Parket bij de Hoge Raad, 10-12-2004, AP2651, C03/264HR

Conclusie inzake:

Diosynth B.V.

tegen

[verweerster]

In deze zaak is in geschil of tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Het cassatiemiddel heeft betrekking op het passeren van een bewijsaanbod.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft van 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 voor eiseres tot cassatie, Diosynth, werkzaamheden verricht als acquisitrice. In deze functie diende zij zorg te dragen voor de werving van deelnemers aan het "Moeders voor Moeders"-programma, waarbij zwangere vrouwen urine afstaan waaruit Diosynth hormonen isoleert teneinde geneesmiddelen te vervaardigen. De acquisitie vond onder meer plaats door middel van bezoeken aan huisartsen, gynaecologen, verloskundigen, apotheken en kruisverenigingen(1).

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 3 maart 1999 heeft [verweerster] Diosynth gedagvaard voor de kantonrechter te Eindhoven. Zij heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat vanaf 11 september 1980 (althans vanaf een door de rechter te bepalen datum) tot 1 oktober 1998 tussen haar en Diosynth een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Daarnaast heeft zij een verklaring voor recht gevorderd, kort gezegd inhoudend dat Diosynth een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt en aldus in strijd met art. 7:604 BW en onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. In verband daarmee heeft zij vergoeding van schade, op te maken bij staat, gevorderd.

1.3. Aan deze vordering heeft zij, kort samengevat, voor zover in dit stadium van belang, ten grondslag gelegd dat zij meende een arbeidsovereenkomst te hebben gesloten en dat zij eerst enige tijd daarna heeft vernomen dat Diosynth zich op het standpunt stelde dat geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Volgens [verweerster] duiden de overeenkomst en de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat, als het al niet op 11 september 1981 de bedoeling van Diosynth is geweest een arbeidsovereenkomst aan te gaan, gaandeweg een arbeidsovereenkomst is ontstaan, met name toen haar taken werden verzwaard. Kort voordat zij in 1998 de overeenkomst beëindigde, vernam zij dat Diosynth niet van plan was haar voor een pensioen in aanmerking te laten komen. Hier ligt haar belang om alsnog in rechte te doen vaststellen dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst: in dat geval is de CAO van Akzo Nobel van toepassing op grond waarvan zij in aanmerking komt voor een pensioenregeling. De gestelde ongelijke behandeling is volgens [verweerster] hierin gelegen dat Diosynth wel pensioenvoorzieningen heeft voor vergelijkbare functies die veelal door mannelijk personeel worden vervuld (met name artsenbezoekers), doch niet voor de functie van acquisitrice in het "Moeders voor Moeders"-programma, welke functie uitsluitend door vrouwen wordt vervuld(2).

1.4. Diosynth heeft primair bestreden dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan(3). Volgens Diosynth gaat het om een eigensoortige acquisitie-overeenkomst, die naar oud BW moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten en naar huidig BW als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW).

1.5. Bij tussenvonnis van 24 februari 2000 heeft de kantonrechter geoordeeld dat enkel op basis van de aanstellingsbrief niet kan worden aangenomen dat Diosynth de toerekenbare schijn heeft gewekt een arbeidsovereenkomst te willen sluiten (rov. 4.3 Ktr). Na een bespreking van de overgelegde bewijsstukken, met name van de aanwijzingen die Diosynth periodiek aan de acquisitrices gaf, heeft de kantonrechter [verweerster] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat in de praktijk sprake was van een gezagsverhouding en van zeer beperkte vervangingsmogelijkheden.

1.6. [Verweerster] heeft getuigen doen horen. Diosynth heeft afgezien van contra-enquete. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 8 juni 2000 geoordeeld dat het verlangde bewijs geleverd is. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat vanaf 11 september 1980 tot 1 oktober 1998 tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan en heeft voor het overige een comparitie van partijen gelast.

1.7. Diosynth heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 24 februari 2000. Bij vonnis van 2 juli 2003 heeft de rechtbank op het principaal appel de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd.

1.8. Diosynth heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

Zowel de kantonrechter (vonnis 8 juni 2000, rov. II.3) als de rechtbank (rov. 5.2, blz. 5) hebben deze maatstaf uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen.

2.2. Het cassatiemiddel wijst erop dat Diosynth in hoger beroep heeft aangevoerd dat bij het sluiten van de acquisitie-overeenkomst aan beide partijen voor ogen heeft gestaan niet een arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten (thans: overeenkomst van opdracht) te sluiten. De desbetreffende passages in de gedingstukken worden in de cassatiedagvaarding (blz. 3 - 5) correct geciteerd. Bij memorie van grieven onder 17 heeft Diosynth bewijs, in het bijzonder bewijs door met name genoemde getuigen, aangeboden. Het bewijsaanbod omvat uitdrukkelijk mede "de bedoeling die Diosynth en [verweerster] hadden om geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht met elkaar aan te gaan". Bij memorie van antwoord heeft [verweerster] dit betwist, waarna bij pleidooi namens Diosynth het standpunt van Diosynth nader is toegelicht en het bewijsaanbod is herhaald. Ook die passages zijn in de cassatiedagvaarding correct weergegeven.

Het cassatiemiddel klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans niet op grond van een motivering die dat oordeel kan dragen, aan het uitdrukkelijke bewijsaanbod van Diosynth is voorbijgegaan.

2.4. De klacht is gegrond. De constatering dat [verweerster] de stelling van Diosynth gemotiveerd heeft betwist kan, vanzelfsprekend, niet dragend zijn voor de verwerping door de rechtbank van het standpunt van Diosynth. Indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, beveelt de rechter een getuigenverhoor zo vaak een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden(6). De rechtbank heeft niet overwogen dat het bewijsaanbod van Diosynth te vaag zou zijn; de inhoud van het bewijsaanbod geeft daartoe ook geen aanleiding(7).

2.5. Uit de aan HR 14 november 1997 ontleende maatstaf vloeit voort dat wat tussen [verweerster] en Diosynth heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. De rechtbank kon de zaak dus niet uitsluitend afdoen op basis van hetgeen zij op blz. 5-6 van het vonnis heeft vastgesteld over de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: van belang is in de eerste plaats wat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Het bewijsaanbod van Diosynth was derhalve relevant voor de te nemen beslissing.

2.6. Mogelijk heeft de rechtbank bedoeld dat de stelling van Diosynth dat de inhoud van de acquisitie-overeenkomst sterk afweek van de destijds bij Diosynth in gebruik zijnde arbeidsovereenkomsten, niet relevant is omdat het onderscheid tussen de diverse bij Diosynth in gebruik zijnde overeenkomsten wel bekend was bij Diosynth zelf, maar daarmee nog niet kenbaar behoefde te zijn voor [verweerster], toen zij in september 1980 een acquisitie-overeenkomst voorgelegd kreeg. Wat voor Diosynth zelf duidelijk is(8) behoeft immers nog niet duidelijk te zijn voor [verweerster].

2.7. Ook bij die lezing van het vonnis, had de rechtbank niet zonder meer aan het bewijsaanbod voorbij mogen gaan. In eerste aanleg heeft Diosynth inderdaad slechts feiten en omstandigheden aangevoerd die zich hebben afgespeeld nadat de overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen (zoals een bijeenkomst op 7 mei 1981 met alle acquisitrices en een procedure bij de kantonrechter te Alkmaar tussen een andere acquisitrice en Diosynth). Een eventuele bekendheid achteraf is niet redengevend voor hetgeen [verweerster] in een eerder stadium, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst in september 1980, wist of behoorde te begrijpen. In hoger beroep heeft Diosynth echter alsnog aangevoerd dat [verweerster] steeds heeft geweten dat er grote verschillen waren tussen werknemers van Diosynth en haar acquisitrices (MvG blz. 5) en dat het bij Diosynth vaste praktijk was dat de acquisitrices vóór de totstandkoming van de overeenkomst over de aard en de inhoud van de overeenkomst werden geïnformeerd (pleitnota punt 11). In zoverre kon het aangeboden bewijs wel relevant zijn voor hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond.

2.8. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat verwijzing zal moeten plaatsvinden teneinde onderzoek naar de feiten te laten verrichten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.