Parket bij de Hoge Raad, 08-10-2004, AO9549, C03/120HR

Conclusie in

Vixia B.V., rechtsopvolger van Wegom-De Millenerpoort B.V.,

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en omstandigheden

In cassatie kan van de volgende feiten en omstandigheden worden uitgegaan.

1.1 Thans verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is op 9 november 1998 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van thans eiseres tot cassatie, hierna: Vixia. Op de arbeidsovereenkomst is de Wet sociale werkvoorziening en de CAO sociale werkvoorziening van toepassing.

"Hij ([verweerder], LT) is na 30-01-2001 op 14-02-2001 voor het eerst op het spreekuur verschenen. Vanwege alkoholproblematiek is hij per direkt naar het spreekuur van het CAD te Sittard verwezen. De problemen zijn fors verergerd na het overlijden van zijn moeder bij wie hij inwoonde. Ook is met medicatie gestart vanwege ernstige depressiviteitsklachten. Patient is zeker arbeidsongeschikt momenteel en bereid om aan een oplossing van zijn probleem te werken."

1.4 Bij brief van 6 februari 2001 is [verweerder] op staande voet ontslagen. De ontslagbrief luidt voor zover van belang:

1.5 In een brief van 14 februari 2001 aan Vixia heeft (de advocaat van) [verweerder] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2. Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 13 juni 2001 heeft [verweerder] Vixia gedagvaard voor de Kantonrechter te Sittard-Geleen en - kort gezegd - gevorderd een verklaring voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, alsmede doorbetaling van loon en emolumenten, vermeerderd met wettelijke verhoging, rente en kosten.

2.2 [Verweerder] voert daartoe primair aan dat geen sprake is van een dringende reden in de zin van de wet, omdat hij zich op correcte wijze heeft ziek gemeld en ook correct heeft afgemeld bij de bedrijfsarts. Hij heeft zich afgemeld vanwege het feit dat zijn huisarts, die hij op 30 januari en 14 februari heeft bezocht en die hem arbeidsongeschikt achtte, hem op grond van zijn ernstige depressieve klachten in combinatie met zijn medicatie niet in staat achtte zelfstandig te reizen(3). Die depressieve klachten heeft hij sinds het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000. Voorts kan het niet-naleven van de controlevoorschriften blijkens de Memorie van Toelichting van de Wet Uitbreiding Loonbetalingsverplichting tijdens Ziekte (hierna: WULBZ) slechts worden gesanctioneerd met opschorting van de loonbetaling en niet met een ontslag op staande voet(4), aldus [verweerder]. Subsidiair heeft [verweerder] gesteld dat hem wellicht een verwijt te maken valt, maar de sanctie van een ontslag op staande voet in de gegeven omstandigheden een te ingrijpend middel is, waarbij hij benadrukt dat hij werkzaam is in het kader van de Sociale Werkvoorziening(5).

2.3 Vixia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en aangevoerd dat op 6 februari 2001 aan [verweerder] is aangeboden om met vervoer van Vixia naar de bedrijfsarts gebracht te worden, hetgeen [verweerder] heeft geweigerd. Gelet op de eerdere waarschuwingen en de reeds opgelegde disciplinaire maatregelen, werd daarmee volgens Vixia de tolerantiegrens bereikt, mede ook met het oog op de precedentwerking voor andere werknemers(6). Bij conclusie van dupliek heeft Vixia tot slot aangevoerd dat op 19 april kenbaar is gemaakt dat zij bereid was [verweerder] opnieuw in dienst te nemen per 1 juni 2001, van welk aanbod [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt.

2.4 Bij vonnis van 2 januari 2002 heeft de Kantonrechter de vorderingen van [verweerder] afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigen de gedragingen van [verweerder] het gegeven ontslag op staande voet, met name gelet op de eerdere waarschuwingen en disciplinaire maatregelen en gelet op het feit dat [verweerder] niet heeft betwist dat hem vervoer is aangeboden om naar de bedrijfsarts te gaan, noch dat hij dat heeft geweigerd. Voorts heeft de Kantonrechter overwogen dat indien [verweerder] wel in het gelijk zou zijn gesteld de Kantonrechter de loonvordering slechts tot 1 juni 2001 zou hebben toegewezen, omdat [verweerder] het hem per 1 juni 2001 aangeboden passend werk heeft geweigerd.

2.5 [Verweerder] is van het vonnis van de Kantonrechter in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Hertogenbosch. Met succes: bij arrest van 18 december 2002 heeft het Hof - na (gedeeltelijke) vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter - het ontslag op staande voet vernietigd en de vordering tot betaling van loon en emolumenten vanaf 6 februari 2001 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, vermeerderd met wettelijke rente toegewezen.

"Op 6 februari 2001 was de medische toestand van [verweerder] in ieder geval zodanig dat er, ook bij Vixia, gerede twijfel moest bestaan over het antwoord op de vraag of [verweerder] zijn werkzaamheden kon hervatten en dat een beoordeling door een arts geboden was. Niet valt uit te sluiten dat voor de weigering van [verweerder] om zich door de arbo-arts te controleren mogelijk een oorzaak te vinden is in zijn psychische gesteldheid, gelet op zijn basale psychische conditie (namelijk die welke ertoe leidde dat hij op een sociale werkplaats tewerk was gesteld) in combinatie met zijn alcoholprobleem en -gebruik op 6 februari 2001 en het overlijden van zijn moeder op 4 augustus 2000 (en de daarmee samenhangende depressiviteit, psychische decompensatie). In een zodanige situatie kon Vixia niet op straffe van ontslag op staande voet van [verweerder] verlangen dat deze zich liet controleren door de arbo-arts. Van zodanige redenen dat van de Vixia niet verlangd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst voortzette, eventueel onder het inhouden van loon en onder het aankondigen van een ontslag c.q. ontbindingsprocedure, is niet gebleken. De stellingen van Vixia, ontleend aan het feit dat [verweerder] eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde, dat de tolerantiegrens was bereikt, en de precedentwerking zijn daartoe ontoereikend."

Met betrekking tot de stelling van Vixia dat zij bereid was [verweerder] opnieuw in dienst te nemen per 1 juni 2001, van welk aanbod [verweerder] geen gebruik heeft gemaakt, heeft het Hof in r.o. 4.6 overwogen:

"Het hof stelt voorop dat het aanbod (waarvan geen op schrift gesteld stuk in het geding is gebracht), naar de woorden van Vixia in de conclusie van dupliek, een aanbod behelst om opnieuw in dienst te treden. Het weigeren van een zodanig aanbod kan evenwel niet bewerkstelligen dat de verplichting van Vixia om het loon, verschuldigd uit hoofde van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst, door te betalen, is komen te vervallen."

2.7 Vixia is tegen het arrest van het Hof (tijdig(7)) in cassatie gekomen. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Vixia gerepliceerd en [verweerder] gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het middel is opgebouwd uit zes onderdelen. De onderdelen 1 t/m 5 betreffen de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Onderdeel 6 richt zich tegen de overweging met betrekking tot de loondoorbetalingsplicht van Vixia na 1 juni 2001.

3.2 Onderdeel 1 bevat een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat het geen gehoor geven aan het verzoek om zich te laten controleren door een Arbo-arts, gelet op de Memorie van Toelichting van de WULBZ (kamerstukken 24.439, nr. 3), geen dringende reden voor ontslag in de zin van artikel 7: 677 lid 1 BW kan zijn.

3.3 Ik stel voorop dat volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben(8).

3.4 In verband met de vraag of het geen gehoor geven aan het verzoek om zich te laten controleren door een Arbo-arts als dringende reden kan worden aangemerkt, is van belang dat de Memorie van Toelichting van de WULBZ onder het kopje: De relatie werknemer/werkgever, a. Controlevoorschriften de volgende passages op p. 20 bevat:

"dat de huidige regeling in het BW de werkgever mogelijkheden biedt controlevoorschriften te geven. Deze binden de werknemer niet in die zin dat hij rechtstreeks gedwongen kan worden de voorschriften na te leven; zo kan de werknemer te allen tijde weigeren zich te doen controleren. De werkgever kan aan zo'n weigering echter consequenties verbinden in de sfeer van de loondoorbetaling.";

en op p. 22:

"Overtreding van de controlevoorschriften kan slechts leiden tot het opschorten van loonbetaling. Komt nadat de werkgever de betaling heeft gestaakt, vast te staan dat de werknemer ziek is (...) dan moet het achterstallig loon alsnog worden betaald."

Voorts wordt bij "Artikelsgewijze toelichting" op p. 60 met betrekking artikel 7:629 lid 3 (waarin kort gezegd wordt geregeld dat de zieke werknemer die niet meewerkt aan zijn reïntegratie, of deze belemmert of vertraagt geen recht heeft op loondoorbetaling) geschreven:

"De sanctie op overtreding van de voorschriften van het derde lid is, dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen reïntegratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder laat het wetsvoorstel niet toe dat de werkgever de werknemer die andere passende arbeid dan de bedongen arbeid weigert, op staande voet ontslaat."

3.6 Gelet op de Memorie van Toelichting van de WULBZ en op het feit dat de wet de werkgever expliciet een (ander) drukmiddel biedt, te weten opschorting van loonbetaling, kan worden geconcludeerd dat overtreding van de controlevoorschriften door de werknemer alléén, naar haar aard (vgl. de in punt 3.3 vermelde rechtspraak) onvoldoende grond biedt voor een ontslag op staande voet(9). Nu het Hof in het vervolg van r.o. 4.3 ook (de) overige omstandigheden van het geval in zijn beoordeling heeft betrokken, heeft het de eerste zin van die rechtsoverweging kennelijk in die zin bedoeld en geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 faalt.

3.7 Dat zou m.i. niet anders zijn wanneer de werknemer door middel van een verwijzing naar de controlevoorschriften in zijn arbeidsovereenkomst de gelding daarvan expliciet heeft aanvaard, zoals Vixia betoogt. De wet en de Memorie van Toelichting van de WUBLZ spreken van door de werkgever gegeven (controle)voorschriften. Het feit dat de gelding daarvan expliciet door de werknemer is aanvaard, neemt niet weg dat het om 'door de werkgever gegeven voorschriften'gaat.

3.8 Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat Vixia het ontslag op staande voet niet alleen heeft gebaseerd op schending van de ziekteverzuimvoorschriften in februari 2001, maar ook op de eerder opgelegde disciplinaire maatregelen, althans de gedragingen die daaraan ten grondslag lagen.

3.9 Voor zover het onderdeel de klacht behelst dat het Hof die gebeurtenissen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, mist het feitelijke grondslag. Uit het slot van r.o. 4.3 blijkt dat het Hof de stellingen van Vixia dat [verweerder] eerder zijn plichten grovelijk veronachtzaamde wel degelijk heeft meegewogen in zijn oordeel of van een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW sprake is.

3.10 Voorts komt het onderdeel, evenals onderdeel 4 met een motiveringsklacht op tegen het (geringe) gewicht dat het Hof heeft toegekend aan het feit dat aan [verweerder] eerder disciplinaire maatregelen waren opgelegd.

3.12 Onderdeel 3 bevat verscheidene klachten en komt op tegen hetgeen het Hof met betrekking tot de gerede twijfel aan de arbeidsgeschiktheid van [verweerder], zijn psychische gesteldheid, zijn alcoholprobleem, het overlijden van zijn moeder en de daaruit voortvloeiende depressiviteit heeft overwogen.

3.13 Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het Hof die omstandigheden niet had mogen betrekken in de beoordeling van de vraag of er van een dringende reden sprake is, is deze klacht onterecht voorgesteld. Gelet op de onder 3.3. weergegeven jurisprudentie,dienen ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in de beoordeling te worden betrokken.

3.14 Voorts wordt betoogd dat het Hof het alcoholprobleem van [verweerder] niet had mogen uitleggen als een omstandigheid die pleit tegen het aannemen van een dringende reden. Volgens Vixia heeft het Hof aldus de rechtsregel geschonden dat problemen die samenhangen met een alcoholprobleem en -gebruik van en door de werknemer voor rekening van de werknemer komen en dienen te blijven.

3.15 Ook deze klacht faalt. Een dergelijke rechtsregel bestaat niet(10). Ook hierbij geldt dat de beoordeling van de feiten en omstandigheden van het geval voor de vraag of er van een dringende reden sprake is, aan de feitenrechter is voorbehouden.

3.16 Ten derde klaagt Vixia over (de motivering van) de vaststelling van het Hof dat er gerede twijfel over de arbeidsgeschiktheid van [verweerder] bestond.

3.17 Voor zover Vixia betoogt dat over de arbeidsgeschiktheid van [verweerder] geen gerede twijfel bestond, omdat bij herhaling onbestreden is geconstateerd dat [verweerder] ongeoorloofd afwezig was, mist dit feitelijke grondslag. Ten aanzien van zijn afwezigheid eind januari/begin februari 2001 heeft [verweerder] zich herhaaldelijk op het standpunt gesteld dat hij arbeidsongeschikt was (zie bijv. punten 4 en 19 dagvaarding in eerste aanleg, blz. 1 conclusie van repliek). Vixia heeft nimmer gesteld dat [verweerder] op dat moment arbeidsgeschikt was; uit het feit dat zij vond dat beoordeling door een Arbo-arts geboden was en gelet op de brief van de huisarts van [verweerder] d.d. 2 maart 2001, is de conclusie van het Hof dat er, ook bij Vixia, twijfel was over de arbeids(on)geschiktheid van [verweerder], geenszins onbegrijpelijk.

3.18 Tot slot klaagt Vixia er in onderdeel 3 over dat het Hof is voorbijgegaan aan haar aanbod om te bewijzen dat [verweerder] gewaarschuwd was en dat hij bekend was met de gevolgen als hij nogmaals de controlevoorschriften zou overtreden.

3.19 De omstandigheden waarvan Vixia bewijs heeft aangeboden, zijn geheel andere dan die waarop het Hof zijn beoordeling heeft gebaseerd. Kennelijk heeft het Hof die omstandigheden, in het licht van de overige, vaststaande omstandigheden, niet van belang geacht voor de vraag of sprake was van een dringende reden. Dat is, in het licht van de beoordeling zoals die door het Hof is gemaakt, niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft immers terecht geoordeeld dat het geen gehoor geven aan het verzoek om zich door een Arbo-arts te laten onderzoeken alléén onvoldoende grond biedt voor een ontslag op staande voet, en de omstandigheid dat er aan [verweerder] reeds eerder disciplinaire maatregelen waren opgelegd, gelet op de psychische gesteldheid van [verweerder] ontoereikend gevonden. De omstandigheid dat [verweerder] gewaarschuwd zou zijn, brengt noch in zijn psychische gesteldheid, noch in de aanleiding voor het ontslag op staande voet verandering.

3.20 Onderdeel 5 behelst de klacht dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of er een dringende reden was, niet voorbij had mogen gaan aan de stelling van Vixia dat zij [verweerder] medio april 2001 heeft aangeboden om per 1 juni 2001 opnieuw bij haar in dienst te treden in een passende functie, hetgeen [verweerder] heeft geweigerd, althans dat zij Vixia overeenkomstig haar aanbod tot bewijs daarvan had moeten toelaten. Dat vormde immers een relevante omstandigheid voor de beoordeling van de gevolgen van het ontslag op staande voet, aldus Vixia.

3.21 In de rechtspraak met betrekking tot de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is heeft de Hoge Raad geoordeeld dat: 'bij de beantwoording van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (...), te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking, geoordeeld moet worden naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden.'(11) Nu de Hoge Raad vervolgens heeft geoordeeld dat de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij beëindiging van de dienstbetrekking ook van belang is voor de vraag of er sprake is van een dringende reden(12), ligt het voor de hand dat ook in het geval van een dringende reden moet worden geoordeeld naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Dat Vixia medio april 2001 aan [verweerder] een aanbod heeft gedaan om opnieuw in dienst te treden, is een omstandigheid die zich ver na het ontslag op staande voet heeft voorgedaan en daarom irrelevant is voor de beoordeling of er sprake is van een dringende reden. Het Hof heeft die omstandigheid terecht niet in de beoordeling betrokken.

3.22 Onderdeel 6 komt op tegen hetgeen het Hof in r.o. 4.6 heeft overwogen. Volgens Vixia is het Hof ten onrechte voorbijgegaan aan haar beroep op matiging van de loonvordering(13).

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.