Parket bij de Hoge Raad, 04-06-2004, AO6210 AP2925, C02/314HR

Rolnummer C02/314HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 12 maart 2004

2. Tussen partijen staat het volgende vast (zie de rechtsoverwegingen 4.1.1-4.1.6 van het bestreden arrest; zie ook rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van de rechtbank van 15 juli 1999):

i) [Eiseres] heeft op 5 juli 1979 tezamen met haar toenmalige echtgenoot [betrokkene 1] een overeenkomst van geldlening op hypothecaire basis gesloten met het Bouwfonds voor Limburgse gemeenten, BLG, te Geleen voor een bedrag van f 235.000,- in hoofdsom tegen een rente van 8,9 % op jaarbasis.

ii) De Gemeente heeft zich op 14 mei 1979 ten behoeve van [betrokkene 1] borg gesteld jegens BLG in de vorm van een zogeheten gemeentegarantie.

iii) [Eiseres] en [betrokkene 1] hebben het huis dat zij met het bedrag uit de hierboven genoemde geldlening hebben gekocht/gebouwd op 14 juni 1983 wegens financiële redenen verkocht voor f 115.000,-. Op die datum resteerde een schuld van [eiseres] en [betrokkene 1] aan BLG van f 144.134,78 inclusief rente.

iv) BLG heeft de Gemeente als borg aangesproken. Op 9 december 1986 heeft de Gemeente het nog openstaande bedrag van f 144.134,78 aan BLG betaald.

v) De Gemeente heeft [eiseres] en [betrokkene 1] bij brief van 7 december 1992, verzonden op 11 december 1992 en gericht aan het adres van [betrokkene 1], gesommeerd genoemd bedrag binnen 30 dagen aan de Gemeente te voldoen. Op deze datum leefden [betrokkene 1] en [eiseres] reeds gescheiden van elkaar.

vi) De Gemeente heeft [eiseres] bij brief van 7 september 1995 gesommeerd tot betaling van het openstaande bedrag binnen dertig dagen, onder aanzegging van de wettelijke rente. [Eiseres] heeft deze brief ontvangen.

vii) De Gemeente heeft [eiseres] en [betrokkene 1] aangeboden hun schuld aan de Gemeente te voldoen door betaling van een bedrag van f 25.000,- per persoon tegen finale kwijting. [Betrokkene 1] heeft dit aanbod aanvaard en f 25.000,- aan de Gemeente betaald. [Eiseres] heeft dit aanbod ook aanvaard, doch is in gebreke gebleven met de betaling van het bedrag van f 25.000,-. De Gemeente heeft [eiseres] laten weten dat het aanbod is vervallen.

3. Bij inleidende dagvaarding van 27 november 1998 heeft de Gemeente [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht. Na wijziging van eis heeft de Gemeente gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van het nog openstaande bedrag van f 119.134,78, te vermeerderen met onder meer de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf 7 december 1992. De Gemeente heeft haar vordering gebaseerd op art. 1876 BW (oud) dat bepaalt dat de borg die betaald heeft, zijn verhaal heeft op de hoofdschuldenaar ongeacht de vraag of de borgtocht met of zonder diens medeweten is gesteld, en voorts op art. 1877 BW (oud) dat bepaalt dat de borg die betaald heeft van rechtswege in alle rechten treedt die de schuldeiser tegen de schuldenaar gehad heeft.

[Eiseres] heeft verweer gevoerd; daartoe heeft zij zich onder meer, overigens eerst bij dupliek, beroepen op verjaring.

5. Tegen het vonnis van 28 september 2000 heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het hof te 's-Hertogenbosch. Zij heeft in hoger beroep nogmaals een beroep gedaan op verjaring; zij heeft in dat verband gesteld dat zij pas medio september 1995 (door de brief van de Gemeente aan haar van 7 september 1995) door de Gemeente is geconfronteerd met de vordering. Voorts heeft zij betoogd dat de brief van de Gemeente van 11 december 1992 haar nooit heeft bereikt, zodat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente over de hoofdsom heeft toegewezen vanaf 11 januari 1993.

De Gemeente heeft daarentegen betoogd dat de verjaring telkenmale is gestuit door sommaties van de Gemeente, te weten het aangetekend schrijven van 11 december 1992 aan het adres van [betrokkene 1] en de brief van 7 september 1995 aan [eiseres], door correspondentie van de Gemeente met de notaris bij wie [betrokkene 1] en [eiseres] in de hypotheekakte domicilie hadden gekozen, alsmede door de erkenning van [eiseres] die ligt besloten in de acceptatie van het aanbod tot afkoop door betaling van een bedrag van f 25.000,-. De Gemeente heeft bovendien betoogd dat het - gezien de lankmoedigheid van de Gemeente, het feit dat [eiseres] zich steeds heeft laten bijstaan door een advocaat die geen beroep heeft gedaan op verjaring, en de niet nagekomen regeling in 1988 - volstrekt in strijd is met de goede trouw dat [eiseres] zich in dit geding alsnog op verjaring beroept.

Uiterst subsidiair heeft de Gemeente betoogd dat haar vordering op 27 april 1998 is omgezet in een overeenkomst van schuldvernieuwing en dat die vordering bij lange na niet is verjaard zodat zij hoe dan ook recht heeft op betaling van een bedrag van f 25.000,-.

De Gemeente heeft voorts incidenteel geappelleerd onder de voorwaarde dat het hof de gevorderde wettelijke rente vanaf een latere datum dan 11 januari 1993 zou toewijzen; zij heeft in verband daarmee haar eis gewijzigd. Onder genoemde voorwaarde heeft de Gemeente in plaats van de wettelijke rente contractuele rente van 8,9% per jaar vanaf 9 december 1986 gevorderd, welk bedrag de Gemeente heeft gefixeerd op een bedrag van f 153.743,42. Zij heeft daartoe aangevoerd dat zij op grond van art. 1877 BW (oud) van rechtswege is getreden in de rechten van BLG op het moment waarop zij aan BLG heeft betaald.

6. Het hof heeft bij arrest van 8 augustus 2002 het vonnis van de rechtbank van 28 september 2000 vernietigd ten aanzien van de ingangsdatum van de wettelijke rente en [eiseres] veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom van f 119.134,78 vanaf 7 oktober 1995 tot de dag der voldoening en het vonnis voor het overige onder verbetering van gronden bekrachtigd op grond van de volgende overwegingen.

Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op verjaring heeft het hof tot uitgangspunt genomen, nu [eiseres] niet is opgekomen tegen het dienovereenkomstige oordeel van de rechtbank, dat de Gemeente door de betaling van het bedrag van f 144.134,78 ingevolge de art. 1876 BW (oud) (regres) en art. 1877 BW (oud) (subrogatie) een hoofdelijke vordering heeft verkregen op [betrokkene 1] en [eiseres] van f 144.134,78. Het hof heeft in dat verband de bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep geponeerde stelling van [eiseres] dat de gemeentegarantie uitsluitend aan [betrokkene 1] is verstrekt, als nieuwe grief aangemerkt die buiten beschouwing moet worden gelaten nu de Gemeente niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken; het hof heeft daarbij aangetekend dat overigens zowel naar oud recht als naar het thans geldend recht een borgtocht ook geldig is als de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaar deze niet kent. Het hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat ten aanzien van de verjaringstermijn een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vordering van de Gemeente op de grondslag van regres en de vordering van de Gemeente op de grondslag van subrogatie.

Het hof heeft het beroep op verjaring met betrekking tot de vordering op de grondslag van regres verworpen met de volgende overweging:

"4.2.4. De verjaringstermijn is op de grondslag van regres ten aanzien van de hoofdsom gaan lopen op 9 december 1986, op welke datum de gemeente uit hoofde van de betaling als borg een ineens opeisbare vordering op [eiseres] en/of [betrokkene 1] verkreeg ingevolge artikel 1876 BW (oud). Krachtens artikel 2004 BW (oud) verjaart deze vordering door verloop van dertig jaren. Onder het vanaf 1 januari 1992 geldende recht zou de vordering krachtens artikel 3:306 BW zijn verjaard door verloop van twintig jaren. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 73 Overgangswet Nieuw BW is die laatste termijn van toepassing. De dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht op 27 november 1998, derhalve binnen twintig jaar na 9 december 1986. Mitsdien moet het beroep van [eiseres] op verjaring ten aanzien van de op de grondslag van regres gevorderde hoofdsom worden verworpen."

Met betrekking tot de ingangsdatum van de wettelijke rente heeft het hof overwogen dat [eiseres] niet op 11 januari 1993 in verzuim is geraakt nu in dit geding als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres] de brief van 7 december 1992 niet heeft ontvangen, zodat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente heeft toegewezen vanaf 11 januari 1993; het hof heeft geoordeeld dat de gevorderde wettelijke rente op de grondslag van regres wel toewijsbaar is vanaf 7 oktober 1995 nu vaststaat dat de Gemeente [eiseres] heeft gesommeerd bij brief van 7 september 1995 en daarbij aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente na verloop van dertig dagen.

In het incidentele appel heeft het hof overwogen dat de contractuele rente alleen toewijsbaar is op de grondslag van subrogatie nu de vordering op de grondslag van regres een zelfstandige vordering is die de Gemeente geen recht geeft op de door BGL met [eiseres] overeengekomen contractuele rente. Het hof heeft vervolgens - vooropstellend dat de overgang van de vordering van BLG op de Gemeente de verweermiddelen van [eiseres] onverlet laat en dat tot die verweermiddelen het beroep op verjaring behoort - overwogen dat de vordering van de Gemeente op de grondslag van subrogatie is verjaard, ervan uitgaande dat de verjaringstermijn is gaan lopen op 9 december 1986; dit, aangezien - in aanmerking genomen dat de hypothecaire geldlening afgelost diende te worden in maandelijkse termijnen - de verjaringstermijn van de vordering op de grondslag van subrogatie zowel naar oud recht (art. 2012 BW (oud)) als naar huidig recht (art. 3:308 BW) vijf jaar bedraagt en dit - gezien HR 26 maart 1993, NJ 1993, 330 - niet anders is indien, zoals in casu, de termijnen tegelijkertijd en alle tezamen opeisbaar zijn geworden door een achterstand in de betaling. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de Gemeente geen aanspraak kan maken op de contractuele rente nu de vordering op de grondslag van subrogatie is verjaard.

9. Vooropgesteld zij dat in cassatie - terecht - niet is bestreden het door het hof gekozen uitgangspunt dat de op 1 januari 1992 in werking getreden titel 14 van Boek 7 (Borgtocht) niet van toepassing is op de onderhavige overeenkomst van borgtocht die in 1979 is aangegaan en evenmin op de verhouding tussen de hoofdschuldenaar ([eiseres]) en de borg (de Gemeente) die in 1986 de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser (BGL) heeft voldaan; zie art. 220 Overgangswet inhoudende - in lid 1 - dat de afdelingen 1 en 2 van titel 14 van Boek 7 niet van toepassing zijn op een borgtocht die ten tijde van het in werking treden van de wet reeds bestaat en voorts - in lid 2 - dat afdeling 3 van titel 14 buiten toepassing blijft op de gevolgen van de borgtocht tussen de hoofdschuldenaar en de borg indien voor het in werking treden van de wet aan de schuldeiser is betaald. Overigens brengt dit mee dat het middel zich ten onrechte erop beroept dat ingevolge art. 7:865 BW de redelijkheid en billijkheid van overeenkomstige toepassing is op de rechtsbetrekkingen tussen de hoofdschuldenaar en de borg, zij het dat ook onder het hier toepasselijke oude recht werd aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid een rol speelt in de verhouding tussen de borg en de hoofdschuldenaar: zie Asser-Kleijn, Bijzondere Overeenkomsten IV, 1988, nr. 172 en Castermans & Krans in: T&C Burgerlijk Wetboek, 2003, aant. 2 bij artikel 7:865, p. 2862.

Eveneens terecht is in cassatie niet bestreden dat op het tijdstip van inwerkingtreding op 1 januari 1992 van de thans geldende regeling inzake verjaring, met betrekking tot de regresvordering van de Gemeente de dertigjarige verjaringstermijn van art. 2004 BW (oud) nog liep, zodat de kwestie van de verjaring moet worden beoordeeld naar het op 1 januari 1992 in werking getreden recht, zij het gezien art. 73 Overgangswet met ingang van 1 januari 1993 nu het - zoals in casu niet ter discussie staat - gaat om een nieuwe termijn die langer is dan één jaar en bovendien is aangevangen vóór 1 januari 1992.

11. Bij de beantwoording van de vraag of de op art. 1876 BW (oud) gebaseerde regresvordering van de borg kan worden gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW, gaat het ten eerste om de vraag wat moet worden verstaan onder het begrip schadevergoedingsvordering in de zin van art. 3:310 BW en voorts om de vraag welke strekking bedoelde regresvordering heeft.

Wat betreft de eerste vraag geldt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het in art. art. 3:310 BW gehanteerde begrip "rechtsvorderingen tot vergoeding van schade" een ruime strekking heeft en alle gevallen omvat waarop de regels van art. 6.1.10 BW (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) van toepassing zijn, waaronder met name ook de vorderingen tot schadevergoeding bij ongerechtvaardigde verrijking. Zie in dit verband de MvA II bij art. 3:310 BW (Parl. Gesch. Boek 3, p. 924) waarin het volgende wordt opgemerkt:

"(..) Bij het voorgaande zij voorts nog aangetekend dat niet alleen de rechtsvorderingen tot vergoeding van schade die hun grond vinden in afdeling 6.1.8 (gevolgen van het niet nakomen van verbintenisssen; DVL) of titel 6.3 (onrechtmatige daad; DVL) onder het eerste lid vallen, maar tevens b.v. die van de artikelen 3.3.9 (art. 3:70 inzake instaan voor volmacht; DVL), 6.4.1.3 (art. 6:200 inzake de verplichting van de belanghebbende om de zaakwaarnemer de schade te vergoeden die deze als gevolg van de zaakwaarneming heeft geleden; DVL), 6.4.2.6 (art. 6:207 inzake het recht van de ontvanger bij onverschuldigde betaling op vergoeding van kosten; DVL) en 6.4.3.1 (art. 6:212 inzake de schadevergoedingsplicht bij ongerechtvaardigde verrijking; DVL), zoals ook de regels van afdeling 6.1.9 (thans afdeling 6.1.10; DVL) op al deze gevallen van toepassing zijn. Dat het voorschrift van het eerste lid al deze rechtsvorderingen omvat, is ook gewenst. Aldus worden onnodige geschillen voorkomen als b.v. de vraag of een vordering er een uit overeenkomst of onrechtmatige daad is, en óf en in hoeverre deze op de wet dan wel op het in de overeenkomst bepaalde berust. (...)"

De ruime strekking van art. 3:310 BW strookt ook met de nieuwe opzet van de verjaringsregeling van de artt. 306-312 BW waarvoor bij de Invoeringswet is gekozen nadat van regeringszijde was toegezegd dat alsnog de mogelijkheid zou worden bezien van uitbreiding van het bereik van de korte verjaringstermijnen zoals destijds voorzien in de artt. 3.11.12a en 3.11.13. In de MvT Inv. (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1407-1410) wordt deze nieuwe opzet als volgt toegelicht. In de nieuwe opzet van deze artikelen is zowel getracht te komen tot een uitbreiding van de korte verjaringstermijn tot alle gebieden waar zulks om praktische redenen wenselijk is als tot een grotere eenheid van het stelsel. Daarbij heeft enerzijds een rol gespeeld de overweging dat bekorting van de termijnen van extinctieve verjaring in beginsel aanbeveling verdient. Dit in verband met de bezwaren, onder andere bestaande in de kosten, die verbonden zijn aan het lang moeten bewaren van bewijsmateriaal, de kans dat de schuldenaar door het verstrijken van de tijd in bewijsnood raakt en de wens van een vlot verlopend rechtsverkeer. Anderzijds heeft meegewogen dat tegen een drastische bekorting van de verjaringstermijn voor alle gevallen van extinctieve verjaring bezwaren bestaan. In dat verband is met name gedacht aan vorderingen uit erfrecht waarvan in het algemeen kan worden gezegd dat het belang van een vlot lopend rechtsverkeer geen grote rol speelt terwijl bovendien persoonlijke verhoudingen een rol kunnen spelen die het moeilijk maken een recht op nakoming met voortvarendheid geldend te maken. Daarbij zij bedacht dat het moeilijk is vast te stellen in hoeverre een korte verjaringstermijn steeds tot redelijke resultaten zou leiden, ook voor rechtsvorderingen uit bronnen die thans in de praktijk geen grote rol spelen en die daarom ook des te moeilijker zijn te overzien. Daarom is gekozen voor een tussenstelsel; buiten de in de wet geregelde gevallen waarin de vijfjarige termijn geldt blijft de twintigjarige termijn gelden, die overigens ook een bekorting oplevert ten opzichte van de dertigjarige termijn van art. 2004 BW (oud). Als voorbeelden van gevallen waarvoor de twintigjarige termijn geldt kunnen worden genoemd rechtsvorderingen tot uitkering van het saldo na liquidatie van een rechtspersoon, rechtsvorderingen tot levering van het toegedeelde na verdeling van een gemeenschap, rechtsvorderingen tot teruggave van in vruchtgebruik gegeven goederen na het einde van het vruchtgebruik en rechtsvorderingen tot opheffing van een onrechtmatige toestand in de gevallen dat het niet om nakoming van een overeenkomst gaat. De twintigjarige termijn van art. 3:306 geldt alleen voor het overgebleven gebied en heeft in zoverre het karakter van een hoofdregel verloren; de nieuwe aanhef van deze bepaling ("Indien de wet niet anders bepaalt") houdt er rekening mee dat krachtens de artt. 3:307-312 in de voor de praktijk belangrijkste gevallen een korte verjaringstermijn geldt. Doordat volgens de artt. 3:307-312 één en dezelfde termijn geldt, worden in deze gevallen die in het grensgebied van die artikelen liggen, afgrenzingsmoeilijkheden voorkomen.

12. Met betrekking tot een aantal specifieke regresvorderingen is aan uw Raad reeds de vraag voorgelegd naar de toepasselijkheid van art. 3:310 en/of van afdeling 6.1.10 BW gezien de strekking van deze verhaalsrechten. Het gaat daarbij om de regresvorderingen van art. 2 VOA (HR 31 mei 2002, RvdW 2002, 90 (Bijlsma/ABP)) en van art. 83b Ziekenfondswet (HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 (Sterpolis/Amicon)), regresvorderingen waarbij het aan de zijde van het verhalend lichaam economisch gezien om vergoeding van schade gaat al betreft het steeds een zelfstandig verhaalsrecht waarvoor schade aan de zijde van het verhalend lichaam niet als constitutief vereiste geldt. Zie mijn conclusie voor eerstgenoemd arrest waarin ik - vooropstellend dat het bij de op art. 2 VOA gebaseerde verhaalsvordering gaat om verhaal van kosten zodat deze vordering in zoverre niet kan worden gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding - heb betoogd dat deze verhaalsvordering in verband met de ratio van art. 3 VOA niet kan worden geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding tussen laedens en gelaedeerde, zodat deze vordering moet worden gekwalificeerd als een "rechtsvorderingen tot vergoeding van schade" als bedoeld in art. 3:310 BW gelet op de ruime betekenis van dit begrip. Zie met name ook de conclusie van de P-G Hartkamp voor laatstgenoemd arrest waarin het gaat om de regresvordering van art. 83b Ziekenfondswet. Hartkamp betoogt dat men de regresvordering waarvoor schade aan de zijde van het ziekenfonds niet als constitutief vereiste geldt, toch een vordering tot vergoeding van schade kan noemen nu zij economisch immers tot vergoeding van schade strekt. Refererend aan zijn ruime interpretatie van het civielrechtelijke begrip "wettelijke verplichting tot schadevergoeding" (Asser-Hartkamp, 4-I, (2004), nr. 404) geeft Hartkamp aan die laatste opvatting de voorkeur, waarbij hij erop wijst dat verhaalsvorderingen in wezen vorderingen zijn uit ongerechtvaardigde verrijking en dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) bij uitstek in ons recht als een schadevergoedingsvordering is geconstrueerd. Daarbij wijst hij erop dat de ratio van het verhaalsrecht van verzekeraars, zowel het "sociale" verhaalsrecht van art. 83b Ziekenfondswet als het gesubrogeerde verhaalsrecht van de particuliere verzekeraar, ertoe strekt te voorkomen dat een laedens aan zijn verplichting tot schadevergoeding ontkomt doordat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van de gelaedeerde; de laedens (dan wel zijn aansprakelijkheidsverzekeraar) behoort niet te profiteren van de verzekering van de benadeelde, die immers niet te zijnen behoeve tot stand is gebracht en waarvan de kosten (in de vorm van premies) door anderen worden gedragen. Zie verder ook de door Hartkamp genoemde auteurs, onder wie Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (1965), nr. 250-254, Asser-Clausing-Wansink 5-IV (1998), nr. 317, Mijnssen, Een paar facetten van door een verzekeraar te nemen verhaal, in Zekerheidshalve (Mendel-bundel) (2003), p. 83 e.v. Zie ook HR 7 janusri 2000, NJ 2000, 212, m.nt. MMM.

In de hiervoor genoemde arresten van 31 mei 2002 en van 26 september 2003 heeft de strekking van het verhaalsrecht een prominente rol gespeeld. In eerstgenoemd arrest waarin het ging om de op art. 2 VOA gebaseerde verhaalsvordering werd geoordeeld dat deze regresvordering dient te worden gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW aangezien het verhaalsrecht van het verhalend lichaam ingevolge art. 3 VOA (met zijn bepaling omtrent het zogenaamde civiele plafond) niet ertoe mag leiden dat de laedens in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd ingeval hij door de getroffene zelf zou zijn aangesproken en zulks niet alleen geldt voor de hoogte van de vordering doch ook voor de verjaringstermijn waaraan de verhaalsvordering is onderworpen. (Daarbij teken ik aan dat de laedens overigens in zoverre wel in een slechtere positie kan komen dat met betrekking tot het aanvangstijdstip van de verjaring van de regresvordering een later tijdstip kan gelden dan voor de vordering van de gelaedeerde op de laedens.) In het tweede arrest waarin, dit keer in verband met de al dan niet toepasselijkheid van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW, aan de orde was in hoeverre het verhaalsrecht op grond van art. 83b Ziekenfondswet, een administratiefrechtelijke wet, kan worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afd. 6.1.10 BW, is eveneens de nadruk gelegd op het rechtskarakter van het regresrecht: in aansluiting op de conclusie van de P-G werd overwogen dat het verhaalsrecht mede ertoe strekt te voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt, aan zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt en ervan profiteert dat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van degene die de schade heeft geleden. Vervolgens werd overwogen dat de verplichting van de laedens jegens het ziekenfonds dat zijn op de Ziekenfondswet gebaseerde verhaalsrecht uitoefent, niet kan worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW doch dat evenvermelde strekking van het verhaalsrecht evenwel meebrengt dat de bepaling van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW van overeenkomstige toepassing moet worden geacht in een geval dat een ziekenfonds zijn verhaalsrecht uitoefent.

Ook in HR 7 november 1997, NJ 1998, 384 (Younis/Waarborgfonds) was verjaring van een regresvordering, te weten de in art. 27 lid 1 WAM aan het Waarborgfonds toegekende verhaalsvordering, aan de orde. In dit arrest is in het midden gebleven of deze verhaalsvordering kan worden gekwalificeerd als een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW; geoordeeld is dat dit recht van verhaal een eigen recht is dat ontstaat doordat het fonds de schade aan de benadeelde vergoedt, zodat de verjaringstermijn van art. 31 lid 8 WVW (oud) en art. 10 WAM niet van toepassing zijn. In mijn conclusie voor dit arrest heb ik overigens het standpunt ingenomen dat bedoelde verhaalsvordering moet worden gekwalificeerd als een rechtsvordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW gezien de uit de parlementaire geschiedenis blijkende ruime strekking van art. 3:310 BW.

13. De door art. 1876 BW (oud) aan de borg toegekende regresvordering ten aanzien van het door de borg betaalde, strekt weliswaar niet, zoals de hiervoor besproken regresrechten, ertoe om te voorkomen dat een laedens aan zijn verplichting tot schadevergoeding ontkomt doordat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van de gelaedeerde of door een daarmee op een lijn te stellen lichaam. Deze regresvordering heeft evenwel een met de hiervoor bedoelde regresrechten vergelijkbare strekking: zij strekt ertoe om te voorkomen dat de (hoofd)schuldenaar aan zijn verplichting tot voldoening van zijn schuld ontkomt doordat zijn schuld door de borg wordt voldaan aan de schuldeiser; de schuldenaar behoort niet ervan te profiteren dat de borg zich jegens de schuldeiser voor de schuld garant heeft gesteld. In zoverre is het beginsel van art. 1876 BW (oud) ook een normaal gevolg van de borgtochtverhouding die immers niet ertoe strekt dat de borg de schuld van de hoofdschuldenaar overneemt. Zie ook: Asser-Kleijn, Bijzondere overeenkomsten deel IV, 1988, nr. 166, die de regresvordering van de borg ten aanzien van het door de borg betaalde, kwalificeert als een species van de vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking althans voorzover de borgtocht geen contractuele grondslag tussen borg en schuldenaar heeft. Ingeval de borgtocht wel een contractuele grondslag heeft, zal - aldus Asser-Kleijn - tevens een regresvordering op grond van het contract bestaan, in welk geval de contractuele regresvordering gekwalificeerd zal moeten worden als vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven (tot betaling van het door de borg betaalde bedrag) als bedoeld in art. 3:307 BW dat ook een verjaringstermijn van vijf jaar kent. Deze kwestie staat naar mijn orodeel evenwel los van de vraag hoe de op art. 1876 BW (oud) gebaseerde vordering moet worden gekwalificeerd.

Gelet op de ratio van de regresvordering van art. 1876 BW (oud) en de ruime strekking van het begrip rechtsvordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW en afdeling 6.1.10 BW, moet de regresvordering van art. 1876 BW (oud) voorzover het gaat om de door de borg betaalde schuld naar mijn oordeel dan ook zonder meer worden gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW.

Zie verder nog Pitlo-Wolffensperger, De benoemde overeenkomsten, deel 3A, 1979, p. 386-389, waar in verband met art. 1876 BW (oud) dat de borg die betaald heeft niet alleen een recht geeft op verhaal van het door hem als borg betaalde doch tevens op verhaal ten aanzien van de door hem gemaakte kosten, wordt gesproken over (de vergoeding aan de borg van) de schade die de borg heeft geleden.

Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 1 slaagt.

15. Nu inderdaad, zoals middelonderdeel 1 betoogt, de op art. 1876 BW (oud) gebaseerde regresvordering moet worden gekwalificeerd als een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW, kan worden geconcludeerd dat de regresvordering gezien art. 3:310 lid 1 BW juncto art. 73 Overgangswet op 1 januari 1993 is verjaard, nu in de vaststaande feiten ligt besloten dat de Gemeente op 9 december 1986, de dag waarop de Gemeente in haar hoedanigheid van borg de hoofdschuld van [eiseres] heeft voldaan, bekend is geworden met haar schade en de aansprakelijke persoon, en gesteld noch gebleken is dat de Gemeente niet daadwerkelijk in staat was de regresvordering in te stellen (HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 en HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37), terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat de verjaringstermijn voordien is gestuit of geschorst. Dit brengt op zichzelf genomen mee dat het subsidiaire middelonderdeel 2 geen behandeling meer behoeft met zijn klacht tegen 's hofs oordeel (in de rechtsoverwegingen 4.6-4.7 en het dictum van het bestreden arrest) dat de wettelijke rente op de grondslag van de regresvordering toewijsbaar is nu de Gemeente op die rente aanspraak heeft gemaakt in haar brief van 7 september 1995.

De Gemeente heeft evenwel incidenteel cassatieberoep ingesteld; slaagt dat cassatieberoep, dan kan niet worden voorbijgegaan aan middelonderdeel 2 dat ik dan ook met het oog daarop hieronder behandel.

16. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat de wettelijke rente op de grondslag van de regresvordering toewijsbaar is vanwege de door de Gemeente op die rente gemaakte aanspraak in haar brief van 7 september 1995. Betoogd wordt dat bedoelde brief niet kan worden aangemerkt als een deugdelijke aanspraak op wettelijke rente met betrekking tot de regresvordering nu de Gemeente zich in die brief jegens [eiseres] uitdrukkelijk en uitsluitend heeft beroepen op haar "subrogatie in [de] rechten [van BGL]" door haar betaling als borg van de hoofdschuld zonder daarbij tevens aan een mogelijke regresvordering te refereren. Aldus klaagt het middel - uitgaande van de in cassatie terecht niet bestreden vooropstelling dat een ingebrekestelling was vereist voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente inzake de vertraging in de nakoming van de regresvordering - dat de litigieuze brief van 7 september 1995 niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling ter zake van de regresvordering.

Zowel naar oud als naar nieuw recht wordt vrij algemeen aangenomen dat een ingebrekestelling niet alleen moet vermelden wat wordt gevorderd maar ook wat de grondslag van de vordering is; dit omdat de ingebrekestelling een duidelijke eis tot nakoming moet inhouden omdat de debiteur uit de ingebrekestelling moet kunnen opmaken wat er nu precies van hem verlangd wordt. Zie voor het oude recht: S.N. van Opstall, Het Nederlands verbintenissenrecht, 1976, p. 101 en M.H. Wissink, Contractenrecht VI, nr. 665. Zie voor het huidige recht: Asser/Hartkamp, 4-I, 2000, nr. 363; C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen, p. 168; G.T. de Jong, Mon. Nieuw BW B33, Niet-nakoming van verbintenissen, p. 39 en M.H. Wissink, Verbintenissenrecht, art. 82 aant. 1, 24 en 36.

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de onderhavige ingebrekestelling waarin de Gemeente [eiseres] aansprak tot betaling aan haar van het door haar "als borg" betaalde bedrag, voor [eiseres] voldoende duidelijk maakte wat er precies van haar werd verlangd, te weten betaling van het door de Gemeente als borg betaalde bedrag, en dat de enkele omstandigheid dat de Gemeente in dat verband sprak van "subrogatie in rechten" niet meebrengt dat de brief uitsluitend kan gelden als ingebrekestelling ter zake van de op art. 1877 BW (oud) gebaseerde vordering en niet tevens als ingebrekestelling ter zake van de op art. 1876 BW (oud) gebaseerde vordering.

's Hofs op de - aan het hof voorbehouden - uitleg van de onderhavige brief gebaseerde oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; 's hofs oordeel is niet onbegrijpelijk en het behoefde evenmin nadere motivering. Middelonderdeel 2 moet derhalve falen.

17. Het incidentele cassatiemiddel betoogt dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het door de Gemeente tegen het door [eiseres] gedane beroep op verjaring gevoerde verweer (memorie van antwoord in het principale appel, onder 3) - een verweer waarbij de Gemeente belang heeft behouden voorzover het gaat om haar vordering uit art. 1876 BW (oud) - dat het onder de aldaar genoemde omstandigheden in strijd is met de goede trouw dat [eiseres] in de procedure nog een beroep op verjaring doet. De door het middel bedoelde passage luidt als volgt:

"De gemeente Heerlen is met mevrouw [eiseres] meer dan lankmoedig geweest. Zij heeft [eiseres] steeds in de gelegenheid gesteld om vrijwillig aan haar verplichtingen te voldoen en heeft uiteindelijk ingestemd met een bedrag van f 25.000,- maar ook die regeling is [eiseres] niet nagekomen. Zij heeft zich steeds laten bijstaan door een advocaat en die advocaat heeft nimmer met een woord gerept over verjaring. Er komt dan uiteindelijk in 1998 een regeling tot stand die zij niet nakomt. Het is dan voltrekt in strijd met de goede trouw om in hoger beroep in deze procedure alsnog een beroep op verjaring te doen."

18. Dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op verjaring in de weg kunnen staan is inmiddels vaste jurisprudentie. Het beroep op verjaring is in een aantal gevallen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld. Daarbij ging het met name om gevallen waarin het niet geldend kunnen maken van de vordering door de schuldeiser voortvloeit uit omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend (HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 15 resp. 16 m.nt. ARB, alsmede HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 558), en om gevallen waarin de schade in die zin verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de dertigjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW reeds was verstreken (HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 431, m.nt. ARB alsmede HR 20 oktober 2000, NJ 2001, 268.) Zie verder ook HR 7 januari 2000, NJ 2001, 272, m.nt. ARB, waarin het ging om de vordering van een expediteur van bloembollen uit onverschuldigde betaling ter zake van door hem onder protest van gehoudenheid aan de Staat betaalde keurlonen die in strijd met het EG-recht van hem waren geheven en ten aanzien van welke keurlonen de Staat een proefprocedure had aangespannen; in dit arrest werd een beroep op de in de Wet van 31 oktober 1924 voorziene verjaring door de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld voorzover deze verjaring een aanvang zou hebben genomen vóór de datum van de einduitspraak in een door de Staat aangespannen proefprocedure. Zie voorts nog HR 1 februari 2002, NJ 2002, 195, waarin werd geoordeeld dat niet is uitgesloten dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die met een schuldenaar in onderhandeling treedt voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid, zich erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid.

Overigens wijs ik nog op HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 (bevestigd in HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37), in welk arrest werd overwogen dat de Hoge Raad thans tot het oordeel komt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen; dit, tegen de achtergrond van de jurisprudentie dat het bij het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW gaat om een daadwerkelijke bekendheid en tegen de achtergrond van de jurisprudentie dat indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het tijdstip waarop aan het bekendheidsvereiste is voldaan. Daarmee lijkt het zo te zijn dat de - in casu overigens niet aan de orde zijnde - kwestie van het niet kunnen instellen van de vordering die voorheen aan de hand van de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW moest worden beoordeeld, thans aan de orde moet komen in het kader van de door art. 3:310 lid 1 BW zelf gestelde vereisten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden