Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2004, AR1717, C03/220HR

Conclusie in

[Eiser]

tegen

Damco Bakkerijgrondstoffen B.V.

1. Feiten en procesverloop

1.2 [Eiser] heeft Damco op 15 maart 2001 gedagvaard voor de Kantonrechter te Schiedam en - kort gezegd - gevorderd het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk te verklaren omdat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat Damco daarbij heeft en Damco te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een vergoeding van fl. 288.898,08 bruto.

1.3 [Eiser] heeft daaraan samengevat ten grondslag gelegd dat zijn arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het zware, rugbelastende werk dat hij bij Damco deed, Damco minimale inspanningen heeft geleverd om hem binnen Damco passend werk te bieden en hij door de houding van Damco tijdens zijn ziekte - er werd niet of nauwelijks contact met hem opgenomen, hij moest op zijn salarisspecificatie lezen dat zijn arbeidsovereenkomst per maart 2000 beëindigd was en Damco liet hem in het ongewisse of zij het onverschuldigd betaalde salaris zou terugvorderen - psychische klachten heeft gekregen. Wat de hoogte van de schadevergoeding betreft heeft [eiser] aansluiting gezocht bij de kantonrechtersformule met correctiefactor 1,5.

1.4 De Kantonrechter heeft op 8 mei 2001 de vorderingen van [eiser] tegen Damco bij verstek integraal toegewezen.

1.5 Damco heeft tegen dat vonnis bij dagvaarding d.d. 22 mei 2001 verzet gedaan.

1.6 Bij vonnis van 30 oktober 2001 heeft de Kantonrechter kort gezegd geoordeeld dat, gelet op de leeftijd van [eiser], het kort verwijderd zijn van de VUT-regeling waaraan hij niet langer deel kon nemen, de langdurige onzekerheid die was ontstaan door de weinig zorgvuldige afhandeling van het dienstverband en de onzekerheid met betrekking tot het onverschuldigd betaalde salaris het ontslag kennelijk onredelijk was voor zover daarin aan [eiser] geen financiële tegemoetkoming is toegekend. Damco werd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] van fl. 15.000,-- bruto waarop het onverschuldigd betaalde bedrag aan salaris in mindering dient te worden gebracht.

1.7 Tegen (onder meer) dat vonnis heeft [eiser] op 25 januari 2002 hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Rotterdam. [Eiser] wilde dat hem alsnog een vergoeding conform de kantonrechtersformule met een correctiefactor 1,5 wordt toegekend. Bij memorie van antwoord heeft Damco tevens incidenteel beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiser].

1.8 Bij vonnis d.d. 19 maart 2003 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

1.9 [Eiser] is tegen het vonnis van de Rechtbank tijdig(1) in cassatie gekomen met drie uit verscheidene onderdelen opgebouwde middelen. Damco heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Damco gedupliceerd.

2. Bespreking van de middelen

2.1 In cassatie gaat het om klachten die verband houden met de hoogte van de in verband met een kennelijk onredelijk ontslag door de Rechtbank (en de Kantonrechter) toegekende schadevergoeding.

2.3 De schadevergoeding in verband met een kennelijk onredelijk ontslag is een schadevergoeding naar billijkheid. De wet bevat geen voorschriften voor de berekening van de schadevergoeding. Het bedrag wordt door de rechter bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en berust niet op een begroting van de daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeiende schade. De rechter kan rekening houden met de duur van het dienstverband, de hoogte van het salaris en andere emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt door het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, in wiens risicosfeer de ontslaggrond is gelegen, de financiële situatie van de werkgever, de mate waarin het ontslag aan elk van de partijen te wijten is enz.(2) De rechter is vrij in de beoordeling van het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding. Zij is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op haar juistheid worden getoetst(3).

2.4 Middel 1 richt zich tegen r.o. 5.7 waarin de Rechtbank als volgt heeft overwogen:

2.5 Volgens [eiser] heeft de Rechtbank ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd zijn stelling dat het aan Damco is te verwijten of toe te rekenen dat het niet tot zijn reïntegratie/werkhervatting bij Damco is gekomen ongegrond geacht.

2.6 De eerste in (sub)onderdeel 1.2.1 aangevoerde klacht houdt in dat de Rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de inhoud van stukken die Damco bij memorie van antwoord heeft overgelegd en waarop [eiser] niet meer heeft gereageerd. Ik ga ervan uit dat [eiser] doelt op de als productie 7 bij memorie van antwoord overgelegde brief van de Arbo-arts d.d. 10 december 1998.

2.7 Het is vaste rechtspraak dat de rechter in het algemeen nieuwe stellingen uit de memorie van antwoord en bij memorie van antwoord overgelegde producties niet als onweersproken mag aanmerken indien de wederpartij daarop niet meer heeft gereageerd.(4) Dit heeft in beginsel ook te gelden indien het principaal beroep is gevolgd door een incidenteel beroep.(5) Het subonderdeel ziet er evenwel aan voorbij dat het principale en het incidentele beroep met elkaar verweven zijn: Damco heeft de brief van de Arbo-arts, waarop de Rechtbank in r.o. 5.7 kennelijk doelt, in het geding gebracht ter adstructie van haar eerdere stelling dat de Arbo-arts had geoordeeld dat reïntegratie van [eiser] niet meer mogelijk was, een omstandigheid die zowel in het principale beroep (te weten voor de beoordeling van de hoogte van de schadevergoeding) als in het incidentele beroep (te weten voor de vraag of er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag) van belang werd geacht. Bovendien heeft [eiser] zelf in zijn memorie van antwoord in incidenteel beroep (onder 8) van de genoemde stelling van Damco gewag gemaakt. De klacht faalt.

2.8 Voorts klaagt [eiser] in subonderdeel 1.2.1, nader uitgewerkt in subonderdeel 1.2.2 erover dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] ten aanzien van hetgeen blijkt uit de bij de memorie van antwoord overgelegde stukken een motiveringsplicht zou hebben.

2.9 Deze klacht faalt ook. Ik verwijs naar het onder punt 2.7. van deze conclusie opgemerkte. De rechtbank mocht mijns inziens het gehele eerder tussen partijen gevoerde debat in aanmerking nemend de conclusie trekken dat [eiser] de oordelen van de Arbo-dienst en het GAK onvoldoende deugdelijk gemotiveerd heeft bestreden.

2.10 Onderdeel 1.3 (subonderdelen 1.3.1 t/m 1.3.5) richt zich tegen de in het eerste gedachtestreepje van r.o. 5.7 door de Rechtbank gevolgde gedachtegang dat (mede) uit de beslissing van het GAK om aan [eiser] een (gedeeltelijke) WAO-uitkering toe te kennen, kan worden afgeleid dat reïntegratie van [eiser] niet tot de mogelijkheden behoorde.

2.11 Meer specifiek klaagt [eiser] erover dat de Rechtbank ten onrechte een verband heeft gelegd tussen toekenning van een WAO-uitkering en reïntegratiemogelijkheden bij de werkgever, zeker nu het in het onderhavige geval om gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid gaat. Voorts vindt de toetsing van het GAK in een veel later stadium plaats dan het moment waarop aan een zinvolle reïntegratie moet worden gewerkt, aldus [eiser] (subonderdelen 1.3.1, 1.3.2 en 1.3.3).

2.12 Op zichzelf is juist dat de omstandigheid dat aan een werknemer een WAO-uitkering wordt toegekend, bij andere dan volledige arbeidsongeschiktheid niet van doorslaggevend belang is bij de beantwoording van de vraag of er bij de werkgever reïntegratiemogelijkheden bestaan: volgens het systeem van de WAO wordt het WAO-percentage bepaald aan de hand van het verlies aan verdiencapaciteit en dat staat los van de vraag of de resterende verdiencapaciteit op de een of andere manier bij de werkgever kan worden ingezet. Een belangrijk punt uit r.o. 5.7 uit het bestreden vonnis is dat de Rechtbank heeft aangenomen dat Damco voldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat zij voor [eiser] geen passende functie beschikbaar had. Daarmee en in het licht van de andere in r.o. 5.7 genoemde omstandigheden die mijns inziens meer bijkomend van aard zijn is het begrijpelijk dat de rechtbank tot het oordeel kon komen dat de stelling van [eiser] die erop neerkomt dat het aan Damco te wijten is dat [eiser] niet geintegreerd is dan wel zijn oorspronkelijke werk niet heeft kunnen hervatten ongegrond is. Ik lees r.o. 5.7 aldus dat het feit dat aan [eiser] een gedeeltelijke WAO-uitkering is toegekend, niet zonder meer een doorslaggevende rol (er worden immers drie omstandigheden genoemd), maar uiteraard wel een zekere rol heeft gespeeld bij het oordeel dat er voor [eiser] geen reïntegratiemogelijkheden in een andere passende functie waren. Daarom kan de klacht met betrekking tot het tijdstip van de WAO-toetsing niet slagen.

2.13 De in subonderdeel 1.3.4 aangevoerde klacht, die opkomt tegen de overweging van de Rechtbank dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] de beslissing van het GAK in de daarvoor aangegeven rechtsgang heeft aangevochten, kan niet tot cassatie leiden. Uit het geheel van de r.o. 5.7. door de rechtbank genoemde omstandigheden is komen vast te staan dat het niet tot reïntegratie van [eiser] bij Damco is gekomen.

2.14 De in subonderdeel 1.3.5 aangevoerde klacht komt ertegenop dat [eiser] ten opzichte van de beslissing van het GAK een motiveringsplicht zou hebben.

2.15 Deze klacht faalt om dezelfde reden als de in onderdeel 1.2.1 aangevoerde klacht (zie hierboven punt 2.9).

2.16 Ook de in onderdeel 1.4 aangevoerde klacht dat de Rechtbank [eiser] te dien aanzien ten onrechte niet tot tegenbewijs heeft toegelaten, kan niet slagen. Zoals [eiser] zelf terecht stelt, is daarvoor vereist dat hij ten processe voldoende gemotiveerd het tegendeel heeft gesteld. De Rechtbank heeft evenwel niet onbegrijpelijk geoordeeld dat [eiser] aan die stelplicht niet heeft voldaan.

2.17 Onderdeel 1.5, nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.5.1 t/m 1.5.3 richt zich tegen hetgeen de Rechtbank in r.o. 5.7 onder het derde gedachtestreepje heeft overwogen.

2.18 Voor zover [eiser] klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat [eiser] niet meer op het door Damco in de memorie van antwoord gestelde hoefde te reageren, verwijs ik naar mijn opmerkingen in punt 2.7 van deze conclusie hierboven.

2.20 Onderdeel 2.2, onderdeel 2.1 bevat geen klacht, is gericht tegen r.o. 5.6 van het bestreden vonnis waarin de Rechtbank heeft overwogen dat zij geen redenen had om te oordelen dat ten tijde van het ontslag van [eiser] te verwachten was dat hij binnen 26 weken weer zodanig hersteld zou zijn dat hij zijn eigen functie zou kunnen uitoefenen.

2.21 De klacht faalt, nu de Rechtbank spreekt over zodanig herstel dat [eiser] weer zijn eigen functie zou kunnen gaan uitoefenen. [Eiser] heeft slechts gesteld dat hij andere passende functies bij Damco zou kunnen vervullen (zie hierboven onder 2.19). Dat is iets anders dan het weer volledig gaan vervullen van de eigen functie waarover de Rechtbank spreekt. Bovendien heeft de Rechtbank in r.o. 5.7 aangegeven waarom zij reïntegratie van [eiser] niet mogelijk achtte.

2.22 De onderdelen 2.3 en 2.4 komen op tegen r.o. 5.9 van het bestreden vonnis. Onderdeel 2.4 klaagt erover dat de Rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat er, gelet op hetgeen is gesteld en gebleken, geen reden is om de kans dat [eiser] volledig zal herstellen groot te achten is. Onderdeel 2.3 is gericht tegen het onderdeel van de Rechtbank dat niet de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nadelige gevolgen voor de blijvend arbeidsongeschikte werknemer teweeg brengt, doch dat die nadelige gevolgen uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien. Volgens [eiser] miskent de Rechtbank daarbij dat het om gedeeltelijke en niet om volledige arbeidsongeschiktheid gaat.

2.23 Deze klachten falen. Onderdeel 2.4 gaat niet op omdat [eiser] niet heeft gesteld dat hij binnen 26 weken weer volledig arbeidsgeschikt zou zijn. Onder andere daaruit mocht het de rechtbank afleiden de kans op herstel van [eiser] niet groot te achten. Ook onderdeel 2.3 faalt. Ervan uitgaande dat de Rechtbank in r.o. 5.7 had vastgesteld dat Damco geen passende functie voor de restcapaciteit van [eiser] beschikbaar had, is haar redenering niet onbegrijpelijk dat, ook bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, de nadelige gevolgen voor [eiser] uit de arbeidsongeschiktheid voortvloeien en niet uit beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. Het is immers de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid welke de voor [eiser] ontstane nadelige situatie primair heeft veroorzaakt.

2.24 Onderdeel 2.5 is gericht tegen r.o. 5.10 en 5.15, waarin de Rechtbank als volgt heeft overwogen:

[Eiser] betoogt in middelonderdeel 2.5 dat de Rechtbank bij de begroting van de schadevergoeding rekening had moeten houden met alle omstandigheden van het geval, waartoe ook de zwaarte van de werkomstandigheden en de vraag of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van die werkomstandigheden en dat de Rechtbank dat niet in het midden had mogen laten.

2.25 Zoals ik hierboven in punt 2.3 al heb aangegeven en zoals [eiser] in de toelichting op middelonderdeel 2.5 ook zelf schrijft, is de begroting van de schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Hij is vrij om aan bepaalde omstandigheden wel en aan andere geen gewicht toe te kennen. Wanneer de rechtbank in r.o. 5.15 spreekt over toewijzing van de vordering van [eiser], heeft zij het oog op toewijzing van een hogere vordering dan de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van f. 15.000,-. De rechtbank gaat er in r.o. 5.15 vanuit dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco zwaar waren en dat zijn arbeidsongeschiktheid daarvan het gevolg is geweest. De rechtbank laat deze beide omstandigheden -anders dan het middel stelt- niet in het midden. Het veronderstelt deze juist. M.i. staat het de Rechtbank vervolgens vrij om de omstandigheid dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco zwaar waren en zijn arbeidsongeschiktheid daarvan het gevolg was onvoldoende te achten voor toekenning van een hogere vergoeding dan f.15.000,-. Dat oordeel onttrekt zich aan toetsing in cassatie.

2.26. In middelonderdeel 2.6 wordt gesteld dat de rechtbank nader had moeten motiveren waarom voor het toekennen van een hogere vergoeding het noodzakelijk was dat de werkomstandigheden voor [eiser] bij Damco bovenmatig waren en de arbeidsongeschiktheid van [eiser] daaraan kan worden toegerekend.

2.27. M.i. behoefde deze gedachte van de rechtbank geen nadere motivering. De in het vonnis van de rechtbank ontwikkelde gedachte dat voor het toewijzen van een hogere vergoeding zwaardere eisen gelden dan voor het toekennen van een lagere vergoeding is heel wel begrijpelijk.

2.28 Middel 3 bevat geen zelfstandige klachten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatie.

A-G