Parket bij de Hoge Raad, 24-09-2004, AO9069, C03/101HR

Conclusie in de zaak van:

tegen

1. Feiten en procesverloop

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.(1)

1.1 Alog huurde sinds maart 1982 van Euro Invest Kerkrade B.V. (hierna: Euro Invest) een bedrijfsruimte aan de Schelphoekstraat 1-3 te Zierikzee. In het huurcontract was voor Alog de verplichting opgenomen de bedrijfsruimte als supermarkt te gebruiken en van voldoende inventaris te voorzien. Alog heeft het grootste gedeelte van de bedrijfsruimte onderverhuurd aan Aldi Best B.V., die er een Aldi supermarkt in heeft geëxploiteerd. Het overige deel is door Alog onderverhuurd per april 1982 aan (de rechtsvoorgangers van) Dumeco Retail B.V. (hierna: Dumeco), die dat gedeelte op haar beurt vanaf 13 december 1993 onderverhuurde aan Vleesmeesters. Vleesmeesters heeft in de ruimte een slagerij geëxploiteerd. Alog heeft de rechtsvoorganger van Dumeco medio 1996 de mogelijkheid geboden het huurcontract zonder opzegtermijn op te zeggen per datum dat de Aldi supermarkt uit de bedrijfsruimte zou vertrekken. Deze heeft van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

1.2 Aldi Best B.V. heeft haar supermarkt in april 1997 verplaatst naar een andere locatie in Zierikzee. Vleesmeesters heeft de exploitatie van haar slagerij tot 20 januari 1998 voortgezet en op die datum beëindigd vanwege toenemende verliezen na het vertrek van de Aldi supermarkt.

1.3 Euro Invest heeft in kort geding tegenover Alog en Vleesmeesters de ontruiming van de bedrijfsruimte gevorderd op grond van toerekenbare tekortkoming van Alog jegens Euro Invest; Alog zou sinds april 1997 niet hebben voldaan aan haar contractsverplichting de bedrijfsruimte als supermarkt aan te wenden. De vordering van Euro Invest is toegewezen bij vonnis van 11 maart 1998. Alog heeft de bedrijfsruimte ontruimd en haar inrichting en inventaris opgeslagen.

1.4 Blijkens een uittreksel uit het Handelsregister is op 6 mei 1998 geregistreerd dat de onderneming van Vleesmeesters met ingang van 31 december 1997 is opgeheven en dat de V.O.F. per die datum is ontbonden en haar beide vennoten zijn uitgetreden.

1.5 Vleesmeesters heeft Alog op 9 november 1998 gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg. Zij heeft gesteld dat Alog met de toerekenbare tekortkoming jegens Euro Invest tevens onrechtmatig heeft gehandeld jegens Vleesmeesters, waardoor deze schade heeft geleden; Alog heeft niet voldaan aan de op haar rustende zorgplicht door in de bedrijfsruimte geen supermarkt in stand te houden, noch op enigerlei wijze compensatie (bijv. vervangende bedrijfsruimte) aan te bieden aan Vleesmeesters.

1.6 Voor de rechtbank is het geschil toegespitst op het bestaan van Vleesmeesters en haar mogelijkheid in rechte op te treden. De rechtbank oordeelde - na in een tussenvonnis van 29 maart 2000 eiseres gelegenheid te hebben geboden zich bij akte nader uit te laten over haar ontbinding en vereffening - bij eindvonnis van 26 juli 2000 dat Vleesmeesters had opgehouden te bestaan. Zij kon niet meer in rechte optreden en diende niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.

1.7 Vleesmeesters is van het tussen- en eindvonnis van de rechtbank in beroep gekomen bij appeldagvaarding van 25 oktober 2000. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover Vleesmeesters daarbij niet-ontvankelijk werd verklaard en heeft vervolgens de vordering van Vleesmeesters afgewezen.(2) Daartoe overwoog het hof:

r.o. 6 Anders dan de vof ziet het hof in het tekortschieten van Alog jegens haar verhuurder geen onrechtmatige daad jegens de vof. In de huurovereenkomst tussen Alog als verhuurster en (de rechtsvoorgangster van) Dumeco Retail B.V. voorzover het hof uit de overgelegde stukken kan opmaken, zijn wel allerlei verplichtingen ten gunste van Alog opgenomen, maar niet de verplichting voor Alog om in het aan Aldi verhuurde een supermarkt gevestigd te houden ten behoeve van de slagerij, die in het door Dumeco van Alog gehuurde moet worden gevestigd. Een dergelijke verplichting van Dumeco jegens de vof is evenmin in de huurovereenkomst tussen de vof en Dumeco opgenomen. De zorgvuldigheid die door Alog ten opzichte van de vof in acht zou moeten worden genomen gaat niet zover dat het feit dat Alog bij de beslissing om de Aldi supermarkt in het gehuurde op te heffen zich de belangen van de vof niet heeft aangetrokken, tot onrechtmatigheid leidt en Alog zou verplichten tot vergoeding van de schade die de vof lijdt.

1.8 Tegen het arrest van het hof van 13 december 2002 heeft Vleesmeesters tijdig(3) cassatie ingesteld. Alog heeft zich op 28 maart 2003 doen stellen, waarna namens haar op 25 april 2003 is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben op 7 november 2003 hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van de middelen

2.1. Het cassatiemiddel bevat drie klachten. Eiseres tot cassatie voert in de eerste plaats aan dat het hof met de hiervoor weergegeven r.o. 6 blijk heeft doen geven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat op Alog onder de gegeven omstandigheden een zorgplicht (tot het doen exploiteren van een supermarkt in de bedrijfsruimte) jegens Vleesmeesters had, voortvloeiend uit de maatschappelijke betamelijkheid.

2.2. Voor zover van een onjuiste rechtsopvatting niet kan worden gesproken, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Dat het hof niet tot onrechtmatigheid heeft beslist is, zo stelt eiseres tot cassatie, onbegrijpelijk in het licht van de volgende door Vleesmeesters voor rechtbank en hof gestelde omstandigheden:

2.3 Ten slotte stelt Vleesmeesters dat het hof in r.o. 5 van zijn arrest tot een te beperkte vaststelling van eiseres' stellingname komt, hetgeen eveneens onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven stellingen. Nu tegen de reeds door de rechtbank (bij tussenvonnis) vastgestelde stellingname van eiseres in beroep geen grieven zijn aangevoerd, had het hof van de vaststelling door de rechtbank moeten uitgaan.

2.4 De rechstklacht in het onderhavige beroep raakt in de kern aan het leerstuk van de derdenwerking van overeenkomsten, zodat ik eerst daarover enkele algemene opmerkingen zal maken.

Derdenwerking van overeenkomsten; onrechtmatige daad door wanprestatie

2.5 Een derde kan in grove lijnen op drie manieren rechten(4) ontlenen aan een overeenkomst die als regel slechts voor partijen bij die overeenkomst rechten en verplichtingen schept. In alle gevallen rust op (een der) partijen een zorgplicht ten gunste van de derde. Die zorgplicht kan voortvloeien uit:

Schending van de zorgplicht uit contractsnorm geeft de derde een actie uit wanprestatie; dit kan in het onderhavige geschil verder onbesproken blijven. Schending van de zorgplicht uit de vertrouwensnormen onder 2 en 3 kan leiden tot een actie uit onrechtmatige daad. Du Perron stelt dat de vraag waar het uiteindelijk bij deze beide vertrouwensbronnen op aankomt, dezelfde is: welk vertrouwen mocht de derde in de prestatie van de partij stellen. Hierdoor kan het maken van onderscheid tussen de vertrouwensbronnen achterwege worden gelaten. (6)

2.6 Vaak zal een onrechtmatige daad door schending van een zorgplicht jegens een derde parallel lopen met wanprestatie tegenover de wederpartij bij de overeenkomst. In het onderhavige geval behoort dit in elk geval tot de gestelde omstandigheden, zodat ik hiervan zal uitgaan. In dit verband merk ik op dat (uiteraard) niet elke wanprestatie tevens een onrechtmatige daad tegenover een derde oplevert. Een partij die wanpresteert handelt daarmee bovendien niet onrechtmatig jegens iedere derde die als gevolg van die wanprestatie schade lijdt. Ook de enkele voorzienbaarheid van de schade van een derde brengt nog niet mee dat een partij het belang van deze derde bij het uitvoeren van haar overeenkomst moet ontzien. Het gaat erom of de partij het (mogelijke) nadeel van de derde redelijkerwijs in haar calculatie moest betrekken.(7) Hiermee zijn we terug bij de kernvraag: welk vertrouwen mocht deze derde in de prestatie van de partij stellen en is sprake van schending van dat vertrouwen? Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij kan met name worden gelet op de aard van het derdenbelang, de voorzienbaarheid en de omvang van de schade, de ernst van de wanprestatie, het bestaan van een (indirecte) contractuele voorziening omtrent het derdenbelang, door de partij bij de derde opgewekt vertrouwen omtrent haar prestatie, de hoedanigheid van de partij en van de derde en de bezwaarlijkheid van de zorgplicht.(8)

2.7 De gevallen waarin in de jurisprudentie met wanprestatie schending van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm jegens een derde is aangenomen, zijn beperkt. Leidende arresten op dit gebied zijn HR 3 mei 1946, NJ 1946/323 (Staat / Degens), HR 12 oktober 1979, NJ 1980/117 (Radio Modern / Edah) en HR 29 mei 1998, NJ 1999/98 (Mooijman / Netjes).(9)

2.8 In Staat / Degens bestond tussen de Staat en Atiba een contract tot aanleg van een centrale verwarming in een rijksgebouw. Atiba sloot tegen deze achtergrond een overeenkomst met Degens, die zou zorgdragen voor de levering van het benodigde isolatiemateriaal. Degens pleegde wanprestatie in zijn contract met Atiba. De vraag was of hij hiermee onrechtmatig handelde ten opzichte van de Staat. De HR formuleerde het volgende uitgangspunt:

dat, wie zich eenmaal contractueel heeft gebonden, - waardoor de contractsverhouding, waarin hij partij is, in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen, waarmede de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen verbonden worden - ten aanzien van de wijze waarop hij zich ten opzichte van zijn contractuele verplichtingen gedraagt, bij inachtneming van hetgeen in het verkeer betaamt, niet onder alle omstandigheden de belangen mag verwaarlozen, die derden bij de behoorlijke nakoming van zijn contract kunnen hebben.

Vervolgens beoordeelde de HR de zaak als volgt:

2.9 In de zaak Radio Modern / Edah(10) ging het om twee winkels die waren gevestigd in een winkelcentrum. Radio Modern stelde dat Edah onrechtmatig handelde jegens haar doordat zij in een gedeelte van haar supermarkt audio- en videoapparatuur verkocht, dit in strijd met de zgn. branchebeschermingsclausule die onderdeel uitmaakte van het huurcontract tussen elke winkelier, dus ook Edah, en de exploitant van het winkelcentrum, ABP. Het hof had bepaald dat van onrechtmatigheid geen sprake was. De HR kwam op grond van de volgende overweging tot het oordeel dat het hof zijn arrest niet naar behoren had gemotiveerd:

Het hof is er blijkens zijn tweede en vierde r.o. van uitgegaan in strijd met de bepalingen in haar huurovereenkomst met ABP, die daarin waren opgenomen met het oog op de handhaving van de branche-bescherming, waartoe ABP zich krachtens het voormelde art. 12 jegens de 'Stichting Koopcentrum in de Boogaard' had verbonden. Deze bedingen waren naar de stellingen van Modern overeengekomen met het oog op de bescherming van de belangen van de huurders van bedrijfsruimte in het winkelcentrum. Ook indien men ervan uitgaat, zoals het hof in zijn derde r.o. doet, dat de huurders geen contractueel recht ter zake van het afdwingen van de branche-bescherming jegens hun gemeenschappelijke verhuurder hadden, ligt het voor de hand dat de huurders onder meer bij het aangaan van hun huurovereenkomst aan de aanwezigheid van bepalingen als voormeld aandacht zouden besteden en op de naleving door de andere huurders van overeenkomstige bepalingen in hun huurovereenkomsten zouden vertrouwen. Beschaming van dit vertrouwen zal in beginsel een vorm van onbehoorlijke concurrentie opleveren en daarmee een onrechtmatige daad jegens de mede-huurders. In verband hiermee wordt uit 's hofs arrest niet duidelijk op welke gronden het hof het betoog van Modern heeft verworpen dat Edah, door haar voormelde verplichtingen jegens ABP in de door Modern gestelde, in de voormelde onderdelen opgesomde omstandigheden niet na te komen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens haar mede-huurder Modern had in acht te nemen.

2.10 In Mooijman / Netjes(11) werd gesteld dat uit een feitelijk samenwerkingsverband verplichtingen kunnen voortvloeien. De situatie kenmerkte zich doordat Mooijman (ontwerper, leverancier en bouwer van serres) haar werkzaamheden slechts kon verrichten indien de met het oog daarop door Netjes (aannemer van de bouw van villa's) aan te brengen bouwkundige aanpassingen aan bepaalde haar bekende eisen voldeden. Volgens de HR zal een zodanige feitelijke samenwerking in beginsel meebrengen dat Netjes niet alleen jegens haar contractuele wederpartijen - de kopers van de woningen - maar ook op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens Mooijman gehouden is de aanpassingen deugdelijk uit te voeren, waaruit voortvloeit dat zij in geval van niet-nakoming van deze verplichting de door Mooijman dientengevolge geleden schade dient te vergoeden.

2.12. Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat er samenhang is tussen de naleving van de hoofdhuurovereenkomst tussen Euro Invest en Alog en de mogelijkheid van een zinvolle voortzetting onderhuurovereenkomst waarbij Vleesmeesters als onderhuurder partij is. Een dergelijke samenhang is op zich zelf onvoldoende om te moeten aannemen dat Alog rekening dient te houden met de belangen Vleesmeesters. In een geval als het onderhavige is het geen vanzelfsprekendheid dat Alog met de belangen van Vleesmeesters dient rekening te houden. Ook is het echter niet bij voorbaat uitgesloten dat Alog bij de wijze van afwikkeling van de hoofdhuurovereenkomst rekening zal moeten houden met de belangen van Vleesmeesters. Doorslaggevend hiervoor zal m.i. een weging van uiteenlopende omstandigheden van het geval zijn. Hoe deze weging van omstandigheden dient uitvallen, vergt in de eerste plaats onderzoek door de feitenrechter.

De klachten

2.13 Ik begrijp rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest aldus: Het hof hecht grote betekenis aan de omstandigheid dat noch in onderverhuurovereenkomst tussen Alog en Dumeco noch in de onderverhuurovereenkomst tussen Dumeco en Vleesmeesters voor de beide betrokken verhuurders een verplichting is opgenomen om in het winkelpand een supermarkt gevestigd te houden. Het hof zegt vervolgens zonder nadere motivering dat de maatschappelijke zorgvuldigheid niet meebrengt dat Alog zich de belangen van Vleesmeesters behoefde aan te trekken. Met deze aanpak gaat het hof grotendeels voorbij aan het debat dat partijen in eerste aanleg hebben gevoerd over het al dan niet aanwezig zijn van omstandigheden die zouden moeten bewerkstelligen dat Alog bij de afwikkeling van de hoofdhuurovereenkomst wel rekening dient houden met de belangen van de onderhuurster. Ik verwijs met name naar de conclusies van repliek en dupliek. Op dit debat is de rechtbank niet ingegaan, omdat zij Vleesmeesters niet-ontvankelijk verklaarde. Het hof had m.i. wel degelijk aan dit debat aandacht dienen te besteden, nu het het vonnis van de rechtbank heeft vernietigd. Uit rechtsoverweging 6 van het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit in voldoende mate heeft gedaan, nu het slechts melding maakt van de omstandigheid dat in de beide onderhuurovereenkomsten geen verplichting is opgenomen om in het betrokken winkelpand een supermarkt gevestigd te houden. Voor een goed gemotiveerde beslissing over de hier aan de orde zijnde aangelegenheid is een afweging tegen andere, door beide partijen in het debat gebrachte omstandigheden noodzakelijk.

2.14 Ik meen dat de beslissing van het hof dat de zorgvuldigheid niet meebrengt dat Alog rekening dient te houden met de belangen van Vleesmeesters mede in het licht van het debat dat partijen in eerste aanleg hebben gevoerd onvoldoende is gemotiveerd. Dit alles klemt te meer nu het oordeel of Alog in het onderhavige geval rekening dient te houden met de belangen van Vleesmeesters van een weging van uiteenlopende omstandigheden afhangt. Hiermee is naar mijn inzicht het tweede cassatiemiddel dat een motiveringsklacht bevat gegrond.

2.15 Het eerste cassatiemiddel is inhoudelijk van aard. Daarin wordt de stelling betrokken dat het hof heeft miskend dat de maatschappelijke zorgvuldigheid meebrengt dat Alog met de belangen van Vleesmeesters diende rekening te houden. Dit middel kan niet slagen. In een geval als het onderhavige kan niet bij voorbaat worden aangenomen dat Alog met de belangen van Vleesmeesters diende rekening te houden. Hiervoor is een weging van omstandigheden van feitelijke aard vereist.

2.16 In de derde klacht wordt aangevoerd dat het hof in rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest de grondslag van de vordering in het licht van de door Vleesmeesters gestelde omstandigheden te beperkt heeft weergegeven. Het oordeel omtrent de grondslag van de vordering berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van de stukken van het geding. Tegen de achtergrond van hetgeen door eiseres bij inleidende dagvaarding (met name onder punten 13 en 18) is gesteld, acht ik de gegeven samenvatting van de grondslag door het hof niet onbegrijpelijk. De samenvatting door het hof van de grondslag van de vordering is kort, zoals het hof zelf aangeeft. Met name het tweede onderdeel van rechtsoverweging 5 van het bestreden arrest waarin naar punt 18 van de dagvaarding wordt verwezen is zeer beknopt uitgevallen. Door verwijzing naar punten uit de dagvaarding geeft het hof aan dat zijn samenvatting in het licht van de dagvaarding gelezen dient te worden.

2.17 In het derde middel wordt voorts aangevoerd dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.1. van haar tussenvonnis van 29 maart 2000 een samenvatting geeft van de grondslag van het in de dagvaarding gevorderde die ruimer is dan die welke het hof geeft. Als ik deze samenvatting goed lees, sluit deze vooral aan bij de onderdelen 18 en 19 van de dagvaarding. Ik kan wel bepaalde accentverschillen in beide samenvattingen ontdekken, maar vindt deze in het licht van de tekst van de dagvaarding niet wezenlijk waarbij ik aanmerking neem dat beide samenvattingen in het licht van de dagvaarding gelezen dienen te worden. Het tweede onderdeel van de derde klacht mist daarmee feitelijke grondslag.

Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het hof 's Gravenhage en verwijzing naar een ander hof.

A-G