Parket bij de Hoge Raad, 18-01-2005, AR2418, 02968/03 P

Griffienr. 02968/03 P

Mr. Wortel

Zitting:14 september 2004

1. Namens verzoeker heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Bij arrest van eerdere datum heeft het Hof in de onderliggende strafzaak een einduitspraak gedaan, waarbij verzoeker tot straf is veroordeeld. Ook tegen dat arrest is cassatie ingesteld. Heden concludeer ik tevens inzake dat cassatieberoep, bij de Hoge Raad bekend onder griffienummer 02973/03.

Voorts hangt deze zaak samen met de zaken die bij de Hoge Raad bekend zijn onder griffienummers 02969/03 P, 02971/03 P, 02972/03, 02974/03, 02976/03 en 02976/03, waarin ik heden eveneens concludeer.

3. Ten eerste wordt in de toelichting op het middel betoogd dat het door het Hof geschatte wederrechtelijk voordeel mede, en in belangrijke mate, is voortgevloeid uit helingshandelingen die in de onderliggende strafzaak zijn tenlastegelegd als feit 2 (primair, subsidiair en meer subsidiair), terwijl verzoeker daarvan in hoger beroep is vrijgesproken.

Deze klacht hangt samen met een in de onderliggende strafzaak opgeworpen cassatieklacht.

4. De strafvervolging van verzoeker ziet kort en feitelijk gezegd op zijn betrokkenheid bij het wisselen van geldbedragen.

Uit de in de strafzaak bereikte bewezenverklaring en de daartoe gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het is gegaan om twee geldstromen.

Enerzijds hebben verzoeker en zijn mededaders op diverse locaties in Amsterdam geldbedragen in ontvangst genomen die door enkele mededaders ([persoon 8] en [persoon 6]) zijn gewisseld bij in België gevestigde wisselkantoren.

Anderzijds hebben verzoeker en zijn mededaders geldbedragen ter wisseling aangenomen die afkomstig waren uit Engeland en op een als "Hawala" aangeduide wijze in hun bezit waren gekomen. "Hawala" is omschreven als een informele vorm van financiële dienstverlening, hieruit bestaande dat een "Hawala"-bedrijver zijn elders verblijvende correspondent bericht dat een geldbedrag van een bepaalde persoon is ontvangen, waarna die correspondent een overeenkomstig bedrag aan een derde uitkeert. Mijn conclusie inzake het jegens verzoeker gewezen strafarrest houdt in dat ik de bewezenverklaring ter zake van feit 3 en de daarop betrekking hebbende bewijsmiddelen aldus begrijp dat het in deze zaak niet is gegaan om "Hawala" in die vorm (uitkering van een overeenkomstig bedrag, derhalve niet dezelfde bankbiljetten), doch om geldbedragen - naar 's Hofs oordeel afkomstig van de handel in verdovende middelen - die in Engeland zijn afgegeven, naar Nederland gebracht en ter wisseling aan verzoeker en zijn mededaders afgegeven.

5. Drie feiten zijn in de onderliggende strafzaak aan verzoeker tenlastegelegd.

Feit 1 betreft de deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had

- opzetheling van gelden afkomstig van de handel in verdovende middelen, doch in elk geval door misdrijf verkregen;

- opzettelijk overtreden van art. 4 Wet inzake de wisselkantoren,

- opzettelijk overtreden van art. 9 Wet melding ongebruikelijke transacties, en

- opzettelijk overtreden van de art. 3 en 8 Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993.

Feit 2 betrof primair medeplegen van gewoonteheling, subsidiair medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, of meer subsidiair medeplegen van schuldheling, meermalen gepleegd. In de tenlastelegging waren een aantal geldbedragen omschreven die, blijkens de in het strafarrest gebezigde bewijsmiddelen, in België zijn gewisseld. Van dit feit heeft het Hof verzoeker vrijgesproken.

Feit 3 betreft medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd, ten aanzien van een aantal geldbedragen die, blijkens de bewezenverklaring en de in het strafarrest gebezigde bewijsmiddelen, op de als "Hawala" aangeduide wijze ter beschikking van verzoeker en zijn mededaders zijn gekomen.

10. In het door het Hof bevestigde vonnis is overwogen:

"Bewezen is (onder meer) dat veroordeelde en [persoon 3] hebben deelgenomen aan een organisatie die, gelet op onder meer haar wisselpraktijk, tot oogmerk had het plegen van de in de bewezenverklaring genoemde misdrijven. Vast is komen te staan dat in het kader van die wisselaktiviteiten in de bewezenverklaarde periode voor ruim 237 miljoen gulden aan diverse valuta in België is gewisseld. Gelet op de lange periode waarin en de georganiseerde wijze waarop deze aktiviteiten hebben plaatsgevonden, is de rechtbank van oordeel dat verkregen voordeel uit die aktiviteiten aannemelijk is geworden. Gelet op de positie en de rol van veroordeelde en [persoon 3] in die criminele organisatie is aannemelijk dat veroordeelde en [persoon 3] door hun deelnemerschap eigen voordeel hebben gekregen. Dit voordeel kan hen worden ontnomen.

Ten aanzien van de stelling van de verdediging dat niet vaststaat dat het totale gewisselde bedrag ten behoeve van [betrokkene] en [persoon 3] is gewisseld, overweegt de rechtbank dat het strafrechtelijk voorbereidend onderzoek en het onderzoek ter terechtzitting veel eerder voor het tegenovergestelde steun bieden.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat ervan uitgegaan moet worden dat het totale bedrag in opdracht van [betrokkene] en [persoon 3] is gewisseld.

Naar het oordeel van de rechtbank hebben [betrokkene] en [persoon 3] aldus door middel van hun deelname aan de bewezenverklaarde organisatie voordeel verkregen dat de rechtbank schat op een bedrag van:

Voordeel door middel van deelname:ƒ 5.930.187,--

minus

uitbetaald aan [persoon 2]ƒ 1.186.037,--

uitbetaald aan [persoon 4]ƒ 21.250,--

uitbetaald aan [persoon 5]ƒ 21.250,--

uitbetaald aan diverse bedrijfskostenƒ 190.000,--

De rechtbank gaat ervan uit dat dit bedrag aan [betrokkene] en [persoon 3] gelijkelijk is verdeeld, gelet op de bewezenverklaarde - prominente - rol van ieder in de bewezenverklaarde organisatie en nu hieromtrent door de verdediging niets anders is gesteld.

Derhalve heeft veroordeelde wederrechtelijk verkregen ƒ 2.255.825,--.

13. Met betrekking tot de zo-even weergegeven overwegingen van de Rechtbank heeft het Hof voorts overwogen:

"Het hof neemt over de in rubriek 4 van het vonnis waarvan beroep vermelde overwegingen inzake de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, behalve datgene waar sprake is van [persoon 3] en het aan deze toe te rekenen deel van dat voordeel, zulks gelet op diens vrijspraak in hoger beroep van het hem tenlastegelegde in hetzelfde als het aan [betrokkene] verweten feitencomplex in de onderliggende strafzaak (waarbij uiteraard telkens de gebezigde werkwoordsvormen -indien nodig- worden aangepast).

17. Bedoelde verklaring houdt in dat [persoon 6] in juni of juli 1997 is begonnen met de geldwisselingen in Brussel, en dat hij alleen geldbedragen aan [persoon 4] en [persoon 5] heeft overhandigd in opdracht van zijn zoon [persoon 2].

Deze verklaring zou gedenatureerd zijn omdat zij de indruk wekt dat [persoon 6] aan niemand anders dan deze twee personen geld heeft overhandigd, terwijl de strekking van diens verklaring is dat hij nimmer geld aan [persoon 4] en [persoon 5] overhandigde zonder eerst zijn zoon [persoon 2] te hebben geraadpleegd, aangezien alleen de laatste wist wie er voor welke bedragen in aanmerking kwamen.

19. Opmerking verdient dat, nu het in de strafzaak gewezen arrest, naar 's Hofs kennelijke bedoeling met inbegrip van de aanvulling met de gebezigde bewijsmiddelen, wordt geacht deel uit te maken van de bewijsmiddelen behorende bij de thans bestreden uitspraak, vastgesteld kan worden dat met [persoon 4] en [persoon 5] is gedoeld op, achtereenvolgens, [persoon 4] en [persoon 5]. Uit die ingevoegde, in de strafzaak gebezigde, bewijsmiddelen kan voorts worden opgemaakt dat deze twee personen in opdracht van verzoeker de in België gewisselde geldbedragen bij [persoon 6] hebben opgehaald en aan verzoeker afgegeven.

Aldus lijken de gebezigde bewijsmiddelen mij voldoende steun te geven voor het oordeel dat (nu [persoon 3] naar 's Hofs oordeel niet als verzoekers mededader is te beschouwen) alle geldwisselingen in opdracht van verzoeker zijn uitgevoerd en dat het daardoor verkregen voordeel geheel aan verzoeker is toegevallen.

22. In de toelichting op het middel wordt tenslotte onder c.4 (en ten dele onder c.3) betoogd dat het Hof er ten onrechte vanuit gegaan is dat de vrijspraak van [persoon 3] tot gevolg moet hebben dat het gehele door de geldwisselingen behaalde voordeel aan verzoeker toegerekend moet worden.

Gesteld wordt dat door die vrijspraak van al hetgeen hem was tenlastegelegd weliswaar is komen vast te staan dat [persoon 3] ter zake van de geldwisselingen geen strafrechtelijk verwijt treft, maar dat hieruit niet zonder meer volgt dat hij daaruit geen voordeel heeft genoten. Bovendien zou uit de bewijsmiddelen zijn af te leiden dat [persoon 3] met betrekking tot de geldwisselingen met verzoeker samenwerkte.

27. Ter terechtzitting van 11 maart 2002 heeft het Hof een schriftelijke voorbereiding gelast.

Daarop heeft de raadsvrouwe een stuk aan het Hof doen toekomen, gedateerd 1 mei 2002, houdende een reactie op het standpunt van het Openbaar Ministerie. In dit stuk is, onder "De draagkracht/het onroerend goed" opgemerkt:

"Het onroerend goed is noch juridisch noch feitelijk in bezit van cliënt.

Uit de desbetreffende stukken moge blijken dat hij noch in de Nieuwe Zijds noch in de Prinsengracht enig eigen vermogen heeft zitten, danwel anderszins als medeeigenaar zou kunnen worden gekwalificeerd.

Het feit dat hij zich bezig heeft gehouden met het regelen van het financiele gedeelte van de aanschaf van het hotel aan de Prinsengracht ten behoeve van zijn in Pakistan woonachtige broer kan moeilijk worden uitgelegd als een omstandigheid op grond waarvan zou kunnen blijken dat client in werkelijkheid de (mede) eigenaar zou zijn.

Dit heeft niets te maken met 'stromannen' zoals het OM in eerste instantie meldde.

Dat [persoon 1] als koper staat vermeld van het hotel aan de Prinsengracht is niet aan client te wijten, maar is een fout van [persoon 2] (...)

De gelden t.b.v. de aanschaf zijn ook niet afkomstig van enige rekening waarover cliënt gemachtigd was.

(...)

Op de draagkracht van client zal ter zitting nader worden ingegaan."

28. De ter terechtzitting van 24 juni 2002 voorgedragen pleitaantekeningen houden in, voor zover hier van belang:

"De bankrekeningen/investering crimineel vermogen.

De bankrekeningen die in het rapport zijn opgenomen betreffen geen van alle rekeningen van cliënt, maar uitsluitend van zijn beide broers en van [persoon 5].

Cliënt is evenmin gemachtigd voor een of meerdere rekeningen van zijn broers.

Uitsluitend [persoon 3] was gemachtigd voor de rekeningen van de in Pakistan woonachtige broer.

Herhaald zij dat cliënt op geen enkele wijze mede-eigenaar is, economisch danwel juridisch van enig onroerend goed in Nederland. Dat hij telefonisch contact heeft met zijn broer over de aanschaf van onroerend goed en dingen voor hem regelt lijkt mij niet meer dan wijzen op een goede verhouding binnen de familie en heeft niets van doen met het optreden van 'stromannen'. Aanwijzingen dat het hier om crimineel vermogen zou gaan zijn er niet.

Aanwijzingen dat de gelden de facto van cliënt zouden zijn, zijn er evenmin.

Ook het hotel aan de Prinsengracht is niet zijn (mede) eigendom, noch juridisch noch economisch.

Uit de verklaringen van de medewerksters van de ABN AMRO bank blijkt dat [persoon 3] en [persoon 7] bezig waren met de aankoop van de Prinsengracht. Cliënt komt hier niet in voor.

Cliënt heeft inkomsten uit arbeid ad € 1.400,-- netto per maand. Zijn echtgenote verdient € 800,-- per maand. Beide echtelieden zijn werkzaam in hotel [...]. Zij hebben twee kinderen, een meisje van 5 jaar en een jongen van 4 maanden. De echtelijke woning is een huurwoning.

Cliënt is niet in staat om, zo uw hof de vordering geheel dan wel gedeeltelijk zou toewijzen, hier aan te voldoen.

Het onroerend goed waarop conservatoir beslag ligt behoort cliënt noch juridisch noch economisch in eigendom toe. Evenmin heeft hij dus vorderingen op zijn broer(s) zoals door het AFO is gesteld.

Pakistan: pm."

29. Namens verzoeker is ter terechtzitting van 24 juni 2002 nog een taxatierapport overgelegd betreffende een verzoeker toebehorend perceel in Pakistan. Dit rapport, dat zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt, vermeldt een waarde van 34.500 Rupees.

Het onderzoek ter terechtzitting is aangehouden ter gelijktijdige (verdere) behandeling met de ontnemingszaak tegen een andere veroordeelde.

30. Ter terechtzitting van 5 september 2002 heeft de raadsvrouwe wederom pleitaantekeningen overgelegd waarin is herhaald dat ten aanzien van (leveringsrechten op) de twee in Amsterdam gelegen panden ten onrechte (derden)beslag is gelegd, aangezien verzoeker geen rechthebbende op dat onroerend goed is.

Daar de advocaat-generaal ten aanzien van dit beslag geen duidelijkheid kon verschaffen is de behandeling wederom aangehouden. Uit de processen-verbaal van daaropvolgende terechtzittingen blijkt niet dat de stelling van de raadsvrouwe ten aanzien van de eigendom van het onroerend goed is weersproken.

31. In de bestreden uitspraak is onder "De verplichting tot betaling aan de Staat" overwogen:

"Het hof ziet geen reden het door [betrokkene], ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, aan de Staat te betalen bedrag lager te stellen dan het geschatte bedrag waarop het hof dit voordeel heeft vastgesteld.

32. Noch uit art. 36e Sr, noch uit enige andere wettelijke bepaling, vloeit voort dat de draagkracht van de verdachte of veroordeelde in het algemeen een verplichte maatstaf vormt ter bepaling van de omvang van het bedrag dat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat moet worden betaald.

Van de rechter die een ontnemingsmaatregel oplegt dient evenwel, gelet op art. 359, vijfde en tiende lid, Sv in verband met art. 511e, eerste lid, Sv worden verlangd dat hij een gemotiveerde beslissing geeft op het uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteunde verweer dat de verdachte of veroordeelde niet over de draagkracht beschikt, en naar redelijke verwachting ook in de toekomst niet zal beschikken, om aan een dergelijke betalingsverplichting te voldoen, vgl. HR NJ 1997, 404 en HR NJ 1997, 168.

33. De hiervoor weergegeven stellingen van de raadsvrouwe kunnen naar mijn inzicht bezwaarlijk anders worden opgevat dan als het betoog dat, nu ten onrechte is aangenomen dat het onroerend goed in verband waarmee conservatoir beslag is gelegd tot het vermogen van verzoeker behoort, overigens niet is gebleken dat verzoeker over voldoende vermogen beschikt, terwijl hijzelf en zijn echtgenote slechts een gering inkomen hebben, verzoeker niet in staat zal zijn aan een door het Hof op te leggen betalingsverplichting te voldoen.

De op straffe van nietigheid verlangde, met redenen omklede, beslissing op dat verweer is naar mijn inzicht niet te vinden in de hierboven weergegeven overweging.

Het middel treft derhalve doel.

34. In het derde middel wordt er terecht op gewezen dat ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202), op de onderhavige zaak niet langer art. 24d Sr toepasselijk is, doch art. 577c Sv zoals deze bepaling thans luidt.

Dientengevolge moet de bestreden uitspraak worden vernietigd voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.

35. In het vierde middel wordt er over geklaagd dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM bij de behandeling in cassatie is overschreden, aangezien het cassatieberoep is ingesteld op 28 november 2002 terwijl de daarop betrekking hebbende stukken eerst op 19 december 2003 ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen.

Het middel treft doel, aangezien dit tijdsverloop meebrengt dat de als aanvaardbaar beschouwde termijn van acht maanden voor het inzenden van de stukken naar de volgende instantie is overschreden met vier maanden en ongeveer drie weken, niet blijkt van bijzondere omstandigheden die het tijdsverloop kunnen rechtvaardigen, en de vertraging niet kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling van dit beroep.

36. In de toelichting op het middel wordt verzocht een grotere matiging van de opgelegde maatregel toe te passen dan gebruikelijk is, aangezien de stukken betreffende het cassatieberoep in de strafzaak met nog grotere vertraging zijn ingezonden, en verzoeker het onvoorwaardelijk deel van de opgelegde straf reeds heeft ondergaan zodat matiging van die straf hem niet zal baten.

Zo een grotere dan de gebruikelijke matiging komt naar mijn inzicht niet aan de orde, aangezien uit het tweede middel voortvloeit dat de betalingsverplichting na vernietiging en verwijzing opnieuw moet worden bepaald, rekening houdend met hetgeen alsdan aannemelijk zal worden ten aanzien van verzoekers draagkracht. Bovendien is een grotere dan gebruikelijke matiging van de ontnemingsmaatregel naar mijn inzicht niet aangewezen, aangezien de vertraagde inzending van de stukken, naar het zich laat aanzien, niet tot gevolg behoeft te hebben dat er méér dan twee jaren zullen verstrijken alvorens op het onderhavige cassatieberoep kan worden beslist.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,