Parket bij de Hoge Raad, 11-02-2005, AR4474, C03/283HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 11 februari 2005

Datum publicatie: 11 februari 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AR4474

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2002:AF0965
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AR4474

Zaaknummer: C03/283HR

Relevante informatie: Wet op de rechterlijke organisatie [Tekst geldig vanaf 01-07-2023] art. 81, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 455, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 712

Inhoudsindicatie

11 februari 2005 Eerste Kamer Nr. C03/283HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. DUIVENKWEEKCENTRUM LIMBURG B.V., gevestigd te Voerendaal, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.C.J. Jehee, t e g e n 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

Rolnr. C03/283HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 22 oktober 2004

Conclusie inzake:

1. Duivenkweekcentrum Limburg B.V.

2. [Eiser 2]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Voorzover in cassatie nog van belang, gaat het in dit geding om het volgende.

Verweerders in cassatie, [verweerder] c.s. (2), hebben eisers tot cassatie, hierna in navolging van het hof in het enkelvoud aangeduid als [eiser](3), bij inleidende dagvaarding van 12 juni 1998 gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Maastricht en onder meer schadevergoeding gevorderd ter zake van de niet nakoming door [eiser] van een ruilovereenkomst die gesloten zou zijn tussen [betrokkene 2], de vader van [verweerder] c.s., en [eiser].

1.2 Door het overlijden van [betrokkene 2] zijn de pretense vorderingen die hij ter zake op [eiser] had in diens nalatenschap gevallen, zodat de erfgename(n) van [betrokkene 2], in rechte vertegenwoordigd door [verweerder] c.s., rechthebbende(n) op die vordering wa(s)(ren)(4).

1.3 Ter verzekering van deze gepretendeerde vorderingen hebben [verweerder] c.s. op 28 mei 1998 conservatoir beslag doen leggen op in totaal 26 geringde(5) duiven (1 kweekduif, 5 jonge kweekduiven en 20 jonge duiven).

1.4 [Eiser] heeft de vorderingen van [verweerder] c.s. bestreden en in reconventie onder meer opheffing van het beslag gevorderd, alsmede een verklaring voor recht dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor alle schade die [eiser 2] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de beslaglegging.

1.5 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie bij vonnis van 31 augustus 2000 afgewezen en in reconventie uitsluitend de vordering tot opheffing van het beslag toegewezen.

1.6 [Eiser] is van dit vonnis voorzover in reconventie gewezen, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft - zakelijk weergegeven - geconcludeerd tot veroordeling van [verweerder] c.s. tot betaling aan [eiser], althans aan Duivenkweekcentrum Limburg B.V. van primair een bedrag van ƒ 114.908,24 ter zake van maximaal gederfde winst dan wel waardevermindering en subsidiair ƒ 89.256,87 ter zake van minimaal gederfde winst dan wel waardevermindering, primair en subsidiair ƒ 3.000,-- ter zake van overleden duiven en eveneens primair en subsidiair een bedrag van ƒ 28.600,-- ter zake van gederfde winst met betrekking tot de verkoop van eieren c.q. jongen. Meer subsidiair heeft hij een door het hof vast te stellen bedrag ter zake van deze drie posten gevorderd en uiterst subsidiair een verklaring voor recht dat [verweerder] c.s. aansprakelijk zijn voor alle door [eiser], althans Duivenkweekcentrum Limburg B.V. geleden schade, nader op te maken bij staat, ontstaan ten gevolge van het in opdracht van [verweerder] c.s. gelegde conservatoir beslag.

[Verweerder] c.s. hebben verweer gevoerd.

1.7 Het hof heeft bij arrest van 16 september 2002 een comparitie gelast ten einde een minnelijke regeling te beproeven en voorts [eiser] toegelaten bewijs te leveren van zijn stellingen dat er door de beslaglegging 30 eieren en/of jonge duiven zijn gesneuveld. [Verweerder] c.s. zijn toegelaten tot het leveren van bewijs dat de 30 eieren en/of jonge duiven niet zijn gesneuveld door de beslaglegging, maar door een oorzaak aan de zijde van [eiser](6).

1.8 Bij arrest van 24 juni 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank in reconventie gewezen en voorzover betrekking hebbend op het oordeel dat [eiser] de ten gevolge van het conservatoir beslag geleden schade onvoldoende heeft onderbouwd, vernietigd en [verweerder] c.s. onder afwijzing van het meer of anders gevorderde veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 1.361,34 met wettelijke rente te betalen en het vonnis voor het overige bekrachtigd.

1.9 [Eiser] heeft tijdig(7) cassatie ingesteld tegen beide arresten van het hof.

Tegen verweerders is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt nader schriftelijk toegelicht(8).

2. Ontvankelijkheid

2.1 De cassatiedagvaarding is uitgebracht aan [verweerder 1] en [verweerster 2] in persoon. De procedures in eerste aanleg en hoger beroep zijn echter gevoerd tussen [eiser] enerzijds en [verweerder 1] "in zijn hoedanigheid van executeur testamentair over de nalatenschap van wijlen [betrokkene 2], alsmede in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over [betrokkene 1]" en [verweerster 2] "in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over [betrokkene 1]" anderzijds.

2.2 Volgens [eiser] berust het niet-vermelden van de hoedanigheid waarin de partijen [verweerders] zijn gedagvaard op een vergissing en dient de cassatiedagvaarding zo gelezen te worden dat zij in cassatie zijn betrokken in de hiervoor vermelde hoedanigheid waarin zij de gehele procedure hebben gevoerd(9).

2.3 Ik wijs allereerst op het volgende.

Uit het oordeel van het hof blijkt dat [betrokkene 1] op 13 november 1999 is overleden(10). Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [eiser] heeft het hof in dit verband in zijn arrest van 16 september 2002 als volgt geoordeeld:

"4.3. Ten aanzien van geïntimeerden.

4.3.2. [Verweerder 1] (thans geïntimeerde sub 1) heeft in eerste instantie geprocedeerd als executeur testamentair over de nalatenschap van wijlen [betrokkene 2] en in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over [betrokkene 1].

[Verweerster 2] (thans geïntimeerde sub 2) heeft in eerste instantie geprocedeerd in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over [betrokkene 1].

4.3.2. In hun memorie van antwoord (onder 60 hebben geïntimeerden verklaard dat [betrokkene 1]) op 13 november 1999 is overleden. Hierdoor is het bewind van rechtswege geëindigd. Geïntimeerden stellen dat appellanten op de hoogte hadden kunnen zijn van het overlijden.

4.3.3. Het hof is van oordeel dat niet is gesteld noch gebleken dat appellanten op de hoogte waren van het overlijden van [betrokkene 1], en dat zij, anders dan geïntimeerden stellen, daarvan ook redelijkerwijs niet op de hoogte hadden kunnen zijn. De enkele publicatie in een dagblad van de overlijdensadvertentie met betrekking tot [betrokkene 1] brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat appellanten daarvan geacht moeten worden kennis te hebben genomen. Appellanten zijn derhalve ontvankelijk in hun hoger beroep en het geding zal worden voortgezet op naam van de oorspronkelijke partijen, zijnde [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van executeur testamentair over de nalatenschap van wijlen [betrokkene 2] en in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over [betrokkene 1], en [verweerster 2], in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over [betrokkene 1]. (...)"

2.4 Een en ander geldt niet meer in cassatie. Het cassatieberoep had op straffe van niet-ontvankelijkheid tegen de rechtsopvolgers van [betrokkene 1] moeten worden ingesteld, in plaats van tegen de wettelijk vertegenwoordigers van [betrokkene 1] tijdens haar leven(11). Voor een uitzondering op deze regel is in de onderhavige zaak geen plaats, nu [eiser] in ieder geval ten tijde van het arrest van het hof op de hoogte was van het overlijden en de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] in cassatie niet zijn verschenen(12). Bovendien staat niet vast dat de cassatiedagvaarding alle erfgenamen heeft bereikt. Uit het dossier blijkt dat [verweerder 1] en [verweerster 2] nog een tweetal broers hebben(13) en dat het onderlinge contact tussen de broers en zuster te wensen over laat(14).

2.5 [Eiser] is derhalve niet ontvankelijk in zijn cassatieberoep dat is ingesteld tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] in persoon, voorzover beoogd in te stellen tegen de (mede)bewindvoerders over (het vermogen van) [betrokkene 1].

2.6 Ten aanzien van het ten onrechte nalaten [verweerder 1] te dagvaarden in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair over de nalatenschap van zijn vader, [betrokkene 2], meen ik het volgende(15).

2.7 In eerste aanleg en in hoger beroep zijn de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 2] wel op juiste wijze in rechte betrokken. De arresten waartegen cassatieberoep is ingesteld, zijn gewezen tussen [eiser] enerzijds en onder meer [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair over de nalatenschap van [betrokkene 2] anderzijds.

M.i. is het voor de gezamenlijke erfgenamen van meet af aan duidelijk geweest dat met betekening van de cassatiedagvaarding aan [verweerder 1] in persoon werd bedoeld [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair over de nalatenschap van [betrokkene 2](16). Er zijn m.i. geen omstandigheden die daaromtrent onduidelijkheid hebben gecreëerd. De gezamenlijk erfgenamen zijn door de omissie van [eiser] niet onredelijk benadeeld en deze kan dus niet tot niet-ontvankelijkheid leiden.

2.8 Uit het vorenstaande vloeit voort dat [eiser] ontvankelijk is in zijn cassatieberoep voorzover ingesteld tegen [verweerder 1] maar daarmee bedoeld in te stellen tegen [verweerder 1] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair over de nalatenschap van [betrokkene 2].

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een tweetal onderdelen.

Het eerste onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5.1 van het (tussen)arrest van 16 september 2002, alsmede tegen rechtsoverweging 7 van het (eind)arrest van het hof van 24 juni 2003:

"5.4 In hoger beroep vordert [eiser] dus enerzijds (primair, subsidiair en meer subsidiair) de ten gevolge van het beslag gederfde winst bij gebruik van de 26 beslagen [verweerder]-duiven als duiven voor verkoop.

Tegelijkertijd vordert [eiser] echter (primair, subsidiair en meer subsidiair) de gederfde winst ten gevolge van het beslag bij gebruik van de 26 beslagen [verweerder]-duiven als kweekduiven. Onder nummer 38 van de Memorie van Grieven berekent [eiser] uitdrukkelijk hoeveel eieren de 26 beslagen [verweerder]-duiven in de 2 jaar en 3 maanden van het beslag kunnen leggen, onder nummer 39 geeft hij aan dat hij dit optimale aantal ook zou hebben gefokt, wanneer het beslag hem niet verhinderd had de eieren te verkopen (nr. 35-37 MvG).

5.5.1. Nu [eiser] eigen stellingen ter zake van het beoogd gebruik van de duiven innerlijk tegenstrijdig zijn acht het hof de stelling van [verweerder] c.s. dat het beslag kweekduiven betrof onvoldoende gemotiveerd bestreden en acht het hof reeds op deze grond onvoldoende aannemelijk dat [eiser] schade heeft geleden als gevolg van gemiste verkopen van de 26 beslagen duiven."

3.2 Het onderdeel omvat vijf subonderdelen (1.1-1.5). Kern van subonderdeel 1.1 is dat het oordeel van hof onbegrijpelijk is omdat geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de schade deels zou bestaan uit kweekschade en deels uit verkoopschade.

3.3 De klacht faalt.

Zowel uit de door [eiser] in hoger beroep ingestelde vordering, die het hof niet bestreden onder 2.1 van zijn tussenarrest heeft weergegeven, als uit hetgeen het hof heeft overwogen in de eveneens in cassatie niet bestreden rechtsoverwegingen 5.2.1-5.2.6 en voorts uit de stukken van het geding, blijkt dat [eiser] heeft beoogd de volledige schadevergoeding wegens zowel gederfde winst bij verkoop als gederfde winst bij kweek te vorderen. Een keuze tussen beide heeft [eiser] niet gemaakt. Het hof behoefde m.i. dan ook geen rekening te houden met de mogelijkheid dat de schade deels zou bestaan uit kweekschade en deels uit verkoopschade.

3.4 De door [eiser] in subonderdeel 1.1 onder a-f opgesomde feiten en omstandigheden doen aan het vorenstaande niet af, ook niet in het licht van de uiterst subsidiaire vordering.

Onder 1.1 g voert [eiser] nog aan dat hij de duiven in 1998, althans na de kweek, had willen verkopen. Hij zou dan aanspraak kunnen maken op vergoeding van zowel gederfde winst bij verkoop in 1998 als gederfde winst bij kweek in 1998. Hoewel deze situatie niet ondenkbeeldig is, komt een op deze situatie gerichte stelling niet in de eerdere processtukken voor en betreft het een in cassatie ontoelaatbaar novum.

3.5 Met subonderdeel 1.2 klaagt [eiser] erover dat het hof heeft miskend dat hij, gegeven de onrechtmatigheid van het door [verweerder] c.s. gelegde beslag, kan volstaan met het aannemelijk maken van het feit dat hij de duiven waarop beslag was gelegd had kunnen verkopen om vergoeding van de daarmee gemoeide schade te kunnen vorderen.

In subonderdeel 1.4 wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het hof het bewijsaanbod aangaande de gemiste verkopen van de duiven niet had mogen passeren.

3.6 De subonderdelen falen.

Het hof stelt voorop dat de eigen stellingen van [eiser] tegenstrijdig zijn en verbindt daaraan de gevolgtrekking dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

Het hof behoefde derhalve niet toe te komen aan de beoordeling van de aannemelijkheid en het bewijsaanbod van de stelling dat [eiser] de duiven, waarop conservatoir beslag was gelegd, had kunnen verkopen.

3.7 Subonderdeel 1.3 behelst de klacht dat het oordeel van het hof onjuist is omdat [eiser] de hoogste van de twee soorten schadeposten mocht vorderen nu hij er blijkens de stukken vanuit is gegaan dat het beslag de exploitatie van de [verweerder]-duiven hoe dan ook heeft belemmerd, of het nu ging om kweken of om verkopen.

3.8 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers uit de stellingen van [eiser] afgeleid dat hij beide schadeposten cumulatief heeft gevorderd en vervolgens geoordeeld dat dat niet mogelijk is. Het hof mocht mitsdien voorbij gaan aan de vraag of, indien [eiser] de twee schadeposten als elkaars alternatieven zou hebben gevorderd, hij de vrijheid zou hebben gehad de hoogste schadepost te vorderen.

3.9 In subonderdeel 1.5 klaagt [eiser] erover dat het oordeel van het hof dat sprake is van innerlijke tegenstrijdigheid van de stellingen, kennelijk ook is gebaseerd op de schadeberekening van [eiser] in de memorie van grieven onder 38-39 en dat het hof daarmee aan deze stellingen een veel verdere strekking heeft gegeven dan door [eiser] is bedoeld. Volgens [eiser] heeft het hof uit de stellingen afgeleid dat de duiven alleen voor de kweek zijn bedoeld.

3.10 De klacht faalt.

De vermelding door het hof in rechtsoverweging 5.4 van hetgeen [eiser] in de memorie van grieven heeft berekend aan aantallen eieren dient ter illustratie van het feit dat [eiser] naast gederfde winst bij gebruik van de duiven als duiven voor de verkoop tegelijkertijd gederfde winst ten gevolge van het beslag op de duiven als kweekduiven heeft gevorderd. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk, gelet op hetgeen [eiser] in zijn memorie van grieven (de laatste zin van nr. 38) als vergoeding heeft berekend (286 eieren à raison van ƒ 100,-- per stuk) en zijn vordering van ƒ 28.600,-- ter zake van gederfde winst met betrekking tot de verkoop van eieren c.q. jongen.

3.11 Het tweede onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.6.3 en 5.6.4 van het (tussen)arrest van 16 september 2002 (alsmede tegen rechtsoverweging 7 van het (eind)arrest van het hof van 24 juni 2003), alwaar het hof als volgt heeft overwogen:

"5.6.3. Art. 455 lid 1 Rv heeft ten aanzien van executoriaal beslag met "baten voortgebracht door de in beslag genomen zaken" met name het oog op natuurlijke vruchten. Anders dan [eiser] stelt, vallen de natuurlijke vruchten niet van rechtswege onder het conservatoir beslag. Art. 455 Rv is in art. 712 Rv niet van overeenkomstige toepassing verklaard bij conservatoir beslag. De stelling van [eiser] dat art. 712 Rv geen limitatieve opsomming bevat kan hem niet baten, nu van toepasselijkheid van art. 455 Rv op het conservatoir beslag door de wetgever bewust is afgezien, omdat automatisch beslag op de door de beslagen goederen voortgebrachte baten (zoals natuurlijke vruchten) te belastend geacht wordt voor de beslagene, en voor beslag op deze baten afzonderlijk toestemming aan de verlofrechter dient te worden gevraagd (MvA II Inv. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. blz. 322).

5.6.4. De door de duiven voortgebrachte eieren vielen derhalve, naar [verweerder] c.s. terecht aangegeven in de conclusie van dupliek in reconventie onder nr. 9, niet onder het door [verweerder] c.s. gelegde conservatoire beslag, zodat dit beslag niet aan de verkoop van deze eieren in de weg heeft behoeven te staan, en ten aanzien van deze eieren voor [eiser] geen schade teweeg heeft gebracht."

3.12 Het tweede onderdeel bevat een drietal klachten.

In subonderdeel 2.1 betoogt [eiser] dat het oordeel van het hof dat art. 455 lid 1 Rv. niet van toepassing is op het conservatoir beslag, rechtens onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is.

3.13 De klacht faalt.

In art. 712 Rv., dat bepaalde artikelen betreffende het executoriale beslag op het conservatoire beslag van toepassing verklaart, wordt art. 455 Rv. niet genoemd. Dit was reeds zo in het oorspronkelijke wetsontwerp, naar aanleiding waarvan de vaste Commissie voor Justitie de Minister de vraag heeft gesteld:

"(...) of de onderhavige bepaling niet mede artikel 455 van overeenkomstige toepassing zou moeten verklaren op het conservatoir beslag in handen van de schuldenaar op roerende zaken die geen registergoederen zijn. Daarbij werd aangetekend dat het met artikel 455 corresponderende artikel 474b, in artikel 713 terecht wel van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op het conservatoir beslag in handen van de schuldenaar op rechten aan toonder en order."(17)

3.14 De Minister heeft hierop als volgt geantwoord:

"Toepasselijkheid van de artikelen 455 en 507 is bij conservatoir beslag te belastend geacht. Het kan hier om baten van uiteenlopende aard gaan, waaronder ook natuurlijke vruchten. Blokkering daarvan gedurende langere tijd kan de uitoefening van het bedrijf van de schuldenaar in gevaar brengen. Of dit nodig is zal door de president beter in het kader van een afzonderlijk verzoek tot verlof tot leggen van beslag daarop kunnen worden bezien.

Bij artikel 474b ligt het anders. Hier gaat het om baten als rente, dividenden, bonusaandelen e.d., derhalve om baten van dezelfde orde als de in beslag genomen rechten en effecten zelf."(18)

3.15 De wetgever heeft er derhalve bewust voor gekozen om beslag op de natuurlijke vruchten van conservatoir beslagen goederen niet automatisch ook onder dit beslag te laten vallen. Het hof verwijst in de bestreden rechtsoverweging dan ook terecht naar het hiervoor aangehaalde antwoord van de Minister.

3.16 Ook in de literatuur wordt dit standpunt verdedigd.

Mijnssen merkt op dat zolang niet is vastgesteld dat de beslagene een schuld heeft aan de beslaglegger, het ongewenst is de beslagene de natuurlijke vruchten van het beslagen goed te onthouden. Z.i. geldt ten aanzien van natuurlijke vruchten aldus in beginsel de hoofdregel dat het beslag niet kan worden gelegd op toekomstige goederen en men ook niet afzonderlijk beslag zal kunnen leggen op de toekomstige natuurlijke vruchten die een zaak zal voortbrengen(19).

Jansen is van mening dat niet aannemelijk is dat art. 455 van overeenkomstige toepassing is op conservatoir beslag omdat blokkering van de vruchten gedurende de langere tijd van de conservatoire fase de bedrijfsuitoefening van de beslagene in gevaar brengt(20).

3.17 Volgens Snijders/Ynzonides/Meijer(21) moeten leemtes in de regeling van conservatoire beslagen zoveel mogelijk moeten worden opgelost met behulp van analoge toepassing van de regeling van executoriale beslagen, tenzij de aard van het conservatoire beslag zich daartegen verzet.

Van een leemte is m.i. gelet op het standpunt van de wetgever geen sprake(22) en verzet bovendien de aard van het conservatoire beslag zich tegen analoge toepassing. De blokkerende werking van het conservatoir beslag kan ernstig afbreuk doen aan de rechten van de vermeende schuldenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en kan daarnaast een langdurige werking hebben. Het executoriale beslag is daarentegen veel directer gericht op de verwezenlijking van het in de executoriale titel neergelegde recht(23). Wanneer het beslagen goed is uitgewonnen, eindigt het beslag en een eventuele meeropbrengst wordt gerestitueerd aan de schuldenaar. Bovendien is ook in de visie van de Minister conservatoir beslag van de natuurlijke vruchten niet definitief onmogelijk geworden. Hiervoor zal echter wel apart verlof moeten worden verkregen.

3.18 Alleen Van Mierlo(24) meent dat art. 455 vermoedelijk eveneens bij conservatoir verhaalsbeslag van toepassing is, maar hij zet verder niet uiteen waarom hij deze mening is toegedaan(25).

3.19 Subonderdeel 2.2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu uit het arrest op geen enkele wijze blijkt dat het hof zou hebben miskend dat niet op ieder - toekomstig - ei afzonderlijk conservatoir beslag behoeft te worden gelegd. Overigens geeft het onderdeel niet aan en acht ik onbegrijpelijk hoe deze veronderstelling tot cassatie van het bestreden arrest zou kunnen leiden.

3.20 Subonderdeel 2.3 neemt als uitgangspunt dat de vraag of de eieren onder het gelegde beslag vallen - althans mede - een feitelijke kwestie betreft.

Dit uitgangspunt is onjuist. De opgeworpen vraag is een zuivere rechtsvraag die onafhankelijk van de nadere omstandigheden van het geval dient te worden beslist.

Het hof heeft overeenkomstig art. 25 Rv. de rechtsgronden aangevuld en behoorde dat ook te doen. Het hof is dan ook, anders dan het subonderdeel betoogt, niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in het cassatieberoep voorzover ingesteld tegen [verweerder 1] en [verweerster 2] in persoon, en voorzover beoogd in te stellen tegen de (mede)bewindvoerders over (het vermogen van) [betrokkene 1] dan wel haar gezamenlijke erfgenamen;

- verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het arrest van het hof Den Bosch van 16 september 2002 onder 5.1.1-5.1.5.

2 In eerste aanleg en in hoger beroep zijn verweerders in cassatie opgetreden in verschillende hoedanigheden. [Verweerder 1] trad op in zijn hoedanigheid van medebewindvoerder over (het vermogen van) zijn moeder alsmede in zijn hoedanigheid van executeur testamentair over de nalatenschap van wijlen zijn vader; [verweerster 2] trad uitsluitend op in haar hoedanigheid van medebewindvoerder over (het vermogen van) haar moeder. Voorzover ik in het vervolg van deze conclusie schrijf over "[verweerder] c.s." als procespartijen in eerste aanleg of hoger beroep, dan heb ik daarmee verweerders in hun hiervoor vermelde hoedanigheden op het oog. Schrijf ik daarentegen over "[verweerder] c.s." als procespartijen in cassatie, dan doel ik daarmee op [verweerder 1] en [verweerster 2], beiden in persoon.

3 Zie het arrest van het hof van 16 september 2002 onder 5.1.1. alsmede zijn arrest van 24 juni 2003 onder 7.

4 Het hof gebruikt hier enkelvoud, maar het feit dat de moeder o.g.v. de langstlevende clausule de beschikking over alle goederen heeft, betekent m.i. niet dat de kinderen niet moeten worden aangemerkt als erfgenamen.

5 De ringnummers zijn in het proces-verbaal van beslaglegging vermeld. Het pv is overgelegd als ongenummerde productie bij de conclusie van eis.

6 Zie de verduidelijking van het probandum door het hof in het eindarrest onder 7.

7 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 23 september 2003.

8 Uit de rolkaart blijkt dat de procureur-generaal ter gelegenheid van zijn conclusie op verstek heeft gesignaleerd dat [eiser] wellicht niet ontvankelijk is in zijn cassatieberoep, waarop de rolraadsheer [eiser] in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover nader uit te laten. Van die gelegenheid heeft [eiser] in zijn s.t. gebruik gemaakt.

9 S.t. onder 2.2.

10 Op deze grondslag voor de (mogelijke) niet-ontvankelijkheid wordt bij de s.t. niet ingegaan; aldaar wordt slechts aandacht besteed aan de hierna te behandelen tweede grondslag.

11 HR 25 augustus 1931, NJ 1931, p. 1431 m.nt. EMM, HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH (Postbank), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80 (Punta Argentara) en laatstelijk nog bevestigd in HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN AO9053 (Olofsen-Lim); zie ook B. Winters, Derden in dagvaardingsprocedures, TCR 1997, nr. 4, p. 78-83.

12 Wanneer de erfgenamen wel in rechte verschijnen en de eisende partij niet met het overlijden bekend is, kan aan een beroep op niet-ontvankelijkheid worden tegengeworpen dat gedaagden bij dat beroep geen rechtens te respecteren belang hebben; zie HR 7 juni 1991, NJ 1992, 392 en de conclusie van A-G Asser vóór HR 25 september 1992, NJ 1992, 767.

Voor een algemeen overzicht van de problematiek bij rechtsopvolging door overlijden of op andere wijze onder algemene titel, verwijs ik naar mijn conclusie vóór HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS (Focko).

13 Zie de als productie bij de conclusie van eis in eerste aanleg overgelegde verklaring van erfrecht betreffende de nalatenschap van [betrokkene 2], echtgenoot van [betrokkene 1].

14 Memorie van antwoord onder 10.

15 Conform art. 53 sub b Rv.

16 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Schreuders/ABP); HR 4 december 1998, NJ 1999, 269 (Van der Lugt/Zegers);

17 Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 16 593, nr. 4, p. 14.

18 Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 16 593, nr. 5, p. 25.

19 F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht, derde druk (2003), p. 44-47.

20 F.M.J. Jansen, Executie- en beslagrecht, vierde druk (1990), p. 328.

21 Derde druk (2002), p. 390.

22 Zie ook Van Oven, Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Executie en beslag, p. 166-167.

23 Zie hierover H. Oudelaar, Recht halen, vijfde druk (2000), p.62-63.

24 Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 455 aant. 4 en inleiding aant. 13.

25 In de s.t. verwijst [eiser] naar deze toelichting van Van Mierlo.