Parket bij de Hoge Raad, 26-11-2004, AR1739, C03/270HR

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

[verweerder]

1. Inzet van de procedure en inleiding

1.1.1 Het gaat in deze procedure om juridisch dynamiet. Te weten om een kwestie die in binnen- en buitenland doorgaans wordt veronachtzaamd: de (de facto) al dan niet "terugwerkende kracht" van rechtspraak.(1)

1.1.2 Een kwestie waarover de oud voorzitter van de civiele kamer van Uw Raad mr Snijders heeft geschreven:

"In al dergelijke gevallen kan men niet anders zeggen dan dat de staat van het recht op het betreffende punt onzeker is en dat wat in feite van de rechter gevraagd wordt is om die onzekerheid op te heffen. Daarbij gaat het natuurlijk in de eerste plaats om het geschil dat aan de rechter is voorgelegd en waarbij uit de aard van deze situatie volgt dat die onzekerheid met terugwerkende kracht wordt opgeheven. Uit de rechterlijke functie vloeit nu eenmaal voort dat de beslissing op reeds ontstane feiten betrekking heeft. Het ligt voor de hand dat de behoefte aan het opheffen van deze onzekerheid niet alleen bestaat voor het voorgelegde geschil, maar ook voor alle reeds bestaande of toekomstige geschillen die in het verleden voorgevallen feiten betreffen. Deze gedachtegang heeft tot gevolg dat in geval van rechtsvorming door de rechter de behoefte aan werking van de rechtsbeslissing ook voor het verleden zich sterk opdringt. Dat verklaart mijns inziens waarom ook in de rechtsstelsels waar rechterlijk overgangsrecht in de rechtspraak wordt erkend, toch een sterke neiging bestaat terugwerkende kracht als de hoofdregel te zien, waarop dan uitzonderingen kunnen worden gemaakt, in hoofdzaak op de grond dat men anders het vertrouwen van de burgers in het vóór de uitspraak bestaande recht zou beschamen."(2)

1.2 In grote lijnen is hetgeen Snijders schrijft (uiteraard) onvermijdelijk. Rechtspraak ziet inderdaad vrijwel steeds op "oude" gevallen. Die zijn (inderdaad) niet op te lossen wanneer men de geformuleerde rechtsregel daarop niet toepast.(3)

1.3 Dat laat evenwel onverlet dat het geschetste beeld m.i. wel enige nuancering verdient. Een van de belangrijkste redenen (misschien zelfs wel de belangrijkste) waarom het aspect van het 'rechterlijk overgangsrecht" in rechterlijke uitspraken zo zelden aan de orde komt, is m.i. de omstandigheid dat die kwestie vrijwel nooit aan de orde wordt gesteld. Noch in de procedure, noch ook na afloop in de commentaren.

1.4 Het vinden van de juiste oplossing (rechtsregel) is in veel zaken die bij de hoogste rechter belanden vaak toch al lastig. Niet zelden wijzen doctrine, wet(sgeschiedenis), lagere rechtspraak en de intuïtief of beredeneerd als maatschappelijk meest wenselijk gepercipieerde oplossing niet duidelijk in één richting. Als dat het geval is voor het moment waarop de rechter zijn oordeel velt, dan geldt dat niet zelden a fortiori voor de daaraan voorafgaande periode. Het niet behoeven in te gaan op de vraag of het recht op een eerder gelegen moment wellicht "anders" was, is dan een uitkomst (zegen).

1.5 Maar dat neemt natuurlijk niet weg dat allerminst steeds vanzelf spreekt dat een heden geformuleerde rechtsregel moeiteloos op anterieure feiten kan worden toegepast.

1.6 Het EHRM heeft voor deze kwestie een gevleugelde uitdrukking: recht is "a living instrument". Dat is ongetwijfeld juist. Maar ligt het werkelijk zonder meer voor de hand dat de deelnemers aan het rechtsverkeer worden beoordeeld naar en afgerekend op de maatstaven van de zich ontwikkelende inzichten? Die vraag kan m.i. alleen dan volmondig bevestigend worden beantwoord wanneer de beoordeling van feitencomplexen geschiedt naar de inzichten die golden op het moment waarop zij plaatsvonden.

1.7 De enkele omstandigheid dat de inzichten veranderen en dat - als hoofdregel - de huidige inzichten de maatstaf vormen ter beoordeling van oude feitencomplexen illustreert m.i. dat het ideaalbeeld met enige regelmaat wordt verstoord.

1.8 Dat is, Snijders wijst daar in andere woorden terecht op, een universeel probleem. Het is tot op vrij grote hoogte zelfs onvermijdelijk. Maar het bestaat wel en het is ook een reëel probleem.

1.9 Het Hof heeft zich in een fraai en uitvoerig gemotiveerd arrest over de problematiek van (in feite) het rechterlijk overgangsrecht uitgelaten. Het eerste middel trekt daartegen ten strijde.

1.10 Aldus kwam het Hof niet toe aan een andere kwestie met een even explosieve lading: de subjectieve bekendheid van art. 3:310 BW. Ontdaan van alle franje gaat het daarbij in deze zaak in het bijzonder om de vraag of deze ook betrekking heeft op de juridische merites van de zaak. Anders gezegd: moet de benadeelde weten dat hij rechtens een vordering heeft?

1.11 Die vraag is in casu - en in zéér vele andere zaken - van uitermate groot gewicht. Desondanks heeft [verweerder] - die kennelijk in appèl door zijn WA-verzekeraar werd bijgestaan - verstek laten gaan. Blijkbaar zijn [verweerder] en zijn verzekeraar overtuigd van de goede afloop.

1.12 Ik neem thans slechts een voorschot op hetgeen onder 4 nader zal worden uitgewerkt. De verjaring is, praktisch gesproken, een van de weinige juridische instrumenten waarmee (te) vergaande consequenties van de (de facto) terugwerkende kracht van rechtspraak kan worden beteugeld. Het oprekken van de verjaring zal allicht maatschappelijk ontwrichtende gevolgen (kunnen) hebben.(4) Zo zou het - in het licht van de invulling die in de rechtspraak wordt gegeven aan de maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid(5) - geenszins denkbeeldig een (groot) deel van de advocatuur het faillissement in kunnen jagen. Ik vrees dat deze stelling geen holle retoriek is.

2. Feiten

2.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door de Rechtbank Maastricht in haar vonnis van 6 september 2001 in rov. 2.1-2.7 vastgestelde feiten. Ook het Hof 's-Hertogenbosch is daarvan uitgegaan in rov. 4.1 van zijn in cassatie bestreden arrest.

2.2 Bij besluit van 6 augustus 1982 heeft de directie van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor namens de bedrijfsvereniging voor de Overheidsdiensten (hierna: de bedrijfsvereniging) geweigerd om aan [eiser] met ingang van 31 augustus 1980 een uitkering ingevolge de AAW en de WAO toe te kennen omdat [eiser] niet gedurende 52 weken - de zogenaamde wachttijd - onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest en hij niet arbeidsongeschikt is bevonden per datum onderzoek (10 juni 1982).

2.3 Namens [eiser] is tegen dit besluit door [verweerder] beroep ingesteld bij de voormalige Raad van Beroep te Roermond. [Verweerder] is als raadsman van [eiser] opgetreden van augustus 1982 tot oktober 1983. De voormalige Raad van Beroep te Roermond heeft bij beschikking van 25 maart 1983 het beroep ongegrond verklaard. Namens [eiser] is tegen deze beschikking verzet aangetekend. Bij uitspraak van 9 september 1983 is het beroep ongegrond verklaard.

2.4 Tegen deze laatste uitspraak is namens [eiser] hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Volgens [eiser] is de bedrijfsvereniging tijdens de hoger beroepsprocedure naar aanleiding van een ingesteld medisch onderzoek teruggekomen op haar besluit en is hij alsnog met ingang van 1 juni 1980 arbeidsongeschikt beschouwd in de zin van genoemde sociale zekerheidswetgeving.

2.5 In mei 1987 heeft de bedrijfsvereniging de alsnog verschuldigde AAW/WAO (f 37.799,78) over de periode van juni 1980 tot en met mei 1987 aan [eiser] uitbetaald. In dat bedrag zat geen wettelijke rente begrepen.

2.6 Betaling van de bedrijfsvereniging van de wettelijke rente is volgens [eiser] niet te verkrijgen omdat de wettelijke rente ingevolge art. 1286 BW (oud) niet door [verweerder] aan de bedrijfsvereniging was aangezegd.

2.7 [Eiser] heeft vervolgens [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit gederfde wettelijke rente.(6) [Verweerder] heeft deze aansprakelijkheid ontkend.

3. Procesverloop

3.1.1 Op 4 augustus 2000 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. [Eiser] maakte aanspraak op vergoeding van de als gevolg van [verweerder]s beroepsfout gemiste wettelijke rente c.a. Na wijziging van eis bij cvr heeft [eiser] ter zake f 34.236,69 gevorderd.

3.1.2 Volgens de inleidende dagvaarding vond [eiser] "na ruim twee jaar procederen(7) (...) dat hij recht had op de wettelijke rente" (onder 9).

3.2 [Verweerder] heeft [eiser]s vordering weersproken. Hij stelde daartoe onder meer dat er geen sprake was van een beroepsfout van zijn kant en dat [eiser]s vordering was verjaard; de termijn zou na de uitbetaling van de hoofdsom zijn aangevangen. Volgens hem was het destijds ongebruikelijk om in soort zaken rente aan te zeggen (cva onder 20).

3.3 Naar aanleiding van het verjaringsverweer heeft [eiser] aangevoerd dat hij "pas bekend [is] geworden met de schade na het arrest van de Hoge Raad op 12 juni 1992 en met de aansprakelijke persoon pas na het arrest van de Hoge Raad op 17 oktober 1997. Derhalve begint de verjaringstermijn (...) pas ná 17 oktober 1997 te lopen" (cvr onder 16).

3.6 Het Hof heeft de vraag of [eiser]s vordering was verjaard in het midden gelaten. Het college richt zich op de vraag of sprake was van een beroepsfout van [verweerder]. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend, op de volgende gronden:

3.7 Op grond van dit een en ander heeft het Hof, met verbetering van gronden,(8) het vonnis waarvan beroep bij arrest van 29 april 2003 bekrachtigd.

3.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Namens [eiser] is het cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

4. Bespreking van de klachten is niet nodig; behandeling van het op verjaring gegronde verweer (de afwijzingsgrond in prima)

4.1 Tegen 's Hofs arrest zijn twee cassatiemiddelen aangevoerd. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel dat van een beroepsfout van [verweerder] geen sprake was.

4.2.1 Het tweede middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte [eiser]s grieven met betrekking tot de verjaringskwestie buiten bespreking heeft gelaten, nu immers wél sprake is van een beroepsfout van [verweerder], zoals in het eerste middel wordt betoogd.

4.2.2 Het tweede middel kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden omdat het klaagt over een niet gegeven beslissing en alzo valt buiten de in art. 79 RO genoemde cassatiegronden.

4.3 De onder 4.2.2 genoemde omstandigheid laat intussen onverlet dat het m.i. aangewezen is om eerst de verjaringskwestie - waarop de Rechtbank de zaak heeft afgedaan - te behandelen. Zou geen ander oordeel mogelijk zijn dan dat de vordering inderdaad is verjaard, dan mist [eiser] belang bij het eerste middel. Daarbij verdient aantekening dat [verweerder] in prima een beroep gedaan op verjaring heeft gedaan; hij heeft dat in hoger beroep herhaald. Van ambtshalve - en daarmee ontoelaatbare - toepassing van verjaring is daarom geen sprake.(9)

4.4 De wat onorthodoxe benadering die mij voor ogen staat, behoeft wellicht enige rechtvaardiging. Ik haast me haar te geven.

4.5 Onder 1 werd al geschetst dat beide kwesties die in deze zaak centraal staan potentieel zéér verstrekkende consequenties kunnen hebben. Het gaat, als die vergelijking geoorloofd is in de huidige tijd, om twee tikkende bommen. Het lijkt goed de gelegenheid te baat te nemen de potentieel meest krachtige onschadelijk te maken.

4.6 In het licht van de eigen en slechts voor één uitleg vatbare stellingen van [eiser] gaat hij liggen voor het anker dat de verjaring niet is voltooid omdat hij niet eerder dan (ongeveer) 1997 op de hoogte was van de juridische aansprakelijkheid (in de vorm van de aansprakelijke persoon). Dat valt hieruit af te leiden dat hij, naar hij heeft aangevoerd, reeds tijdens de procedure bij de sociale verzekeringsrechter (in het begin van de tachtiger jaren van de vorige eeuw) van oordeel was dat hij de wettelijke rente had moeten ontvangen (zie hierboven onder 3.1.2). De bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon koppelt hij aan twee arresten van Uw Raad van 1992 en 1997 (zie onder 3.3).

4.7 Het standpunt van [eiser] komt er dus op neer dat hij de subjectieve bekendheid mede betrekt op de juridische situatie. Voordat hij daarvan op de hoogte was, wist hij niet dat hij schade had en dat iemand (naar zijn mening [verweerder]) daarvoor aansprakelijk was.(10)

4.8 Aldus stelt [eiser] een buitengewoon netelige kwestie aan de orde.

4.9 Alvorens stil te staan bij de rechtspraak, literatuur en de voorzienbare maatschappelijke consequenties van de uiteenlopende opvattingen lijkt het goed dit standpunt nader te analyseren.

4.10 Op zich zelf kan moeilijk worden betwist dat, strikt genomen, geen sprake is van schade in de zin van afd. 6.1.10 BW wanneer er geen aansprakelijke persoon is.(11) Deze afdeling ziet immers, blijkens de titel, op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Het blijkt voorts uit - onder meer - de bewoordingen van art. 6:95 BW.

4.11 Wanneer iemand, door eigen schuld of als gevolg van pech, bijvoorbeeld van een trap valt, zal allicht sprake zijn van geldelijk nadeel. Betrokkene loopt letsel op, moet een arts consulteren, kan mogelijk enige tijd niet werken, terwijl ook kleding kan zijn gescheurd. Men kan dit geldelijk nadeel schade noemen, maar het is dat niet in de zin van afd. 6.1.10 BW.(12)

4.12 Tot het arrest Marbeth van Uitregt(13) was in het kader van vorderingen gebaseerd op het toenmalige art. 31 WVW een beroep op overmacht niet uitgesloten wanneer het ging om vorderingen van jeugdige slachtoffers. In sprekende gevallen was er mitsdien, in het licht van eerdere rechtspraak (het arrest Frank Holsteijn),(14) weinig grond voor de ouders om q.q. een vordering in te stellen voor door hun jeugdig kind als gevolg van een auto-ongeval opgelopen nadeel; de hypothetische benadeelde noem ik hierna K. In dergelijke gevallen was er, in een bepaalde optiek, (nog) geen aansprakelijke persoon, noch ook was er schade. Daaraan deed, zo zou men kunnen betogen, niet af dat het letsel bekend was en dat allicht ook de persoon die het teweeg had gebracht bekend was.

4.13 In het al genoemde arrest Marbeth van Uitregt schiet de Hoge Raad jeugdige slachtoffers verder te hulp.(15) De in dat arrest ontwikkelde regel wordt - dat mag bij onbevangen beschouwing opmerkelijk heten(16) - toegepast op feiten die voorvielen op een datum gelegen vóór het arrest Frank Holsteijn.(17)

4.14 Kan men nu zeggen dat door het arrest Marbeth van Uitregt schade is ontstaan bij K en dat eerst vanaf dat arrest de aansprakelijke persoon bekend is, ook wanneer de identiteit van de bestuurder al jaren bekend was? Ik zou menen dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Veeleer is het zo dat door dit arrest is komen vast te staan dat er - enigszins onbeholpen uitgedrukt - altijd al schade en daarmee een aansprakelijke persoon zijn geweest.(18) Alleen wisten we dat nog niet.

4.15 Naar ik meen onderscheidt de onderhavige casus zich niet (wezenlijk) van die welke hiervoor ten tonele werd gevoerd. Mijn antwoord is hetzelfde. Het wordt tijd dat nader uit te werken aan de hand van het beschikbare materiaal in rechtspraak en literatuur.

4.16 Ter beantwoording van de vraag of de vordering van [eiser] is verjaard, gaat het om de zogenaamde 'korte verjaringstermijn' van vijf jaar (art. 3:310 lid 1 BW).(19) Weliswaar bevat art. 3:310 lid 1 ook nog een lange termijn (van twintig jaar), maar in het licht van de onder 2 geschetste feiten is deze niet verstreken. Deze laatste termijn kan dan ook verder blijven rusten.

4.17 Dat art. 3:310 BW het onderhavige feitencomplex regeert, vloeit voort uit art. 73 Overgangswet NBW.

4.18 De verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan op de dag volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Ingevolge inmiddels bestendige rechtspraak van Uw Raad moet deze subjectief worden opgevat. Het gaat hierbij om "daadwerkelijke bekendheid."(20)(21) Het enkele vermoeden dat sprake zou kunnen zijn van schade is onvoldoende om van bekendheid van de schade te kunnen spreken.(22)

4.19 Opmerking verdient intussen dat deze subjectieve bekendheid in voorkomende gevallen wel voorshands mag worden afgeleid uit feiten en omstandigheden die haar plausibel maken.(23)

4.20.1 De Hoge Raad heeft de onder 4.18 verwoorde opvatting nader uitgewerkt in het bekende arrest Saelman.(24) Dat het gaat om een nadere uitwerking valt af te leiden uit de passage dat hij

"[t]egen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur(25) (...) thans tot het oordeel [komt] (....)" (rov. 3.4 in fine).(26)

4.20.2 Inhoudelijk voegt het arrest de volgende regel toe:

"[...] dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in stellen."(27)

4.20.3 Uit de verdere uitwerking valt af te leiden dat het aankomt op de vraag of de benadeelde "voldoende zekerheid" heeft; absolute zekerheid is niet vereist.(28)

4.21 In zijn conclusie voor het arrest Meissner/Bloemsma(29) leidt mijn ambtgenoot Keus uit de onder 4.20.2 geciteerde regel af dat niet bedoeld is

"dat de gelaedeerde tot in detail met de schadeoorzaak bekend moet zijn, vooraleer de verjaringstermijn kan gaan lopen. (...) evenmin dat de verjaringstermijn eerst begint te lopen, als de gelaedeerde "er geheel klaar voor is" zijn rechten geldend te maken. Het kan niet zo zijn dat de gelaedeerde, bijvoorbeeld door nader onderzoek naar de door hem ondervonden schade uit te stellen, zou kunnen beletten dat de verjaringstermijn aanvangt" (2.11).

4.22 De onderhavige procedure wijkt af van de eerdere door Uw Raad beslechte zaken. Anders dan in die zaken en anders ook dan in de zaak Saelman is de oorzaak van het niet eerder instellen van de rechtsvordering niet een gebrek aan kennis over de relevante feiten, maar gebrek aan kennis over het relevante recht. De vraag rijst dan of beide gevallen over een kam moeten worden geschoren.

4.23 Zoals bekend beantwoord ik die vraag ontkennend.(30)

4.24 Ook het arrest Van Hout/Staat(31) biedt enige steun voor de opvatting dat de subjectieve bekendheid niet betekent dat de benadeelde daadwerkelijk van zijn juridische positie op de hoogte moet zijn. In dat arrest was - kort gezegd - aan de orde of een vordering tegen de Staat had kunnen worden ingesteld voordat uit een arrest van het EHRM bleek dat de procedure bij het CBB niet voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM. Die vraag beantwoordde Uw Raad bevestigend.(32)

4.25 Noch de bewoordingen, noch ook de strekking van de hiervoor besproken arresten dwingen tot bevestigende beantwoording van de onder 4.22 geformuleerde vraag. Dat ligt ook voor de hand nu die vraag daarin niet expliciet aan de orde werd gesteld, terwijl alle zaken op andere grond konden worden afgedaan en daadwerkelijk zijn afgehandeld.

4.26.1 Ook Smeehuijzen, toch een fervent pleitbezorger van de in het Saelman-arrest ingezette koers(33), heeft op het punt van gebrekkige rechtskennis zijn twijfels aan de subjectieve uitleg van art. 3:310 lid 1 BW. Hij acht de letterlijke interpretatie van het criterium 'daadwerkelijk in staat om' moeilijk te omzeilen: wie niet weet dat hij een recht heeft, kan het immers niet 'daadwerkelijk' in rechte geldend maken. Deze redenering gaat hem evenwel een stap te ver. Een ieder wordt geacht het recht te kennen. Het rechtsleven zou welhaast onmogelijk worden gemaakt als die fictie zou worden losgelaten, aldus Smeehuijzen.(34) Ook Van Dijk meent dat de bekendheid niet ziet op de juridische kant van de zaak.(35)

4.26.2 Hartlief is in dit opzicht enigszins ambivalent. Hij acht het "op zijn minst twijfelachtig" of bekendheid met de juridische aanspraak moet bestaan, maar voegt daaraan toe dat "ook hier niet aan een zekere mate van objectivering ("een ieder wordt geacht de wet te kennen") [valt te ontkomen] als men (...) rechtsongelijkheid wil voorkomen en serieuze inhoud wil geven aan de korte verjaringstermijn (...)".(36) Wat deze opvatting in concrete gevallen betekent, is mij niet goed duidelijk.

4.27 Dat laatste neemt niet weg dat Hartlief op zich een serieus punt aankaart. Inderdaad kan het buiten beschouwing laten van bekendheid met de juridische situatie ertoe leiden dat een vordering verjaart voordat de benadeelde wist dat hij iemand aansprakelijk kon stellen.

4.28 Die situatie springt het meest in het oog bij beroepsfouten van advocaten. Wanneer een cliënt constateert dat hij "zijn zaak" verloren heeft, betekent dat nog niet dat de advocaat hem verkeerd heeft behandeld en dat de afloop bij een betere behandeling anders zou zijn geweest. De vraag of de benadeelde bekend is met zijn schade en of er een aansprakelijke persoon is, zal in dergelijke situaties veelal louter afhangen van een juist juridisch inzicht. De doorsnee justitiabele heeft dat niet. Aldus kan het, uitgaande van de hiervoor bepleite benadering, inderdaad gebeuren dat een vordering verjaart voordat de benadeelde van haar bestaan wist. Ik wil best toegeven dat zulks niet aanstonds aantrekkelijk is.

4.29.1 Maar het alternatief is veel bedenkelijker. Ik stel hierbij voorop dat ons rechtsstelsel - en vermoedelijk ieder in onze ogen beschaafd rechtsstelsel - noodgedwongen uitgaat van de fictie dat ieder wordt geacht de wet te kennen. Laat men die fictie los, dan ontstaat chaos.

4.29.2 Ter voorkoming daarvan worden deelnemers aan het rechtsverkeer beoordeeld naar en afgerekend op allerlei rechtsregels waarvan zij in het geheel geen weet hebben. Zij kunnen op die grond aansprakelijk zijn, worden geconfronteerd met belastingaanslagen, partij zijn geworden bij overeenkomsten terwijl zij meenden "nog niets getekend te hebben"; aldus kunnen zij financieel te gronde worden gericht. Gedacht kan ook worden aan - in elk geval - overtredingen; men kan dergelijke strafbare feiten hebben begaan zonder het bestaan daarvan zelfs maar te vermoeden. Dat is de prijs die deelnemers van de samenleving moeten betalen ter voorkoming van chaos.

4.29.3 In dit verband verdient nog aantekening dat een beroep op rechtsdwaling wordt vrijwel nooit gehonoreerd.(37)

4.30.1 Waarom zou het nu zo (moeten) zijn dat een benadeelde ineens te hulp wordt geschoten wanneer hij het recht niet kende? Dat is op zich al niet goed in te zien.

4.30.2 Nog eens te minder wanneer wordt bedacht dat zijn aanspraak zeer wel kan bestaan jegens een aansprakelijke persoon die niet wist dat hij aansprakelijk was omdat hij het recht evenmin kende. Of jegens iemand die, naar de inzichten ten tijde van zijn handelen of nalaten, ook niet aansprakelijk was, maar dat eerst wordt door de evolutie in de rechtspraak die - honi soit qui mal y pense - nu eenmaal wegens "de hoofdregel van de terugwerkende kracht" zijn schaduwen achteruit werpt.(38)

4.31 Volgens de Rechtbank is de verjaringstermijn begonnen te lopen in 1987. De uitkering werd toen aan [eiser] betaald, maar in deze nabetaling was geen vergoeding van wettelijke rente begrepen. Aldus was [eiser] toen bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. In het licht van het voorafgaande kan thans worden gezegd dat dit oordeel juist is. Haar vonnis is terecht bekrachtigd. Bespreking van het eerste middel is daarom niet noodzakelijk.

4.32 Voor het geval Uw Raad nog niet ten volle overtuigd mocht zijn, lijkt goed stil te staan bij de mogelijke consequenties van een tegengestelde opvatting. Deze kunnen m.i. treffend worden geïllustreerd aan de hand van de omstreden wettelijke rente-arresten.(39)

4.33 Het eerste arrest ging over de aansprakelijkheid van advocaten in verband met een - naar de maatstaven van het oude recht - volgens de Hoge Raad onjuiste rente-aanzegging. Het is forse kritiek ten deel gevallen.(40) In zijn NJ-noot formuleert Vranken het aldus:

"Het onderhavige arrest heeft veel beroering gewekt en is ongemeen scherp bekritiseerd. C.E. du Perron vindt het (enige?) positieve aan het arrest dat we blij kunnen zijn dat het naar huidig recht niet meer geldt (...). H.A. Bouman spreekt in Verkeersrecht (...) van "De ivoren raadkamer" van de Hoge Raad en vraagt zich af of er nog wel voldoende praktizijns tot raadsheer in de Hoge Raad worden geroepen. D. Wachter bespeurt in het arrest de introductie van een beroepsaansprakelijkheid met terugwerkende kracht (...). Verzekeraars zijn bezig hun positie te bepalen."(41)

4.34 Was het arrest dan zo merkwaardig? Dat nu niet. Het was, zo schrijft Vranken, in overeenstemming met de wetsgeschiedenis.(42) Maar hij plaatst daarbij wel de kanttekening dat het niet nodig was geweest zich zo met huid en haar neer te leggen bij 's wetgevers bedoeling.(43)

4.35.1 Du Perron heeft, naar aanleiding van het arrest, betoogd dat de praktijk nu eenmaal anders was dan de leer:

"Aannemelijk is dat geen enkele advocaat stelselmatig (ten minste jaarlijks) renteaanzeggingen heeft doen uitgaan op de wijze die de Hoge Raad thans voorschrijft.(44) Om deze hypothese op de proef te stellen, loof ik hierbij een fles champagne uit voor de advocaat of oud-advocaat die naar eer en geweten durft te verklaren dat hij of zij het in zijn praktijk wel zo deed. (...) Oud-advocaten die thans zitting hebben in de civiele kamer van de Hoge Raad, zijn uitdrukkelijk niet van deelname uitgesloten."(45)

Bij mijn weten heeft niemand zich gemeld.

4.35.2 Zou men aannemen dat de subjectieve verjaring mede ziet op een juist inzicht in de juridische aansprakelijkheid, dan werpt dit arrest nog tot maximaal 2012(46) zijn schaduwen vooruit. Niet alleen voor benadeelden die rente tekort gekomen zijn, maar ook voor laedentes die er door hun advocaat niet op zijn gewezen dat er geen grond bestond op basis van een gebruikelijke - maar volgens de Hoge Raad foutieve - wijze van renteaanzegging tot rentebetalingen over te gaan. Gezien de bedragen die daarbij ongetwijfeld op het spel staan - gesteld dat betrokkenen vóór 2012 uit hun slaap ontwaken - is dat geen bijster aanlokkelijk perspectief.

4.36.1 Maar het gaat natuurlijk niet alleen om dit soort zaken. De rechtspraak is voortdurend en onvermijdelijk in ontwikkeling. Alleen al gezien de - in mijn ogen - nogal strenge wijze waarop invulling wordt gegeven aan beroepsaansprakelijkheid(47) staat er veel meer op het spel.

4.36.2 Beroepsbeoefenaren lopen gedurende twintig jaar het risico doelwit te worden van claims. Ten dele zal het daarbij gaan om claims op basis van nieuwe inzichten in de rechtspraak. De financiële gevolgen daarvan zijn moeilijk te overzien. Voor een deel zullen zij de schade niet kunnen afwentelen op verzekeraars. Beroepsaansprakelijkheid wordt immers veelal verzekerd op claims made-basis.(48) Geheel ongewis is of verzekeraars bereid zijn dit soort risico's te blijven dekken. Zelfs als dat wel het geval zou zijn, dan brengt dat mee dat beroepsbeoefenaren die ermee stoppen (of hun nabestaanden) gehouden zijn, zo mogelijk, gedurende twintig jaar de verzekering voort te zetten.

4.36.3 Volledigheidshalve stip ik in dit verband aan dat er op het stuk van verzekeringsdekkingen de laatste jaren nogal wat is veranderd. Toen de huidige verjaringsregeling werd ontworpen kon er - kort gezegd - van worden uitgegaan dat dekking bestond voor aansprakelijkheid die verband hield met in het verleden voorgevallen feiten. Sinds de introductie op ruime schaal van claims made-dekkingen is dat beeld verstoord.(49) Mij dunkt dat daarmee bij de interpretatie van art. 3:310 BW rekening mag worden gehouden.

4.37 Het probleem is intussen allerminst beperkt tot beroepsaansprakelijkheid. Iedere vorm van aansprakelijkheid wordt erdoor beroerd. Daarvoor geldt het voorafgaande mutatis mutandis. Heel in het bijzonder bij long tailschades kan dat te zijner tijd nachtmerries veroorzaken.(50)

4.38 In de meeste gevallen is er ten minste nog het vangnet van de lange verjaringstermijn. Ook dat vangnet ontbreekt bij schade als bedoeld in art. 3:310 lid 5 BW. Zeker wanneer wordt uitgegaan van de hierboven geciteerde opvatting van Snijders - die internationaal betrekkelijk gemeengoed is - betekent zulks dat deze categorie benadeelden ten eeuwigen dage zouden kunnen profiteren van vernieuwingen in de rechtspraak.

4.39 Geheel conform de trend van de rechtspraak van de afgelopen tijd heeft ook de billijkheid een preponderante plaats gekregen in het verjaringsdenken.(51) Billijkheid werkt evenwel zelden een kant op. Het is ook een eis van billijkheid dat de belangen van slachtoffers niet zonder meer en steeds zegevieren ten koste van soms even gerechtvaardigde - in voorkomende gevallen zelfs klemmender - belangen van laedentes.(52)

4.40 Mijn onheilstocht langs de gevolgen van het omarmen van de door [eiser] bepleite benadering sluit ik af door terug te keren naar kwesties als de onderhavige. [eiser] heeft onderkend dat het niet meer mogelijk was alsnog aan te kloppen bij de bedrijfsvereniging. Weliswaar was te haren opzichte het al genoemde verjaringswetje van 1924, Stb. 482 niet van toepassing en gold dus het regime van art. 3:310 BW(53), maar de rente was niet aangezegd. Bedrijfsvereningen ontspringen in dit soort gevallen dus de dans. De rekeningen komen dan terecht bij de advocaten, indien deze aansprakelijk zouden zijn. De vraag of zij dat zijn, laat ik uitdrukkelijk rusten. Dat is misschien maar beter ook.

4.41 Wanneer men aanneemt - zoals ik om alle hierboven genoemde redenen dus niet doe - dat subjectieve bekendheid van de benadeelde met zijn juridische positie vereist is, ligt m.i. niet voor de hand aan te sluiten bij (de publicatie van) rechterlijke uitspraken. Een doorsnee justitiabele (en veel juristen) lezen deze nu eenmaal niet. Dan zouden vorderingen tegen bedrijfsverenigingen (en zo vele andere instellingen) uit de tachtiger jaren van de vorige eeuw in talloos veel gevallen nog niet zijn verjaard. Inde lacrimae.

4.42 Op grond van al het bovenstaande is de conclusie m.i. onvermijdelijk dat de vordering van [eiser] is verjaard. De uitkomst waartoe het Hof is gekomen is dan ook juist.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal