Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2004, AR2773, C03/232HR

Zaaknr: C03/232HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 24 september 2004

Knorhof B.V.,

eiseres tot cassatie

De Gemeente Buren,

verweerster in cassatie

1) In het in cassatie bestreden arrest vindt men in rov. 3 sub a - o een uitvoerig feitenoverzicht. Ik veroorloof mij daarnaar te verwijzen. In cassatie zijn de genoemde feiten niet alle (meer) relevant. Voor de beoordeling in cassatie gaat het in essentie hierom:

- de eiseres tot cassatie, Knorhof, heeft sedert 1996 een (revisie)vergunning krachtens de Wet Milieubeheer (Wm) (1) voor, kort gezegd, een varkensmestersbedrijf in Kerk Avezaath, en dus op het grondgebied van de Gemeente die als verweerster in cassatie optreedt.

- Knorhof heeft van begin af aan op een aantal punten in strijd gehandeld met de verleende vergunning, door in ruimtes die daarvoor naar luid van de vergunning niet bestemd waren varkens te houden en door ook overigens méér varkens te houden dan was "vergund". Naar aanleiding van bezwaren van de Gemeente heeft Knorhof een nadere vergunning gevraagd die overeenstemde met het gebruik dat zij van de bedrijfsruimten maakte; maar bij besluit van 27 april 1999 is - door de Gemeente - (weer) een vergunning verleend die slechts beperkter gebruik toeliet dan Knorhof in feite van de bedrijfsruimten maakte.

- Wegens overtreding van de voorwaarden van de vergunning van 27 april 1999 heeft de Gemeente op 15 februari 2000 een last tot ongedaanmaking van de overtredingen uitgevaardigd, waaraan een dwangsomsanctie werd verbonden. Enige tijd later - naar in de rede ligt: omdat de overtreding van de vergunningsvoorwaarden voortduurde - heeft de Gemeente ook besloten tot toepassing van bestuursdwang (met intrekking van de dwangsombeschikking van 15 februari 2000 "voor de toekomst"); en vervolgens aan dit besluit uitvoering gegeven. Knorhof heeft zowel tegen de (dwangsom)beschikking van 15 februari 2000 als tegen het besluit tot toepassing van bestuursdwang administratief bezwaar en beroep aangewend, maar zonder succes.

- op 5 september 2001 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS) het besluit tot verlening van de vergunning van 27 april 1999 vernietigd wegens, kort gezegd, motiveringsgebreken. Daarna heeft de Gemeente op 11 juni 2002 opnieuw vergunning verleend, met restricties die niet relevant afweken van die van de vergunning van 27 april 1999. Beroep tegen dit besluit is nog hangende.

3) Het door Knorhof gedane verzet werd zowel door de rechtbank als, in het thans in cassatie bestreden arrest, door het hof van de hand gewezen. Beide instanties oordeelden dus dat het antwoord op de aan het slot van de vorige alinea omschreven vraag luidt: nee.

Het namens Knorhof tijdig en regelmatig ingestelde cassatieberoep strekt ertoe, deze vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Van de kant van de Gemeente is geconcludeerd tot verwerping. De standpunten van partijen zijn schriftelijk toegelicht, en er is namens Knorhof gerepliceerd.

Inleidende opmerking

5) Art. 8:72 lid 2 AWB brengt tot uitdrukking dat vernietiging van een besluit van "het bestuur" door de bestuursrechter, vernietiging van de rechtsgevolgen van het besluit met zich meebrengt (de bepaling voorziet daarnaast in de mogelijkheid van partiële vernietiging, en art. 8:72 lid 3 AWB geeft aan dat de bestuursrechter aanleiding kan zien om van het uitgangspunt af te wijken).

Daarmee kiest de AWB voor een uitgangspunt dat aansluit bij wat ook elders in de rechtsleer geldt: in het civiele recht wordt bijvoorbeeld aangenomen dat nietigheid (niets anders) is, dan dat de met de door nietigheid getroffen rechtshandeling verbonden rechtsgevolgen niet intreden(5); en in het civiele recht geldt eveneens het uit art. 8:72 lid 2 AWB blijkende gevolg, dat vernietiging "terugwerkt" tot het tijdstip waarop overigens de rechtsgevolgen van het nietige rechtsfeit zouden zijn ontstaan(6).

6) Intussen is het feit dat door vernietiging de rechtsgevolgen van een rechtshandeling komen te vervallen/blijken niet te hebben bestaan, niet het enige (rechts)gevolg dat gewoonlijk met vernietiging gepaard gaat(7).

In de eerste plaats kan het zo zijn dat aan de door nietigheid getroffen rechtshandeling toch verder gevolg is gegeven. Dan is de vraag wat er met zo'n gevolg moet gebeuren. Terugdraaien ligt natuurlijk voor de hand. Dat is dan ook de eerste oplossing waarvoor in het civiele recht wordt gekozen: waar gevolgen ongedaan kunnen worden gemaakt, bestaat er gewoonlijk een verplichting om die ongedaanmaking te bewerkstelligen. Soms gaat het om gevolgen die niet (of niet dan met groot bezwaar) ongedaan gemaakt kunnen worden. Dan kan, naar bevind van zaken, voor andere vormen van billijk redres worden gekozen (art. 3:53 lid 2 BW)(8).

8) Terwijl art. 8:72 lid 2 AWB buiten twijfel stelt dat het bestuursrecht het uitgangspunt dat ook in het civielrechtelijke denken over nietigheid wordt aanvaard - namelijk: het uitgangspunt van terugwerkende kracht, en daarmee: het ontberen van rechtsgevolg -, met het civiele recht gemeen heeft, ontbreken er bestuursrechtelijke bepalingen die expliciet voorzien in de verdere uitwerking, zoals die in het civiele recht aan dit uitgangspunt wordt gegeven(10).

Men kan zich daarom afvragen of in het bestuursrecht - bewust - ruimte is gelaten voor een andere uitwerking, dan wel of de civielrechtelijke uitwerking hier van overeenkomstige toepassing is, of minstgenomen: als richtsnoer mag dienen.

10) Hiervóór heb ik kort melding gemaakt van de algemene regels van burgerlijk recht voor het geval van nietigheid (inclusief: ingeroepen vernietigbaarheid) van een rechtshandeling.

Voor het geval dat in deze zaak aan de orde is, valt in de civielrechtelijke rechtsleer intussen daarnaast nog een specifieke regel aan te wijzen, die toepassing vindt wanneer handhavings- dan wel conservatoire maatregelen hebben plaatsgevonden op basis van een achteraf ondeugdelijk blijkende titel. (De hier bedoelde regel vindt dus ook toepassing wanneer de titel waarop voorlopige maatregelen worden gebaseerd later wordt vernietigd, maar niet alleen dan. Hij doet ook opgeld in (veel) andere gevallen waarin de titel niet blijkt te bestaan of om andere redenen geen stand blijkt te houden. Hij bestrijkt dus een terrein dat het geval van een achteraf vernietigde titel omvat, maar ook een reeks van andere gevallen.)

12) Voor dit probleem kent het burgerlijk (proces)recht een genuanceerd systeem van oplossingen. Kort gezegd houden die in de eerste plaats in, dat de houder van een titel in verschillende vormen middelen kan aanwenden die, vooruitlopend op de "goede afloop", het effectueren van de titel verwezenlijken of verzekeren - maar dat, in de tweede plaats, als uitgangspunt geldt dat de betrokkene die die middelen toepast dat doet op eigen risico, en dus aansprakelijk is wanneer tenslotte blijkt dat de titel die hij aan zijn acties ten grondslag legde, niet deugt(13).

Dat komt er dus op neer dat, voorzover er faciliteiten worden geboden om een nog niet definitieve titel kracht bij te zetten, de uiteindelijk aan het licht tredende ondeugdelijkheid van de titel "terug werkt", in die zin dat degeen die zulke faciliteiten heeft aangewend gewoonlijk aansprakelijk wordt gehouden voor de gevolgen daarvan (en dus in beginsel verplicht is, die gevolgen ongedaan te maken).

Dat is dan het geval, zowel bij voor voorlopige tenuitvoerlegging vatbare titels, als bij de verschillende vormen van conservatoire maatregel die het burgerlijke procesrecht beschikbaar stelt(14).

13) Op het civielrechtelijke uitgangspunt: effectueren van voorlopige of conservatoire maatregelen geschiedt voor eigen risico, bestaan overigens uitzonderingen en nuanceringen (zoals ook in voetnoot 14 al aangestipt). De uitzondering die het meest in het oog loopt bestaat in de regel dat wie een in kort geding gewezen vonnis niet naleeft, de daarop gestelde sancties - in het bijzonder: dwangsommen - verbeurt, ook als later "ten gronde" blijkt dat de titel waarop de veroordeling in kort geding gebaseerd werd, niet deugt(15).

Deze uitzondering betreft (alleen) het geval dat de veroordeling in kort geding zelf niet, of niet met succes wordt aangevochten (en dus in stand blijft), maar de zaak "ten gronde" tot een andere uitkomst leidt. Als een in kort geding gewezen vonnis (bijna altijd uitvoerbaar "bij voorraad") later wordt vernietigd, geldt de "gewone" regel dat alle gevolgen van het vonnis ongedaan gemaakt (moeten) worden, en dat dus ook de grondslag voor eventueel verbeurde sancties weg valt.

17) Gezien de mate van aandacht die dit probleem in andere rechtsgebieden heeft gekregen en het evidente praktische belang ervan, kan het misschien verbazen dat het bestuursrecht maar betrekkelijk weinig bronnen daarover te zien geeft(17); en dat de AbRvS nog onlangs vaststelde dat het (probleem) bij de vaststelling van nog tamelijk recente wetgeving in het kader van de Wm, door de wetgever niet (of: voor een belangrijk deel niet) onder ogen is gezien(18).

Het ligt intussen om méér dan een reden voor de hand om ook voor het bestuursrecht het uitgangspunt te kiezen, dat blijkens de alinea's 10 - 16 hiervóór ook in andere rechtsgebieden voorop blijkt te staan: wie handelt op basis van een nog niet onherroepelijk vaststaande titel doet dat op eigen risico en is - althans binnen de grenzen van redelijkheid - verplicht om te staan voor de gevolgen van zijn handelen.

23) Civielrechtelijk geldt dat wie een titel - bijvoorbeeld een rechterlijk verbod - voorlopig executeert, voor de gevolgen aansprakelijk is als de titel later als onjuist wordt aangemerkt. Dat belet, als gezegd, niet dat dergelijke titels met grote regelmaat worden geëxecuteerd of dat anderszins op de definitieve uitkomst wordt vooruitgelopen (bijvoorbeeld: met conservatoire maatregelen).

De partij tegen wie een dergelijke titel ten uitvoer wordt gelegd kán er dan op speculeren dat de titel tenslotte ondeugdelijk zal worden bevonden, en het verbod (stel dat het om een verbod gaat) naast zich neerleggen. Ook dat doet de betrokkene dan op eigen risico: blijkt de titel tenslotte wèl gegrond (en dat is, naar wij mogen hopen, de regel eerder dan de uitzondering), dan wordt, bijvoorbeeld, de aansprakelijkheid voor verbeurde dwangsommen onherroepelijk.

24) Dát is wat in de in alinea's 21 en 22 hiervóór bestreden opvatting wordt miskend: handhaving van besluiten vóórdat die onherroepelijk vaststaan is heel goed mogelijk, maar plaatst de betrokkenen aan weerszijden voor risico's: de "executant" loopt het risico van aansprakelijkheid voor de gevolgen van "terugwerkende kracht" als zijn titel ondeugdelijk blijkt; en de "geëxecuteerde" staat voor het (alleszins effectieve, althans: "afschrikwekkende") risico van het verbeuren van sancties als hij zich non-coöperatief opstelt, en als hij aan het eind op het verkeerde paard blijkt te hebben gewed.

Niet alleen beantwoordt dit systeem aan wat zich als elementaire logica opdringt, het is ook effectief én gebalanceerd - en mede daarom, zoals al gezegd, in zijn uitkomsten in de regel billijk.

29) Het is een legitieme vraag of het feit dat de overheid bij de handhaving van voorschriften zoals in deze zaak aan de orde, niet vrij is in haar handelen maar een "in-principe" verplichting heeft om inderdaad handhavend op te treden(24), de te maken afweging (doorslaggevend) beïnvloedt. Door dit gegeven is de overheid immers niet vrij in de beoordeling of zij het risico wil lopen dat het "vooruitlopen" op een nog niet definitief vaststaande rechtsverhouding in de hierboven verdedigde rechtsleer inhoudt. De overheid die een verplichting tot handhaven heeft, moet zich aan de risico's blootstellen die daaraan inherent zijn - terwijl de wederpartij, in de hiervóór beschreven situaties, een ruime bewegingsmarge heeft waarin die zich met veel, of juist met minimaal weinig risico kan opstellen.

Daarnaast kan men zich afvragen of het feit dat de overheid in dit verband - althans gewoonlijk - ter behartiging van het algemeen belang optreedt, en dus niet (slechts) de "eigen", private belangen in zijn beoordeling heeft te betrekken, de balans naar de andere kant doet doorslaan(25).

31) Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen kom ik ertoe te stellen, dat men zich bij de beoordeling van de gevolgen van vernietiging van een besluit niet moet blindstaren op de in art. 8:72 lid 2 AWB gegeven regel. Die gevolgen staan of vallen niet met (beantwoording van) de vraag of een bepaald gegeven als "rechtsgevolg" van het vernietigde besluit kan worden gekwalificeerd (al geldt het omgekeerde wel: wat als rechtsgevolg van een besluit geldt, deelt ingevolge de regel van art. 8:72 lid 2 AWB eo ipso in de nietigheid die het besluit zelf treft).

Voor de beoordeling van de gevolgen van vernietiging is immers ook van belang of er ten aanzien van wat in het verlengde van een besluit is gebeurd, verplichtingen tot ongedaanmaking zijn ontstaan én of er misschien aansprakelijkheid bestaat, hetzij uit hoofde van de oorzaken die tot de vernietiging van het besluit hebben geleid, hetzij uit hoofde van de regels van risicoverdeling die in de alinea's 7 - 16 hiervóór werden onderzocht. Zoals hiervóór verdedigd, staan deze verplichtingen er - althans in een geval als hier te beoordelen - aan in de weg, dat datgene wat als gevolg van een vernietigd besluit is gedaan of gebeurd, "zo maar" in stand kan blijven(26).

33) De Hoge Raad moet echter wèl met andere factoren rekening houden, waaronder tenminste één factor van een zeer aanzienlijk gewicht. Ik bedoel dan het oordeel dat de AbRvS inmiddels over (ongeveer) dezelfde vraag heeft gegeven in AbRvS 19 juni 2002, AB 2002, 266 m.nt. MPJ.

Het ging in die zaak om het besluit tot het toepassen van bestuursdwang tussen de partijen die ook in deze zaak tegenover elkaar staan, het besluit waarnaar ik in alinea 1 (derde "gedachtestreepje") hiervóór heb verwezen.

35) De essentie van het oordeel van de AbRvS hierover is te vinden in de navolgende passage uit rov. 2.2.3 van de beslissing:

"Bij de vernietiging van een besluit door de rechter worden de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in beginsel ongedaan gemaakt met terugwerkende kracht tot het tijdstip waarop het besluit werd genomen. Het besluit tot het opleggen van bestuursdwang is echter niet aan te merken als rechtsgevolg van het onderliggende besluit, zodat het niet in aanmerking komt voor vernietiging op de enkele grond dat de onderliggende vergunning inmiddels is vernietigd.

Ten tijde van het nemen van het besluit tot het opleggen van bestuursdwang was de milieuvergunning rechtsgeldig in werking, waaruit voortvloeit dat de voorschriften die aan deze vergunning waren verbonden, op dat moment dienden te worden nageleefd. Daar komt in dit geval nog bij dat ook na de vernietiging van de revisievergunning geen varkens mochten worden gehouden in de hier van belang zijnde afdeling.

De beroepsgrond moet worden verworpen."

37) Ik denk dat de beslissing van de AbRvS niet zo absoluut mag worden begrepen.

De AbRvS stond voor de vraag of het handhavingsbesluit (dat was dus het tweede handhavingsbesluit, waarin bestuursdwang werd aangezegd) voor vernietiging in aanmerking kwam - een vraag die, ook blijkens het hiervóór besprokene, niet zonder meer samenvalt met de vraag, inhoeverre aan de met een besluit verbonden (verdere) gevolgen nog onverkort kan worden vastgehouden, nadat de rechtsverhouding van de betrokkenen in relevante mate is gewijzigd.

38) De minder verstrekkende vraag die haar was voorgelegd, heeft de AbRvS beantwoord in die zin dat, nu voor het aangevochten besluit ten tijde van het nemen daarvan deugdelijke gronden bestonden (en ten overvloede: nu de verplichting waarop het besluit gericht was, door de vernietiging van de revisievergunning niet kwam te vervallen), er géén grond voor vernietiging was (mede gegeven het feit dat een handhavingsbesluit niet als "rechtsgevolg" kan gelden van het besluit waarvan handhaving wordt beoogd).

Die benadering kan ook in de door mij verdedigde opvatting alleszins worden gebillijkt. Men komt pas in de verleiding daar anders over te denken, als men aan deze beslissing ook de consequentie wil verbinden dat géén van de gevolgen van het handhavingsbesluit door de vernietiging van de "onderliggende" beslissing wordt aangetast - maar zoals ik al aangaf, meen ik dat die consequentie niet in het oordeel van de AbRvS besloten ligt.

43) Ter afronding van deze beschouwingen nog twee opmerkingen:

ten eerste: namens Knorhof is verdedigd dat er een discrepantie zou bestaan tussen de rechtspraak van de AbRvS zoals blijkend uit de in AB 2002, 266 gepubliceerde beslissing, en de jurisprudentie van (de Strafkamer van) de Hoge Raad, zoals onder meer blijkend uit het arrest van de Hoge Raad in de tegen Knorhof aangespannen strafvervolging terzake van - alweer - overtreding van de voorwaarden van de vergunning van 27 april 1999(30).

Die discrepantie zie ik niet. Waarom dat zo is, is helder uiteengezet in de conclusie van A-G Wortel vóór het zo-even bedoelde arrest (zie nrs. 11 en 12 van die conclusie). Ik sluit mij daar bij aan.

45) Zowel de strafzaak (zie de subsidiaire tenlastelegging) als de beslissing van de AbRvS uit AB 2002, 266, laten dan ook blijken dat gezocht is - deels met succes - naar alternatieve wegen om Knorhof voor haar opstelling ter verantwoording te roepen (de overweging aan het slot van rov. 4.7 van het bestreden arrest houdt een verwijzing daarnaar in).

In deze zaak gaat het om een dwangsombeschikking; en in deze zaak is het hof er klaarblijkelijk van uit gegaan dat die beschikking gericht was - enkel - op naleving van de voorwaarden, verbonden aan de vergunning van 27 april 1999 (die dus intussen vernietigd was).

Het ligt in de rede dat aan dwangsombeschikkingen alleen aanspraken op dwangsommen kunnen worden ontleend, voorzover de in de beschikking aangewezen last onmiskenbaar is overtreden - dus niet, bijvoorbeeld, wanneer de in de beschikking aangeduide verplichting niet is geschonden, maar een andere verplichting van (min of meer) overeenkomstige strekking wèl(33). De nogal ingrijpende sanctie van de dwangsom verdraagt zich niet met een "vrije" uitleg van de opgelegde last, zoals dat in het voorbeeld aan het slot van de vorige volzin zou gebeuren.

46) Of de dwangsombeschikking die in deze zaak centraal staat inderdaad een zo beperkte strekking heeft als het hof in het bestreden arrest daaraan lijkt te hebben gegeven, lijkt mij intussen geen punt van discussie meer (zie daarover alinea 48 hierna, en de kanttekening in alinea 53). In elk geval heeft het hof in de gronden voor de verwerping van het verzet van Knorhof deze beperkte lezing (ongeveer aldus, dat de beschikking (alleen) zag op naleving van de vergunningsvoorwaarden) tot uitgangspunt genomen.

Bij die stand van zaken leiden de hiervóór verdedigde gedachten er inderdaad toe, dat het nietig blijken van de vergunning een rechtstoestand in het leven roept die niet te rijmen valt met een voortbestaan van de aanspraak op dwangsommen die verbeurd zouden zijn wegens het niet naleven van de vergunningsvoorwaarden, althans: een rechtststand die er aan in de weg staat dat die aanspraak alsnog geldend wordt gemaakt; en dat de tegengestelde uitkomst die uit het arrest van het hof blijkt dus op een verkeerde rechtsopvatting moet berusten.

47) Deze bespreking kan kort zijn, omdat uit het voorafgaande al volgt hoe ik over het middel denk:

- onderdelen 2 en 3 van het middel bestrijden ten principale het oordeel uit het bestreden arrest, voorzover dat erop neerkomt dat de handhavings(dwangsom)-beschikking een titel biedt voor de invordering van dwangsommen, ondanks het feit dat de vergunning op de handhaving waarvan de handhavingsbeschikking was gericht, daarna werd vernietigd. Dat oordeel lijkt mij inderdaad getuigen van een onjuiste rechtsopvatting (zoals ik eerder met aanzienlijk méér omhaal van woorden heb verdedigd); en in dat opzicht meen ik dus dat het middel slaagt.

- onderdeel 1 lijkt mij daarentegen ongegrond. Het berust op een te beperkte lezing van het bestreden arrest. O.a. blijkens (de overige beschouwingen uit) rov. 4.5 en 4.6 van dat arrest, heeft het hof wel degelijk de rechtsvraag die het voorgelegd kreeg in volle omvang beoordeeld, met inachtneming van alles wat namens Knorhof daartoe was aangevoerd.

- dat ik onderdeel 4 als ongegrond aanmerk, en waarom dat zo is, bleek al in alinea 43 hiervóór.

48) Ik ben er hiervóór van uit gegaan dat het hof zijn verwerping van het verzet van Knorhof geheel heeft gebaseerd op de premisse dat het dwangsombesluit waarop de Gemeente haar aanspraken laat rusten, er alléén toe strekte dat Knorhof de voorwaarden van de vernietigde vergunning moest respecteren(34). Zo had Knorhof de zaak ook voorgedragen: de verplichtingen waarop dwangsommen gesteld waren, waren (uitsluitend) de verplichtingen uit de later vernietigde vergunning.

Ik heb in de stukken geen betoog aangetroffen waarin namens de Gemeente een ruimere uitleg van de dwangsombeschikking wordt verdedigd(35). Ook in cassatie wordt van de kant van de Gemeente niet aangevoerd dat deze in de feitelijke instanties een verweer van deze strekking zou hebben ingebracht; wat mij sterkt in de gedachte, dat dat inderdaad niet gebeurd is.

49) Bij die stand van zaken zie ik niet dat er, wanneer vernietiging op de voet van (ongeveer) de hiervóór verdedigde gedachtegang zou volgen, er nog materie overblijft die in een geding na verwijzing zou moeten (of zelfs maar kunnen) worden beoordeeld. Wanneer men de dwangsombeschikking zo uitlegt dat daarin dwangsommen zijn gesteld op het niet-naleven van aan de vergunning van 27 april 1999 verbonden voorwaarden, brengt de vernietiging van het besluit waarin die voorwaarden werden opgelegd inderdaad mee, dat de verplichting waarvan de dwangsommen afhankelijk waren gesteld ex tunc ophoudt te gelden, en dat de basis aan de titel voor dwangsommen ontvalt. De zaak kan dan in deze instantie (slechts) worden afgedaan met gegrondbevinding van het namens Knorhof gedane verzet.

Ik zinspeelde er in alinea 44 hiervóór al op, dat die uitkomst weinig gevoelens van sympathie oproept. Ik ben ook geneigd te denken dat het mede die weinig sympathieke consequentie is, die rechtbank en hof tot de in die instanties gevonden uitkomst hebben geleid.

Om de redenen die ik eerder omstandig heb toegelicht kan ik echter niet anders dan vaststellen, dat de andere uitkomst uit de vorige instanties, met het geldende recht op al te zeer gespannen voet staat. Ik herinner nog even aan de in alinea's 28 - 28 hiervóór besproken consequenties die de door mij als te verwerpen aangemerkte leer zou hebben voor diegenen die handhavingsbesluiten niet negeren maar respecteren.

52) Ik sluit niet geheel uit dat het hof in rov. 4.7 (slot) datgene wat ik zojuist als niet toelaatbaar omschreef, wèl voor mogelijk heeft gehouden, en daarmee een nadere grond "ten overvloede" aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd.

Als dat zo is - ik vind dit een minder waarschijnlijke uitleg van het bestreden arrest - klaagt onderdeel 3 van het middel aan het slot, volgens mij met recht dat daarmee de (ook) door mij zo-even aanvaarde regel werd miskend: overtreding van andere verplichtingen dan de verplichting waaraan een dwangsomsanctie is verbonden kan niet dienen als "alternatieve" grond om de verschuldigdheid van dwangsommen te ondersteunen. Daarmee zou de rechtszekerheid waarop degene tegen wie dwangsommen worden bedreigd aanspraak mag maken, en waaraan in dit verband bij uitstek gewicht moet worden toegekend, te zeer worden ondergraven.

53) Tenslotte is nog denkbaar dat de hier bedoelde overweging van het hof zo moet worden begrepen, dat het hof de dwangsombeschikking ruimer heeft uitgelegd dan ik eerder veronderstelde, en daarin heeft "ingelezen" - bijvoorbeeld - dat aan Knorhof de last werd opgelegd om zich te gedragen in overeenstemming met de vergunning, welke voor haar geldig zou blijken te zijn(36). Bij die uitleg (waartegen in cassatie niet wordt opgekomen) is verdedigbaar dat de door het hof gevonden uitkomst stand houdt.

Zoals hiervóór bleek, acht ik het intussen (erg) onaannemelijk, dat deze bedoeling in het bestreden arrest mag worden "ingelezen". Zowel het feit dat namens partijen niets was aangevoerd ten betoge dat de dwangsombeschikking zo (ruim) zou mogen worden uitgelegd, als het feit dat bij deze uitleg van het dwangsombesluit de aan zo'n besluit te stellen eis van redelijke duidelijkheid wel erg ver zou worden "opgerekt" (en dat in de rede ligt dat het hof een dergelijk "oprekken" niet voor zijn rekening heeft willen nemen), dragen ertoe bij dat die lezing mij niet houdbaar lijkt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie voor het begrip "revisievergunning" art. 8.4 Wm.

2 Knorhof heeft haar verzet ingeleid bij tien afzonderlijke dagvaardingen (gericht tegen afzonderlijke dwangbevelen strekkend tot invordering). In eerste aanleg is echter (op vordering van de Gemeente) voeging van de afzonderlijk aanhangig gemaakte procedures bevolen; en sedertdien zijn die als één zaak behandeld.

3 Dat Knorhof de gedragingen die tot verbeuren van dwangsommen leidden heeft gepleegd - kort gezegd: verder handelen buiten de grenzen die de vergunning van 27 april 1999 aangaf door het houden van varkens in de "niet-vergunde" gedeelten van haar bedrijf -, vormt geen punt van geschil.

4 De schriftelijke toelichting namens Knorhof betoogt in wezen hetzelfde, zie bijvoorbeeld alinea 21 daarvan.

5 Zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 456; en de nog onverminderd instructieve beschouwingen van Meijers, Algemene begrippen (etc.), deel I, 1948, p. 227 e.v. (waar o.a. geleerd wordt dat nietigheid alleen in verband met rechtshandelingen bestaanbaar is).

6 Zie art. 3:53 lid 1 BW.

7 De strafrechtelijke rechtsleer laat dit misschien nog helderder zien dan de civielrechtelijke: het strafrechtelijke nietigheidsleerstuk houdt zich in overwegende mate bezig met de verderreikende gevolgen die aan een met nietigheid bedreigde handeling (moeten) worden verbonden. Dat de betreffende handeling zelf rechtsgevolg mist (voorzover die op rechtsgevolg gericht was) is ook daar uitgangspunt; maar de aandacht concentreert zich op de uitwerking die de nulliteit heeft op wat er verder in de betreffende strafzaak gebeur(d)(t) (is); zie bijvoorbeeld Minkenhof - Reijntjes, De Nederlandse strafvordering, 2002, p. 21 e.v.; Machielse, in "In zijn verdediging geschaad" (Remmelink - bundel), 1989, p. 17 e.v.

8 Blijkens de in voetnoot 7 aangehaalde publicaties wordt ook in de strafrechtelijke rechtsleer gezocht naar die maatregelen, die in elk gegeven geval als passend redres voor de te beoordelen nulliteit kunnen gelden.

9 Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 487; zie, als het gaat om aansprakelijkheid wegens vernietiging van een bestuursbesluit, bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Scheltema, deel V.B, aant. 191 en 192.

10 Terwijl, zoals al aangestipt, in het strafrecht op die "ulterieure" uitwerking juist alle nadruk ligt.

11 Zie over de vraag inhoeverre de "schakelbepalingen", danwel de regels overigens, uit het BW ook op bestuursrechtelijke rechtsverhoudingen toepasselijk (kunnen) zijn bijvoorbeeld in Vermogensrecht (losbl.), Den Tonkelaar, art. 15, aant. 6, De Loos - Wijker, Boek 3, titel 2 Algemeen, aant. 6 en Peter, art. 59, aant. 7 (telkens met veel verdere literatuurvermeldingen); Asser - Hartkamp 4 - II, 2001, nr. 31; Bloembergen, NTB 1996, p. 8 e.v.; (W.) Snijders, WPNR 6074, 1992, p. 999 e.v.; Scheltema, Liber amicorum NBW (bundel - De Die), 1991, p. 57.

12 Het woord "titel" is misschien minder gelukkig als aanduiding van een categorie die ook pretenties van recht omvat, waarvan nog geen enkele geformaliseerde vastlegging bestaat (zoals de nog niet in rechte getoetste vordering uit hoofde van een gepretendeerde onrechtmatige daad). Mij daar wel van bewust, zal ik de uitdrukking "titel" toch maar blijven gebruiken, ter vermijding van de wijdlopige omschrijvingen die anders nodig zouden zijn.

13 Als voorbeeld uit vele noem ik HR 8 november 2002, NJ 2002, 623, rov. 3.5.

14 Voor de aansprakelijkheid bij aanwending van conservatoire maatregelen op grond van een titel die tenslotte maar (zeer) gedeeltelijk deugdelijk blijkt, bestaat dan weer een afwijkende regel, zie HR 5 december 2003, NJ 2004, 150, rov. 3.4.2 en HR 11 april 2003, NJ 2003, 440, rov. 4.5.2; ik weid daar niet verder over uit, nu dit gegeven voor de onderhavige zaak niet terzake doet.

15 O.a. HR 22 december 1989, NJ 1990, 434 m.nt. WHH, rov. 3.2; HR 16 november 1984, NJ 1985, 547 m.nt. WHH (beide genoemde noten: kritisch op het hier aan de orde zijnde punt) en LWH, rov. 3.4; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, Inleiding titel 2, afd. 14, aant. 4; Stein - Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, nr. 12.9; Hugenholtz - Heemskerk,Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, nr. 133.

16 Voor een overzicht verwijs ik naar Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2002, p. 397 e.v.; Minkenhof - Reijntjes, a.w. p. 555 e.v.; Wetboek van Strafvordering (losbl.), Mevis, p. Artt. 89 - 93 - 1 e.v.

17 Als zodanig noem ik: De Haan c.s., Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 1998, p. 351; Schueler in: Bestuursprocesrecht (Allewijn c.s. red.), 1999, p. 687 en p. 696 - 697.

18 AbRvS 21 december 1999, AB 2000, 78, rov. 2.5.2.

19 De "begunstigde" van een besluit van het bestuur (althans: van een bouwvergunning) handelt dan ook in de regel op eigen risico wanneer hij gevolgen aan het besluit verbindt voordat definitief over de deugdelijkheid daarvan is beslist, HR 29 april 1994, AB 1994, 530 m.nt. FHvdB, rov. 3.3. Het treft als verwonderlijk wanneer dezelfde regel niet - tenminste: in beginsel - zou gelden als het om het bestuur zelf gaat. Zie ook de - genuanceerde - benadering die uit HR 31 januari 1992, NJ 1992, 788 m.nt. MS en HJS, rov. 3.3 blijkt.

20 Voor het bestuur geldt bovendien, dat dat binnen vrij nauwe grenzen verplicht is om handhavend op te treden als het om de nakoming van van overheidswege opgelegde verplichtingen gaat (zie nader alinea's 29 en 30 hierna). De redenen waarom deze verplichting, althans in veel gevallen, wordt aangenomen verzetten zich er tegelijk tegen, dat bestuurlijke handhaving wordt uitgesteld totdat de omvang van de te handhaven verplichting definitief vaststaat. Wanneer aan de handhaving van voorschriften een dusdanige prioriteit wordt gegeven dat het bestuur in dit opzicht een verplichting wordt opgelegd, is moeilijk voorstelbaar dat er niettemin ruimte zou (moeten) zijn om de handhaving langdurig te temporiseren, in afwachting van definitief uitsluitsel.

21 De nuances die de strafrechtelijke regels op dit punt vertonen worden in belangrijke mate ingegeven door het feit dat strafvervolging kan mislukken (of niet-opportuun kan blijken te zijn), ook in gevallen waarin niet wordt vastgesteld (of zelfs niet aannemelijk is) dat voor de aanvankelijk in het werk gestelde maatregelen goede grond ontbrak (zie nader de in voetnoot 16 genoemde vindplaatsen). De civiele- en bestuursrechtelijke praktijk kennen deze "onzekerheidsmarge" niet, of niet in een vergelijkbare mate.

22 In HR 19 januari 2001, NJ 2001, 324, rov. 3.7 wordt met een vanzelfsprekendheid die mijn opmerkingen over de logica van de eerder verdedigde regels enige kracht bijzet, aangenomen dat door vernietiging van het besluit tot toepassing van bestuursdwang de aanspraak op ingevolge dat besluit gemaakte kosten vervalt; zie ook T&C AWB, 2003, Van Buuren, art. 5:26, aant. 6. Dit is echter, naar ik onderken, een (wezenlijk) andere vraag, dan in deze zaak aan de orde is.

23 Zo bestaan ook in het burgerlijke (proces)recht dergelijke nuanceringen, bijvoorbeeld in het kader van de in alinea's 13 en 14 hiervóór besproken regels voor het kort geding: terwijl onverkort geldt dat een kort geding-vonnis moet worden nageleefd, en dat sancties wegens overtreding daarvan dus niet ongedaan worden gemaakt als "ten gronde" anders wordt beslist, geldt wèl dat degeen die tot nakoming van een kort geding-vonnis werd genoodzaakt, bij een andere uitkomst "ten gronde" aanspraak heeft op (volledig) redres. Ik wees er echter al op dat dit alles voortvloeit uit een specifieke (sub)norm voor het civielrechtelijke kort geding, en dat een bestuursrechtelijke pendant van die norm voor het bestuursrechtelijke handhavingsbesluit, volgens mij niet bestaat.

Zie voor een zeer genuanceerde beoordeling van de (retroactieve) werking van vernietiging van een ("onderliggend") besluit AB 2000, 78 m.nt. dG, rov. 2.5.4 (toegepast in AbRvS 24 september 2003, AB 2003, 423 m.nt. dG, rov. 2.4).

24 Zie daarvoor o.a. Damen c.s., Bestuursrecht deel I, 2003, p. 650 e.v.; Van Wijk - Konijnenbelt - Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2002, p. 443 e.v. (nr. 11) en p. 456 - 457; T&C AWB, 2003,Van Buuren, art. 5:24, aant. 3; Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 92 - 93 en p. 291 (hier: alleen in verband met de verplichting tot invordering van dwangsommen); AbRvS 23 september 2003, AB 2003, 423 m.nt dG, rov. 2.3; AbRvS 7 augustus 2002, AB 2003, 403, rov. 2.3; zie ook (beslissing van dezelfde datum) AB 2003, 58 m.nt. F.R. Vermeer, rov. 2.5; Vz. AbRvS 19 september 2001, AB 2002, 68 m.nt. F.R. Vermeer, rov. 2.1 - 2.1.1.

25 In de nuanceringen die de strafrechtelijke rechtsleer inzake aansprakelijkheid voor "prematuur" optreden laat zien, speelt deze factor een rol, zie bijvoorbeeld Corstens, a.w. p. 398 - 399. Als doorslaggevend in die zin dat daardoor de aansprakelijkheid van de overheid zonder meer wordt opgeheven, geldt deze factor ook in dit verband stellig niet.

26 De literatuur over dit onderwerp heeft het probleem - anders dan door mij hiervóór verdedigd - soms wèl enkel in de sleutel van de uit art. 8:72 lid 2 BW blijkende regel geplaatst; maar oordeelt niettemin deels kritisch over de oplossing, zoals die in deze zaak door het hof is aanvaard; zie: Rogier, NTB 2004, p. 69 (rk.).(Anders: Konijnenbelt, Gemeentestem 2003, p. 710. Neutraal: Michiels, De Wet milieubeheer, 2003, p. 231.); Jongsma, noot bij AB 2002, 266. Instemmend met de uitkomst van de onderhavige zaak (avant la lettre): Michiels, AAe 2000, p. 560.

27 Over Knorhofs beroep tegen het dwangsombesluit had de AbRvS al op 27 juni 2001 beslist.

28 O.a. Damen c.s., Bestuursrecht deel I, 2003, p. 619; Van Buuren c.s., Bestuursdwang en dwangsom, 1999, p. 159 - 160; Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 291 e.v.

29 Zie ook (opnieuw) de in voetnoot 17 genoemde vindplaatsen.

30 HR 17 juni 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF 7935.

31 Rov. 1.2 van het vonnis in de eerste aanleg, in appel niet betwist.

32 Zie ook de in de vorige alinea's aangehaalde conclusie van A-G Wortel, nr. 13.

33 Over de eisen die aan de duidelijkheid van de last in een dwangsombeschikking te stellen zijn: Verweij, De bestuurlijke dwangsom, 1997, p. 146 e.v.

34 In die zin rov. 3 sub f. en sub h., 4.1, 4.3 en 4.5 van het bestreden arrest.

35 Bijvoorbeeld een uitleg in die zin, dat de dwangsombeschikking Knorhof (op straffe van dwangsommen) zou gelasten het houden van varkens in ruimtes waarvoor geen geldige vergunning was verleend, te staken en achterwege te laten; in verbinding met het argument dat een dergelijke last onverminderd van kracht kon blijven, ook als de (beperkte) vergunning van 27 april 1999 werd vernietigd (ook dan zou immers gelden dat er geen geldige vergunning bestond die het houden van varkens in de desbetreffende ruimtes legitimeerde).

Ik haast mij toe te voegen dat ik niet beweer dat een dergelijke uitleg van de dwangsombeschikking plausibel zou zijn, of dat die uitleg de zo-even gesuggereerde vervolg-redenering zou kunnen dragen. Het gaat mij er alleen om, vast te stellen dat niets van een dergelijke strekking in de procedure was aangevoerd; met als uitvloeisel dat er ook geen basis bestaat voor een onderzoek (na eventuele vernietiging en verwijzing) op de voet van het hier bij wege van voorbeeld verzonnen verweer.

36 Zie over de ruimte die de burgerlijke rechter heeft bij de uitleg van bestuursrechtelijke titels (althans: van handhavingsbeschikkingen zoals die waarom het in deze zaak gaat) bijvoorbeeld HR 8 november 2002, NJ 2002, 613, rov. 3.5.