Parket bij de Hoge Raad, 03-09-2004, AO7808, C03/018HR

Rolnr. C03/018HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 16 april 2004

1. de Vereniging Asieladvocaten en -Juristen

2. het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten

Het gaat in deze zaak uitsluitend over de ontvankelijkheid van thans verweerders in cassatie in de door hen ingestelde rechtsvorderingen bij de burgerlijke rechter als "restrechter" voor de beoordeling van overheidshandelen op onrechtmatigheid.

Aan de orde is de zogeheten 48-uursprocedure voor asielzoekers. In cassatie staat mede ter discussie of de vrijheidsbeperkende maatregelen waar een asielzoeker tijdens de 48-uursprocedure mee te maken krijgt, moeten worden aangemerkt als vrijheidsontnemende maatregelen en of deze nog wel een wettelijke grondslag vinden in art. 55 Vw.

Alvorens feiten en procesverloop te schetsen, zal ik voor een goed begrip van deze materie en de terminologie eerst inleidende opmerkingen maken.

1.1 De procedure tot verkrijging van een verblijfsvergunning asiel is geregeld in afdeling 5 van hoofdstuk 3 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). Voor de 48-uursprocedure, ook wel aangeduid met AC-procedure(1), zijn in deze afdeling enkele uitzonderingen opgenomen (zie bijv. art. 3.112 sub b). De procedure is verder uitgewerkt in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc) en de latere aanvullingen daarop(2).

De 48-uursprocedure is per 15 juni 1999 ingevoerd voor de aanmeldcentra (hierna ook: AC's) Zevenaar en Rijsbergen en per 1 oktober 1999 voor het aanmeldcentrum Schiphol. Deze invoering vond plaats bij het Tussentijdsbericht Vreemdelingencirculaire 1999/21(3).

1.2 Het chronologische verloop van de 48-uursprocedure is in grote lijnen als volgt(4).

Een vreemdeling die een asielaanvraag wil indienen, meldt zich bij de vreemdelingendienst(5). De vreemdelingendienst verwijst hem, indien het een eerste asielaanvraag betreft, naar het AC Rijsbergen of het AC Zevenaar(6). Na aankomst op het aanmeldcentrum maakt de vreemdelingendienst aldaar een afspraak voor de asielzoeker en verwijst hem naar een tijdelijke noodvoorziening (C3/12-2 Vc).

1.4 Voordat de asielaanvraag wordt ingediend wordt een aantal handelingen verricht zoals het vervaardigen van fotokopieën van aangetroffen bescheiden (paspoort, reisbiljetten etc.), het laten ondertekenen van een antecedentenverklaring en fouilleren (C3/12-2.3 Vc).

Na indiening van de aanvraag moet de asielzoeker zich beschikbaar houden op een daartoe aangewezen plaats, in de meeste gevallen het aanmeldcentrum (C3/12-2.5 Vc). Deze beschikbaarheidsverplichting is verder uitgewerkt in hoofdstuk A5/3 Vc en vindt zijn grondslag in art. 55 lid 1 Vw.

1.7 Zaken die niet naar de tweede fase van het AC-traject gaan, worden verder behandeld in het opvang- en onderzoekscentrum (hierna ook: OC).

Wanneer een asielaanvraag mogelijk in aanmerking komt voor afhandeling binnen de 48-uursprocedure, wordt het nader gehoor in het aanmeldcentrum afgenomen. Dit richt zich voornamelijk op de beweegredenen voor het vertrek uit het land van herkomst en - indien daartoe aanleiding bestaat - de uitkomsten van het onderzoek naar de identiteit, nationaliteit en reisroute van de asielzoeker, alsmede de eventuele schriftelijke reactie daarop. De medewerker van de IND die het gehoor heeft afgenomen, maakt daarvan een verslag dat aan de asielzoeker en de rechtsbijstandverlener wordt uitgereikt (C3/12-1.4 en C3/12-2.7 Vc).

1.8 Indien de IND ook na het nader gehoor voornemens is de asielaanvraag in de 48-uursprocedure af te wijzen, wordt dit voornemen schriftelijk aan de vreemdeling meegedeeld (de 'voornemenprocedure'). De voornemenprocedure wordt genoemd in art. 3.117 lid 1 Vb en is nader uitgewerkt in C3/12-2.9 Vc.

De asielzoeker krijgt maximaal 3 uur de gelegenheid zich met de rechtsbijstandverlener te beraden over dit voornemen en het rapport van nader gehoor te bespreken. Binnen die termijn kan schriftelijk door de rechtsbijstandverlener worden gereageerd. Als na afloop van het nader gehoor is gebleken dat de asielaanvraag zich niet leent voor afdoening in de 48-uursprocedure, wordt de asielzoeker doorverwezen naar het OC waar de asielaanvraag wordt behandeld in de niet versnelde procedure (OC-procedure). De beschikking inhoudende afwijzing van de asielaanvraag wordt door de vreemdelingendienst aan de asielzoeker uitgereikt.

1.10 Zoals hiervoor geschetst, wordt aan het einde van de eerste fase van de procedure in het aanmeldcentrum beoordeeld welke zaken zich lenen voor het nader horen in het aanmeldcentrum (de procesbeslissing).

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in zijn uitspraak van 4 oktober 2001, JV 2001, 321 beslist dat deze procesbeslissing niet meer dan een interne beslissing is om niet af te zien van het voornemen om de aanvraag binnen 48 uur af te wijzen en dat deze voor de aanvrager geen zelfstandig rechtsgevolg heeft.

2.4 Het TBV 1999/21 van 24 september 1999 betreft de algemene invoering van de 48-uurs procedure voor de periode 1 oktober 1999 tot en met 30 september 2001. Blijkens dat TBV is het doel van de aanmeldcentrumprocedure een indeling te maken van zaken in de volgende categorieën:

a. Niet-ontvankelijke of kennelijk ongegronde zaken, waarin geen tijdrovend onderzoek nodig is (waaronder op voorhand kansloze zaken en claimzaken). Niet-tijdrovend betekent dat het moet gaan om onderzoek dat binnen de 48-uurs termijn kan worden verricht en geverifieerd. Deze zaken komen in beginsel in aanmerking voor afdoening in de AC-procedure.

b. Zaken die voorzienbaar meer onderzoek vergen of die wellicht inwilligbaar zijn. In deze zaken vindt in principe doorverwijzing naar een OC plaats.

2.6 Bij inleidende dagvaarding van 25 oktober 1999 heeft de VAJN de Staat in kort geding gedagvaard voor de President van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage en daarbij gevorderd de Staat te verbieden:

primair:

de AC-procedure van 24 uur naar 48 uur en nog langer te verlengen onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 100.000,-- voor elke 24 uur die gedaagde nalaat aan deze veroordeling te voldoen, zolang geen grondslag in de wet is te vinden voor een AC-procedure die niet in strijd is met internationale regelingen en zolang geen overeenstemming is bereikt met de asielrechtshulpverleners, die de concrete rechtshulpverlening binnen de AC's hebben te bieden, inmiddels verenigd in en voorzover (brood-)nodig vertegenwoordigd door de VAJN;

subsidiair:

binnen de AC-procedure te beslissen op asielaanvragen indien in het voorliggende geval op grond van objectieve gegevens niet zonder (nader) onderzoek met zekerheid kan worden vastgesteld dat geen grond voor toelating aanwezig is; een en ander totdat in de bodemprocedure, waarin een verklaring voor recht wordt gevraagd dat de Wet Ongedocumenteerden en de AC-procedure strijdig zijn met internationaal recht, tot in laatste instantie zal zijn beslist;

meer subs.:

zolang geen introductie van het invoeren van een geïntensiveerd overleg op de werkvloer, geen overleg op landelijk niveau over de verschillende aspecten van het AC-criterium, evaluatie van de 48-uurs procedure op de AC's Zevenaar en Rijsbergen, overleg over het uitgangspunt dat in beginsel geen uitstel wordt gevraagd, overleg over het al dan niet gebruik van formats en maximale duur van de zgn. 1e fase en het zgn. nader gehoor heeft plaats gehad.

2.9 De president van de rechtbank heeft de VAJN en het NJCM bij vonnis in kort geding van 15 december 1999 niet ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

De President heeft daarbij geoordeeld dat het onderhavige geschil van vreemdelingrechtelijke aard is en dat voor procedures samenhangend met de vreemdelingenwetgeving een speciale rechtsgang openstaat, te weten een procedure bij de bestuursrechter. Nu volgens de President individuele asielzoekers alle thans door de VAJN en het NJCM aangevoerde gronden in een procedure bij de bestuursrechter ter sprake kunnen brengen en die asielzoekers over deze kwestie niet in een vordering bij de civiele kort geding rechter kunnen worden ontvangen, valt niet in te zien waarom de gewone kort geding rechter daarnaast nog geroepen kan worden om zich uit te laten over de collectieve actie van de VAJN en het NJCM (rov. 4.1).

2.10 De VAJN en het NJCM zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van vier grieven.

De Staat heeft de grieven bestreden.

Nadat partijen de zaak op 4 februari 2002 hebben bepleit, heeft het hof bij arrest van 28 maart 2002 een gerechtelijke plaatsopneming van het AC Zevenaar alsmede aansluitend een comparitie van partijen bevolen. De gerechtelijke plaatsopneming en de comparitie hebben op 23 april 2002 op het AC Zevenaar plaatsgevonden.

2.12 De Staat heeft tijdig(14) cassatie ingesteld tegen de arresten van het hof van 28 maart 2002 en 31 oktober 2002. De VAJN is verschenen en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 maart 2002. Tegen het NJCM is verstek verleend(15).

De Staat en de VAJN hebben een schriftelijke toelichting gegeven.

3.1 De eerste twee onderdelen van het principale middel en het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel handelen over dezelfde problematiek en liggen in elkaars verlengde. Ik behandel beide middelen daarom tezamen.

Ik stel vast dat hierin niet wordt opgekomen tegen de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van de VAJN en het NJCM in het eindarrest van het hof van 31 oktober 2002(16).

3.3 Volgens het eerste onderdeel van het principale cassatiemiddel geeft het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.2 in twee opzichten blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel betoogt dat er slechts ruimte is voor de burgerlijke rechter om aanvullende rechtsbescherming te bieden indien een algemeen verbindend voorschrift directe werking heeft. Wanneer een algemeen verbindend voorschrift indirecte werking heeft, zoals de 48-uursprocedure, en dus werkt via een beschikking of een (feitelijke) handeling die met een beschikking wordt gelijkgesteld en waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang mogelijk is, is - aldus het middel - voor de burgerlijke rechter geen taak weggelegd. Als een individuele asielzoeker zelf geen mogelijkheden heeft om bij de burgerlijke rechter te klagen, dan heeft een vereniging die over hetzelfde belang procedeert die mogelijkheid ook niet. Het slot van rechtsoverweging 3.2 is dan ook onjuist, aldus de tweede klacht van het onderdeel.

3.6 Vooropgesteld moet worden dat niet wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.1 van het tussenarrest dat het geschil dient te worden beslist op basis van de op 1 april 2000 in werking getreden Vreemdelingenwet 2000.

Evenmin staat in cassatie ter discussie dat deze wet een wettelijke basis voor de 48-uursprocedure biedt en dat mitsdien de eerste pijler aan de vorderingen van de VAJN en NJCM is komen te ontvallen (tweede volzin rov. 3.2 tussenarrest).

3.7 Sinds het arrest van de Hoge Raad van 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout)(17) is de burgerlijke rechter steeds bevoegd kennis te nemen van een geschil tegen de overheid wanneer de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad(18). Niet beslissend is de aard van het geschil, maar de grondslag van de vordering die is ingesteld.

Of de eiser die stelt dat handelen van de overheid als een onrechtmatige daad moet worden aangemerkt, vervolgens bij de burgerlijke rechter ontvankelijk is in zijn vordering, moet worden beoordeeld aan de hand van het criterium of tegen het bestuursbesluit dan wel het feitelijk handelen dat met een bestuursbesluit gelijk kan worden gesteld(19), voor de eiser een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan(20). Wanneer dat zo is, is voor toetsing door de burgerlijke rechter geen plaats en dient de burgerlijke rechter zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel ervan uit te gaan dat het bestuursbesluit zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen(21). In dit verband wordt ook wel gesproken van de 'leer van de formele rechtskracht'.

3.10 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 m.nt. MS (Leenders/Ubbergen)(25) een uitzondering op deze regel aanvaard.

In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat zolang de beslechting van een geschil omtrent de (on)verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift niet aan de bestuursrechter is opgedragen, de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid meebrengen dat de burger dit geschil kan voorleggen aan de burgerlijke rechter(26). Hieraan staat de mogelijkheid van indirecte toetsing bij beroep tegen een uitvoeringsbeschikking of wanneer strafvervolging wordt ingesteld, niet in de weg(27). De Hoge Raad heeft dienaangaande overwogen:

3.11 Uit de motivering van de Hoge Raad blijkt dat de regel dat de burgerlijke rechter de onrechtmatigheid van een algemeen verbindend voorschrift mag toetsen, zelfs wanneer het algemeen verbindend voorschrift indirect door de bestuursrechter kan worden getoetst, niet onverkort toepasbaar is. De regel was in het geval van Leenders toepasbaar omdat die zich zware dwangmiddelen moest laten welgevallen, alvorens hij bij de bestuursrechter de onverbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift zou kunnen inroepen.

De Hoge Raad achtte het niet redelijk dat iemand het op dergelijke verstrekkende maatregelen moest laten aankomen, wilde hij de onverbindendheid van het algemeen verbindend voorschrift in een administratieve rechtsgang ter discussie kunnen stellen(28).

3.12 Ik meen dat de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming in de onderhavige zaak niet tot het maken van een soortgelijke uitzondering op de formele rechtskracht aanleiding geven.

Door toepassing van de 48-uursprocedure wordt de asielzoeker niet onmiddellijk in zijn rechtspositie getroffen(29). Net zoals de zogeheten 'procesbeslissing' na het eerste gehoor geen rechtsgevolgen voor de asielzoeker met zich brengt(30), brengt ook de eerste beslissing om hem de 48-uursprocedure te laten doorlopen geen rechtsgevolgen mee. Dat betekent dat de asielzoeker zich niet, zoals Leenders, ernstige maatregelen moet laten welgevallen alvorens hij in een administratiefrechtelijke procedure de onverbindendheid van de 48-uursprocedure ter discussie kan stellen.

3.14 De VAJN en het NJCM betogen(31) dat de 'vrijheidsbeperkende' maatregelen waarmee de asielzoeker tijdens de 48-uursprocedure wordt geconfronteerd, in werkelijkheid op 'vrijheidsbeneming' neerkomen en daarmee een wettelijke grondslag ontberen.

De vrijheidsbeperkende maatregelen van de 48-uursprocedure zijn gebaseerd op art. 55 Vw(32). Tegen een aanwijzing op grond van deze bepaling staat administratief beroep op de bestuursrechter open op de voet van art. 72 lid 3 Vw(33). De vraag of de maatregelen die tegen de asielzoeker worden getroffen wellicht verder gaan dan de maatregelen die art. 55 Vw toelaat, kan in deze bestuursrechtelijke procedure aan de orde worden gesteld. Immers, teneinde te kunnen oordelen over de (on)verbindendheid van de 'vrijheidsbeperkende maatregelen', zal de bestuursrechter moeten beoordelen of deze onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld omdat zij strijdig zijn met een hogere rechtsnorm(34).

3.15 De kern van dit betoog van de VAJN en het NJCM is ook aan de orde gesteld in een procedure van een individuele asielzoeker bij de bestuursrechter te Den Haag(35).

Naar het oordeel van deze rechter biedt art. 55 Vw een wettelijke basis voor de aanwijzing dat een vreemdeling zich beschikbaar moet houden in verband met het onderzoek naar de inwilligbaarheid van de aanvraag om een verblijfsvergunning en is het verblijf in een land-AC op zichzelf niet als vrijheidsbeneming aan te merken.

3.17 Uit het vorenstaande vloeit voort dat voor de individuele asielzoeker een met voldoende waarborgen omgeven administratiefrechtelijke procedure ter beschikking staat, en dat hij derhalve bij de burgerlijke rechter in zijn vordering niet-ontvankelijk is(38).

Resteert de vraag of de VAJN als vereniging ontvankelijk is.

3.18 Ik onderscheid hier twee gevallen, die samenhangen met de interpretatie van de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 in het tussenarrest van het hof.

Heeft het hof in rechtsoverweging 3.2 de ontvankelijkheid van de VAJN en het NJCM beoordeeld

a. uitsluitend aan de hand van hun stelling dat de vrijheidsbeperkende maatregelen van de land-AC's onrechtmatig zijn of

b. mede aan de hand van de overige door de VAJN genoemde grondslagen waaronder het belang dat zij verdedigt voor haar leden, de asielrecht hulpverleners?

3.20 In dat geval treedt de VAJN in de onderhavige zaak op voor de belangen van de asielzoekers - in cassatie staat niet ter discussie dat de VAJN bevoegd is in rechte voor hen op te komen - en dient zij niet-ontvankelijk worden verklaard.

In zijn arrest van 3 april 1987, NJ 1987, 744 m.nt. WHH (Iusta Causa)(39) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat indien een bepaalde rechtsgang (bij de burgerlijke rechter) niet openstaat voor de leden van de belangenvereniging, de belangenvereniging evenmin ontvankelijk is(40).

3.24 Lange tijd heeft onzekerheid bestaan over de vraag of anderen dan de vreemdeling zelf bij de bestuursrechter rechtsmiddelen zouden kunnen instellen. In de literatuur werd over het algemeen aangenomen dat dat niet het geval is, gelet op de formulering van art. 70 lid 1 Vw die een beperking van de kring van beroepsgerechtigden zou suggereren. Bovendien was de vreemdelingenrechtspraak onder de oude vreemdelingenwet zeer terughoudend waar het ging om het erkennen van (rechts)personen als belanghebbende. Over het algemeen werd alleen de vreemdeling zelf als belanghebbende beschouwd en werden zelfs de partner of kinderen van de vreemdeling niet als belanghebbende aangemerkt. Men nam derhalve aan dat ook de vreemdelingenwet 2000 wat betreft het begrip "belanghebbende" afweek van art. 1:2 Awb.

Aangezien een voorwaarde voor succes bij het instellen van bezwaar of (administratie) beroep is dat degene die het instelt kan worden aangemerkt als belanghebbende (hoofdstuk 6-8 Awb), werd eveneens aangenomen dat, zoals gezegd, de mogelijkheid voor anderen dan de vreemdeling zelf om beroep in te stellen, niet bestond(41).

"2.1 Ingevolge artikel 70, eerste lid, van de Vw 2000 wordt in afwijking van de artikelen 2:1 en 8:24 van de Algemene wet bestuursrecht het bezwaar, administratief beroep, het beroep op de rechtbank of het hoger beroep ingesteld door de vreemdeling in persoon, zijn wettelijk vertegenwoordiger, zijn bijzondere gemachtigde of een advocaat, indien deze verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd.

(...)

2.2.3 Artikel 70, eerste lid, van de Vw 2000 behelst blijkens tekst en geschiedenis uitsluitend een van de artikelen 2:1 en 8:24 van de Awb afwijkende regeling ten aanzien van het optreden van gemachtigden. Met die bepaling is niet beoogd de kring van beroepsgerechtigden te beperken"(43).

3.28 M.i. voldoet een individuele asielrecht hulpverlener aan de criteria voor het zijn van belanghebbende. Hij heeft een eigen belang dat er in bestaat dat hij behoorlijke rechtsbijstand kan verlenen, dat belang is objectief bepaalbaar en actueel en gezegd kan worden dat een individuele asielrecht hulpverlener rechtstreeks betrokken is bij de 48-uursprocedure(44). Dat de asielrecht hulpverleners ook een eigen belang hebben, staat in deze cassatieprocedure overigens niet ter discussie(45).

Dit betekent dat voor de individuele asielrecht hulpverleners de gang naar de bestuursrechter openstaat. Daaruit vloeit voort dat de VAJN en het NJCM, gezien het Iusta Causa arrest, in hun vorderingen bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk zijn(46).

3.29 De vraag kan nog gesteld worden of ten aanzien van de belangen van de asielrecht hulpverleners nog plaats is voor de uitzondering die de Hoge Raad heeft aanvaard in het arrest Leenders/Ubbergen.

Ik meen echter dat dat niet het geval is. De individuele asielrecht hulpverlener kan op het moment dat ook de asielzoeker zelf beroep in kan stellen, de bestuursrechter verzoeken de 48-uursprocedure niet-verbindend te verklaren. Dat is echter vrijwel direct aan het begin van de 48-uursprocedure, namelijk wanneer de asielzoeker wordt geconfronteerd met de vrijheidsbeperkende maatregelen, welk moment ongeveer gelijk ligt met het moment van aanvang van de 48-uursprocedure. De zaak is dan ook niet vergelijkbaar met Leenders/Ubbergen, waar Leenders eerst een vergunning diende aan te vragen alvorens tegen de afwijzing daarvan op te kunnen komen, en tegelijkertijd het risico liep van strafvervolging dan wel bestuursdwang.

3.30 Het vorenstaande brengt mee dat zowel de individuele asielzoeker als de individuele asielrecht hulpverlener bij de bestuursrechter de 48-uursprocedure aan de orde kunnen stellen.

Het eerste en tweede onderdeel van het principaal cassatiemiddel slagen derhalve, zodat het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel bespreking behoeft.

3.31 Dit middel faalt.

De VAJN en het NJCM voeren - zoals het middel terecht stelt - de onderhavige procedure zowel om op te komen voor de belangen van de individuele asielzoekers als om de belangen van de individuele asielrecht hulpverleners te behartigen. Zowel de individuele asielzoekers als de individuele asielrecht hulpverleners kunnen echter, zoals gezegd, zelf een actie bij de bestuursrechter instellen. In het licht van het Iusta Causa arrest zijn de VAJN en het NJCM dan bij de burgerlijke rechter in hun vorderingen niet-ontvankelijk.

Ten overvloede wijs ik er op dat de VAJN en het NJCM niet zijn opgekomen tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.5 van het eindarrest, waarin het hof de stelling van de VAJN het NJCM dat binnen de 48-uursprocedure geen adequate rechtshulp kan worden geboden, heeft verworpen.

3.32 Het derde onderdeel van het principaal cassatiemiddel behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.

Overigens zijn partijen het er terecht over eens dat het hof in zijn eindarrest van 31 oktober 2002 ten onrechte zijn beslissing in het tussenarrest omtrent de ontvankelijkheid als een bindende eindbeslissing heeft aangemerkt.

3.33 Ik kom derhalve tot de slotsom dat de eerste twee onderdelen van het principaal cassatiemiddel terecht zijn voorgesteld en dat het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel faalt.

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen als na te melden.

De conclusie strekt

- in het principaal cassatieberoep: tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 maart 2002 en van 31 oktober 2002 en tot bekrachtiging van het vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 15 december 1999;

- in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep: tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 De term 'AC-procedure' wordt, met name in 'asieljargon', nogal eens gebruikt wanneer alleen de tweede fase wordt bedoeld: S. Kok e.a., Vreemdelingenwet 2000 (Vw) en de AC-procedure, p. 3 (plaats van publicatie onbekend; overgelegd als productie bij conclusie na descente namens VAJN).

2 Wijzigingen op de Vreemdelingencirculaire worden openbaar gemaakt middels Tussentijdsberichten Vreemdelingencirculaire (TBV's) en supplementen op de bij de SDU uitgegeven losbladige editie van de Vreemdelingencirculaire (Kuijer/Steenbergen, Nederlands vreemdelingenrecht, vijfde druk (2002), p. 33).

3 De TBV 1999/21 betrof een aanvulling op de (oude)Vreemdelingencirculaire 1994.

4 Ik schets deze procedure aan de hand van de overzichtelijke beschrijving in Kuijer/Steenbergen, a.w., p. 251-259 en afdeling C3 Vc. Ik beperk mij tot de hoofdregels en ga niet in op de diverse uitzonderingen.

5 De vreemdelingendienst is een afdeling van de Nederlandse politie. De vreemdelingendienst houdt zich bezig met toelating van, het toezicht op en de terugkeer van vreemdelingen die in Nederland verblijven. Aldus N.J. van de Vrie en M.J. Toet, PS-Special: Vreemdelingenwet 2000, 2001, p. 177.

6 Herhaalde asielaanvragen kunnen ook worden ingediend in OC Ter Apel. Indien de vreemdeling de (verdere) toegang tot Nederland is geweigerd (art. 6 Vw), wordt de aanvraag om toelating ingediend in het AC op de luchthaven Schiphol.

7 Voor AC Schiphol geldt dat de 48-uursprocedure aanvangt op het moment dat de asielzoeker van de luchthaven wordt overgebracht naar het AC en daar aangekomen is.

8 Kuijer/Steenbergen, a.w., p. 254.

9 De Immigratie- en Naturalisatiedienst is een agentschap van het Ministerie van Justitie. Aldus Van de Vrie en Toet, a.w., p.169.

10 Zie het vonnis de president van de rechtbank Den Haag van 15 december 1999 onder 2, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 28 maart 2002 onder 1).

11 Voorheen de Groep Verontruste Asieladvocaten en -Juristen.

12 Zie de inleidende dagvaarding onder 9.

13 NJ 2002, 632; AB 2002, 424 m.nt. B.P. Vermeulen. In zijn bijdrage aan de bundel Binnen 48 uur; Zorgvuldige behandeling van asielverzoeken?, A. Terlouw, red., Nijmegen 2003, gaat Vermeulen in op deze procedure ("Naar een nieuw Mosa-arrest? - De (on)toelaatbaarheid van de AC-procedure in het licht van de mensenrechtenverdragen"). In zijn bijdrage gaat hij er echter ten onrechte vanuit dat de VAJN en het NJCM het principaal cassatieberoep zouden hebben ingesteld omdat het hof de vorderingen gebaseerd op het ontbreken van een wettelijke grondslag en strijdigheid met mensenrechtenverdragen van de asielprocedure zou hebben afgewezen.

14 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 2 januari 2003 (art. 402 lid 2 in verbinding met art. 339 lid 2 Rv en art. 1 en 3 Algemene termijnenwet).

15 Op 17 januari 2003 heeft de Staat gevraagd tegen NJCM verstek te verlenen; nadat de P-G daartoe had geconcludeerd, is op 14 februari 2003 het verstek verleend.

16 Zie omtrent het (vermoedelijke) belang van deze cassatieprocedure de s.t. van de cassatieadvocaten van de VAJN.

17 Ook gepubliceerd in WPNR 2439 m.nt. EMM.

18 Zie hierover bijv. J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter?, Deventer 1999, p. 14-15; G.E. van Maanen en R. de Lange, Onrechtmatige overheidsdaad, 3e druk, 2000, p. 42 e.v.; Hugenholtz/Heemskerk, 20ste druk, 2002, nrs. 30 en 32.

19 Zie bijv. art. 72 lid 3 Vw.

20 Zie over het onderscheid tussen bevoegdheid en ontvankelijkheid ook HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687 m.nt. MS (Changoe), tevens gepubliceerd in AB 1992, 301, m.nt. FHvdB, rov. 3.2. Dit arrest maakte "een einde aan de uitzonderingspositie waarin de ambtenarenrechter ten opzichte van de gewone rechter verkeerde." (noot MS onder 1). Tot dit arrest diende de gewone rechter zich onbevoegd te verklaren wanneer eiser zijn vordering ook aan de ambtenarenrechter kon voorleggen. Vanaf dit arrest was de gewone rechter in een dergelijk geval wel bevoegd, maar diende eiser niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering.

21 Bijv. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/Van de Akker); HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 m.nt. MS (Montenegro/Staat); HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam). Zie voorts: J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998) p. 35 e.v.; E.C.H.J. van der Linden, Formele en materiële rechtskracht, 1998, hoofdstuk 3-5, en M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RMTh 1995, p. 383-404.

22 Hoewel het oorspronkelijk de bedoeling van de wetgever was deze bepaling vijf jaar na de inwerkingtreding van de Awb op 1 januari 1994 af te schaffen, is daar inmiddels op terug gekomen en zal geen bezwaar- en beroepsmogelijkheid tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels mogelijk worden gemaakt. Zie hierover: Polak, a.w., p. 56-62. De beslissing om art. 8:2 Awb te handhaven is te vinden in TK 1997-1998, 26 024, nr. 9, p. 74. Overigens ging men er in 1996 nog vanuit dat art. 8:2 Awb wel geschrapt zou gaan worden. In zijn preadvies voor de Vereniging voor Wetgeving en Wetgevingsbeleid liep Lubberdink dat jaar vooruit op de vormgeving van het beroep tegen algemeen verbindende voorschriften bij de administratieve rechter (Preadvies H.G. Lubberdink, Beroep tegen algemeen verbindende voorschriften).

23 Bijv. HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316 m.nt. HD (Pocketbooks), HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360 m.nt. MS (LSV), HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251 m.nt. MS (Landbouwvliegers) en HR 20 november 1987, NJ 1988, NJ 1988, 843 m.nt. MS (Montenegro/Staat). In het arrest LSV heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat wanneer een algemeen verbindend voorschrift onverbindend is, daarmee de onrechtmatigheid gegeven is. Van onverbindendheid is in ieder geval sprake in geval van strijd met een hogere regeling. Zie hierover ook Polak, a.w., p. 18-29. Van Maanen en De Lange, a.w., p. 140-141 wijzen erop dat de burgerlijke rechter niet de onverbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift voor iedereen kan uitspreken. Hij kan slechts de wet buiten toepassing laten met betrekking tot de bij de procedure betrokken partijen. Dat neemt overigens niet weg dat een dergelijke uitspraak een zekere 'uitstraling' zal hebben buiten de procedure.

24 A.J. Bok, Rechterlijke toetsing van regelgeving, diss. Groningen 1991 (p. 4-6) zet overzichtelijk uiteen welke mogelijkheden bestaan om algemene regels door de rechter te laten toetsen op strijd met overige rechtsregels: 1) de onzelfstandige toetsing door het inroepen van de exceptie van onverbindendheid (dit beroep kan worden gedaan in een administratiefrechtelijke procedure tegen een beschikking van een bestuursorgaan, 2) de zelfstandige wijze van toetsing via een actie uit onrechtmatige wetgeving (onrechtmatige daad) en 3) toetsing n.a.v. een vernietigingsberoep, in Nederland niet mogelijk gezien het huidige 8:2 Awb. In hs. 3 gaat Bok verder in op het primaat van de bestuursrechter.

Polak, a.w., p. 61, wijst er op dat het "vrijwel communis opinio" is dat de verbindendheid van een algemeen verbindend voorschrift in het kader van een beroep tegen een uitvoeringsbeschikking aan de orde kan komen en dat dat zelfs het geval zou zijn indien wel beroep bij de bestuursrechter tegen een algemeen verbindend voorschrift open zou staan.

25 Tevens gepubliceerd in AB 1997, 1 m.nt. Th.G. Drupsteen.

26 Zie rov. 3.4.3. van het arrest.

27 Deze korte weergave van de overwegingen van de Hoge Raad ontleen ik aan de noot van Scheltema bij het arrest in de NJ onder 4.

28 Scheltema wijst er in zijn noot onder HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525 (onder 8) op dat de Hoge Raad van oordeel is dat naarmate duidelijker is dat de waarborgen tekort schieten of het volgen van een bepaalde rechtsgang minder goed verlangd kan worden, er ook meer redenen bestaan de burgerlijke rechter direct te kunnen benaderen. Hij noemt de zaak Leenders/Ubbergen een "zeer bijzonder geval [waar] een in beginsel wel bestaande bestuursrechtelijke rechtsweg toch niet gevolgd hoefde te worden." Het criterium uit Leenders/Ubbergen lijkt te zijn gevolgd door de rechtbank Den Haag in het vonnis van 6 september 2000, JV 2000, 224 m.nt. K.M. Zwaan en J.W.A. Fleuren. De rechtbank achtte eisers, o.a. Vereniging VluchtelingenWerk Nederland, ontvankelijk in hun vordering inhoudende dat het wijzigingsbesluit betreffende de opvang van zg. 'herhaalde aanvragers' en Dublinclaimanten een schending van het grondrecht op bestaanszekerheid inhield. Bij dit wijzigingsbesluit werd een eind gemaakt aan de opvang voor deze groep asielzoekers. De rechtbank oordeelde dat voor de asielzoekers weliswaar een administratiefrechtelijke procedure openstond, maar deze procedure neemt geruime tijd in beslag (6 tot 10 weken) en in die tijd zou de asielzoeker iedere vorm van opvang worden onthouden. Daarom diende in dat geval volgens de rechtbank "(...) aanvullende rechtsbescherming te worden geboden in die zin dat de rechtmatigheid van de regeling ook voordat zich een concreet geval voordoet aan de rechter (...) te kunnen worden voorgelegd."

29 In het reeds aangehaalde artikel van Mok en Tjittes (par. 6), gepubliceerd voordat de HR het arrest Leenders/Ubbergen wees, wijzen schrijvers erop dat onderscheid moet worden gemaakt tussen direct werkende regelgeving en indirect werkende regelgeving. Direct werkende regelgeving is regelgeving die voor een ieder die zich eraan houdt, schade meebrengt. De burgerlijke rechter dient in een dergelijk geval, bij gebreke van directe toetsing door de administratieve rechter, aanvullende rechtsbescherming te bieden. In het geval van indirecte regelgeving is dat niet zo.

In het geval van de 48-uursprocedure is geen sprake van directe werking. Pas op het moment dat de asielzoeker wordt geconfronteerd met de vrijheidsbeperkende maatregelen ervaart hij de werking ervan en op dat moment kan hij terecht bij de bestuursrechter.

30 Zie de uitspraak van de AbRvS van 4 oktober 2001 waar ik onder 1.10 van deze conclusie naar verwijs.

31 Zie de eerste zin van rov. 3.3 in verbinding met de eerste zin van rov. 4.1 van het tussenarrest.

32 Zie hiervoor onder 1.4.

33 Dit staat in cassatie ook niet ter discussie; ik verwijs naar de s.t. namens de VAJN onder 26.

34 H.D. Van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk, 2002, p. 679.

35 Rb. Den Haag, zp. Amsterdam, 20 april 2001, JV 2001, 134.

36 AbRvS, 29 mei 2001, JV 2001, 165.

37 Zie daarover: de inleiding van L.C.M. Meijers, weergegeven in H.E. de Boer, W.H. van Boom en J. de Hullu (red.), Rechtsmiddelen van de toekomst, 1994, p. 110; R. Lawson, Rechtsmiddelen in en om Straatsburg, Ars Aequi 2001, p. 875-881; P. van Dijk en G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, derde druk 1998, p. 422. In zijn recente proefschrift gaat Kuijer in op de toepassing van art. 6 EVRM ten aanzien van de procedure bij de bestuursrechter: M. Kuijer, The blindfold of Lady Justice, diss. Leiden 2004, par. 4.5.

Ik verwijs voorts naar Bloembergen in zijn noot bij HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 "Als een rechter die aan de vereisten van art. 6 voldoet in een procedure die aan de vereisten van dit artikel voldoet, een oordeel heeft gegeven, kan een partij dat oordeel niet nadien met een tegen de executie gerichte actie uit onrechtmatige daad tot onderwerp van een nieuw geding maken, ook niet op de grond dat dit oordeel strijdig zou zijn met het EVRM."

38 De asielzoeker kan ook bij de bestuursrechter in beroep komen tegen de afwijzende beschikking op de asielaanvraag. De werking van de beschikking wordt door het beroep echter niet opgeschort. Tegen het niet opschorten van de werking van het besluit (en daarmee de dreigende uitzetting) kan een voorlopige voorziening worden aangevraagd bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hoofdstuk C4/17-2 en C4/17-3 Vc).

39 In de wetsgeschiedenis betreffende art. 3:305a BW (collectieve actie) wordt ook naar dit arrest verwezen en vermeld dat voor een collectieve actie geen plaats is wanneer elders een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bestaat waarin de aan de vordering ten grondslag liggende vraag kan worden betrokken. TK 1991-1992, 22 486, nr. 3, p. 6-7.

40 Overigens betwist de VAJN ook niet dat in zoverre het Iusta Causa-arrest aan ontvankelijkheid van de VAJN in de weg staat (s.t. onder 14-16).

41 Zie Kuijer/Steenbergen, a.w., p. 405 voetnoot 30. G.M.H. Hoogvliet, De Awb en het vreemdelingenrecht, 2001, p.47, merkt in dit verband op dat bestudering van de parlementaire geschiedenis de indruk geeft dat de bedoeling inderdaad is geweest om de kring van procesgerechtigden te beperken en dat dat toch neerkomt op een vorm van beperking van het begrip 'belanghebbende'.

42 Tevens gepubliceerd in AB 2003, 464, m.nt. Sew.

43 Bevestigd in een uitspraak van 12 januari 2004, JV 2004, 82 m.nt. PB.

44 Voor de criteria waaraan een belanghebbende moet voldoen wil hij als zodanig worden aangemerkt, verwijs ik naar Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, a.w., p. 62-73.

45 Uit de s.t. van de Staat (onder 2.4) blijkt zelfs nadrukkelijk dat hij erkent dat deze procedure draait om de "rechtsgevolgen van de 48-uursprocedure voor individuele vreemdelingen en asielrecht hulpverleners". Aldaar erkent de Staat voorts dat VAJN in deze procedure (mede) de belangen van haar leden (zijnde "in het asiel- en vreemdelingenrecht gespecialiseerde advocaten en juristen", zie inleidende dagvaarding van 25 oktober 1999 onder 2.) behartigt. Deze belangenbehartiging door de VAJN van haar eigen leden staat niet ter discussie.

46 Indien de bestuursrechter een individuele asielrecht hulpverlener desalniettemin niet als belanghebbende aanmerkt in de lijn met de in de literatuur genoemde, in de praktijk gebleken terughoudende opstelling, dan is hij bij de burgerlijke rechter wel ontvankelijk. De VAJN is dan op grond van art. 3:305a BW bevoegd deze rechtsvordering tot bescherming van de individuele asielrecht hulpverleners in te stellen.