mijn conclusie vóór HR 17 maart 2000, NJ 2000, 333 (onder 2.3) met verdere verwijzingen.

22 Blijkens een aantekening van de zijde van de vrouw in het A-dossier is dit inkomensoverzicht "ter zitting overgelegd" waarbij kennelijk wordt gedoeld op de behandeling ter zitting van het hof op 25 oktober 2002.

23 Zie de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 november 2001 onder 5.3.1.

24 MvG onder punt 12, p. 5.

25 Zie de pleitaantekeningen van mr. Bruins onder punt 11. Zie ook het cassatieverzoekschrift onder 1.12.

26 De man heeft zich in deze procedure steeds op het standpunt gesteld dat het voor rekening en risico van de vrouw is wanneer zij in de (te) dure en (te) grote gezinswoning wil blijven en de vrouw over een aanzienlijk vermogen kan beschikken indien zij zou meewerken aan verkoop van de voormalig echtelijke woning. Zie zijn verweerschrift op appelschrift, tevens houdende incidenteel appel onder nr. 11. Zie ook de pleitnotities van zijn advocaat van 25 oktober 2002, p. 4 onder "Ad I.5".

27 Zie de middelonderdelen 2.4.1-2.4.2 en 2.6.2-2.6.3.

28 Zie de pleitaantekeningen van haar advocaat van 25 oktober 2002, onder punt 12.

29 In het principale hoger beroep richtte de vrouw grief V tegen rov. 5.3.3 (woonlasten), grief VI tegen rov. 5.3.5 (GEB/water/telefoon), grief VII tegen rov. 5.3.7 (levensverzekering), grief VIII tegen rov. 5.3.9 (persoonlijke kosten aan huishouden zoals kleding, vakantie e.d.), grief IX tegen rov. 5.3.13 (lidmaatschappen), grief X tegen rov. 5.3.15 (cursussen), grief XI tegen rov. 5.3.17 (post "onvoorzien") en grief XII tegen rov. 5.3.20 (behoefte van ƒ 8.500,-).