Parket bij de Hoge Raad, 20-05-2005, AS5953, R04/042HR (OK111)

Conclusie in

tegen

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Op 31 januari 2003 heeft het kabinet Balkenende I ingestemd met het voorstel van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) om het zogenaamde Human Resource Management-stelsel van het Rijk te vernieuwen. Afgesproken werd dat het kabinet medio 2003 definitief een beslissing zou nemen over de bundeling van voorzieningen op het gebied van Human Resource Management.

1.2 Het huidige kabinet heeft op 4 juli 2003 besloten tot oprichting van het Shared Service Center HRM voor Personeelsregistratie en Salarisadministratie, hierna: SSC HRM P&S, waarin de uitvoering van een tweetal onderdelen van het Human Resource Management-beleid, te weten de personeelsregistratie en de salarisadministratie, voor de ministeries zal worden gebundeld, hierna: het besluit. Het besluit behelst in dit verband mede de overdracht van de bijbehorende taken door de ministeries aan SSC HRM P&S. Uitgangspunt is dat SSC HRM P&S als agentschap zal ressorteren onder het Ministerie van BZK. De toelichting op het besluit bevat onder meer de volgende passages:

1.3 De DOR heeft op 28 juli 2003 een verzoekschrift bij gerechtshof Amsterdam, Ondernemingskamer, hierna: Ondernemingskamer ingediend, waarin op grond van art. 26 WOR werd verzocht te bepalen dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit, omdat zij in de gelegenheid gesteld had moeten worden om daarover op de voet van artikel 25 lid 1 WOR te adviseren. Het besluit kan volgens de WOR niet worden begrepen onder de uitzondering van art. 46 d aanhef en onder b WOR (het zgn. 'primaat van de politiek'), omdat het besluit een zuiver intern-organisatorische aangelegenheid betreft en niet ziet op - de vaststelling van - een publiekrechtelijke taak noch op het beleid of de uitvoering van zo een taak. Subsidiair voert de DOR aan dat haar desondanks adviesrecht toekomt, nu zich de situatie voordoet als bedoeld in het laatste zinsdeel van art. 46d aanhef en onder b WOR, dat bepaalt dat een ondernemingsraad ondanks de uitzondering van het primaat van de politiek adviesrecht heeft voorzover het gaat om de gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen.

1.4 De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat wél sprake is van de in art. 46 d aanhef en onder b WOR voorziene uitzonderingssituatie. Zij heeft daartoe primair aangevoerd dat uit de tekst en strekking van dat artikel volgt dat de aard van de materie waarop het besluit ziet niet van belang is, maar enkel de vraag of het gaat om een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan, waarvan in het onderhavige geval sprake is. De Staat heeft subsidiair betoogd dat het besluit wél betrekking heeft op een publiekrechtelijke taak, althans op het beleid ter zake van een dergelijke taak.

1.5 Bij beschikking van 29 december 2003 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van de DOR afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe, voor zover van belang, het volgende overwogen:

"3.3 De Ondernemingskamer deelt het primaire standpunt van verweerder niet. Indien een besluit geen betrekking heeft op - de vaststelling van - een publiekrechtelijke taak, noch op het beleid ten aanzien van of de uitvoering van een zodanige taak, kan de (overheids)ondernemer zich niet met vrucht beroepen op wat wel wordt genoemd "het primaat van de politiek". Dat betekent derhalve dat de aard van de materie waarop enig besluit ziet van belang is voor de beantwoording van de vraag of meergenoemde uitzondering zich al dan niet voordoet.

3.4 Het subsidiaire betoog van verweerder treft echter doel. Dienaangaande overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Het onderhavige besluit heeft betrekking op - onderdelen van - het Human Resource Management-beleid van de verschillende ministeries, de uitvoering waarvan op zich - mede gelet op het bepaalde in de Comptabiliteitswet 2001 - geacht moet worden tot de aan die ministeries toebedeelde taken te behoren. Het besluit behelst daarbij niet enkel de vraag hoe binnen ieder ministerie - de uitvoering van - deze taken organisatorisch vorm moet worden gegeven, maar betreft - tevens - een (structurele) herschikking van (verantwoordelijkheden ten aanzien van) deze taken tussen de verschillende betrokken ministeries. De onderhavige reorganisatie betreft immers de opheffing van de bij de afzonderlijke ministeries gevoerde personeelsregistraties en salarisadministraties, onder gelijktijdige instelling van SSC HMR P&S, dat als agentschap onder het Ministerie van BZK zal worden geplaatst. Aldus strekt het besluit van 4 juli 2003 tot de publiekrechtelijke vaststelling van taken van de betrokken ministeries.

3.5 (...) Naar de bedoeling van de wetgever, zoals deze door de Hoge Raad is verwoord in - onder meer - zijn beschikking van 26 januari 2000, NJ 2000, 223, komt aan de ondernemingsraad geen adviesrecht toe ter zake van besluiten als bedoeld in genoemd artikel, waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder strekken tot regeling van die gevolgen. Aan het onderhavige besluit zijn onmiskenbaar belangrijke personele gevolgen inherent. Dit is in de toelichting op het besluit ook expliciet onder ogen gezien. Het besluit strekt echter niet in het bijzonder tot regeling van die gevolgen. Als essentie van het besluit heeft te gelden de structurele herschikking van taken en verantwoordelijkheden zoals hiervoor in 3.4 is weergegeven. De besluitvorming omtrent de personele gevolgen en de medezeggenschapsrechten te dier zake zullen blijkens de inhoud van het besluit en de toelichting daarop in een later stadium hun beslag krijgen, zoals verweerder zich blijkens de toelichting op het besluit - alsmede in het besluit zelf - ook bewust is."

1.6 De DOR is tegen de beschikking van de Ondernemingskamer tijdig(2) in cassatie gekomen. De Staat heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen en heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. De DOR heeft daarop bij incidenteel verweerschrift gereageerd.

2. Bespreking van de middelen

Algemeen

2.1 Het gaat in deze zaak om de reikwijdte van art. 46d aanhef en onder b van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR). Dit artikel werd ingevoerd bij de Wet van 13 april 1995, Stb. 1995, 231, houdende de regeling van medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemingsraden. In deze wet werd - ingegeven door het streven naar een marktconforme medezeggenschap bij de overheid - voor de medezeggenschap van nagenoeg het gehele overheidspersoneel aansluiting gezocht bij de WOR. Artikel 46d bevat bijzondere bepalingen, waardoor rekening wordt gehouden met de bijzondere positie van de overheid. Artikel 46d aanhef en onder b beperkt de medezeggenschap van overheidspersoneel door het zgn. 'primaat van de politiek' en luidt:

Hoewel het artikel gelet op de tekst slechts een uitzondering lijkt te geven voor het in artikel 23 WOR geregelde overlegrecht, staat vast dat die uitzondering ook geldt voor de verdergaande bevoegdheden van de ondernemingsraad zoals het advies-, instemmings,- en initiatiefrecht(3).

2.2 Over het bovenstaande, in het wetsvoorstel nog ondergebracht in art. 46d aanhef en sub a, wordt in de memorie van toelichting (onder meer) het volgende opgemerkt:

2.3 Uit een beschikking van 26 januari 2000(5) blijkt dat de Hoge Raad voor de betekenis van art. 46d aanhef en onder b WOR grote betekenis toekent aan de wetsgeschiedenis. In die zaak lag, kort gezegd, de vraag voor of over een besluit tot gemeentelijke herindeling, waaraan gevolgen voor het personeel van de betrokken gemeentes inherent zijn, advies moest worden gevraagd aan de ondernemingsraad. De Hoge Raad oordeelde, met verwijzing naar de wetsgeschiedenis dat "met betrekking tot de in art. 46d onder b van de WOR genoemde besluiten, waaraan zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen - inclusief een daarin begrepen taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen - in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter."

2.4 Aan het in die zaak spelende probleem is tijdens de parlementaire behandeling veel aandacht besteed. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever onder ogen heeft gezien dat tussen besluiten als bedoeld in art. 46d onder b WOR en de personele gevolgen daarvan niet in alle opzichten een strikte scheiding kon worden aangebracht en daarover is in de door de Hoge Raad weergegeven zin geoordeeld.

2.5 Over de vraag wat het primaat van de politiek nu precies omvat is in de wetsgeschiedenis echter, buiten het hiervoor weergegeven citaat uit de memorie van toelichting, minder te vinden. En die vraag is, mede als gevolg van bovengenoemde uitspraak, waarin is geoordeeld dat de personele gevolgen niet te snel aan de beperking in de medezeggenschap vanwege het primaat van de politiek in de weg moeten staan, belangrijker geworden.

Bespreking van de middelen

2.6 Onderdeel 1 van het door de DOR aangevoerde cassatiemiddel en het incidentele cassatiemiddel hebben betrekking op het oordeel dat het besluit valt onder het primaat van de politiek (of in de woorden van art. 46d aanhef en onder b: betreft de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen, althans het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken). Cassatiemiddel 1 is gericht tegen rov. 3.4 en betoogt dat het Human Resource Management-beleid niet tot de publiekrechtelijke taken behoort waar het in artikel 46b WOR omgaat: het dient slechts tot het in stand houden van het (overheids)apparaat waarmee de taak dergelijke taken uitvoert; het besluit is evenmin door specifiek politieke overwegingen ingegeven, noch is relevant dat het een herschikking tussen verschillende betrokken ministeries betreft, aldus de DOR. Het incidentele cassatiemiddel komt op tegen rov. 3.3. De Staat betoogt (wederom) dat met "de publiekrechtelijke vaststelling van publiekrechtelijke lichamen, althans het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken" slechts wordt bedoeld dat het besluit is genomen door een democratisch gecontroleerd orgaan.

2.7 Ik behandel eerst het incidentele middel teneinde de conclusie een enigszins logische opbouw te geven. Het incidentele middel wordt tevergeefs voorgesteld. Het standpunt dat is verwoord in het van de kant van de Staat aangevoerde middel heeft de charme van de eenvoud. In de visie van de Staat is ieder (voorgenomen) besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap van de Wet op de ondernemingsraden onttrokken, tenzij het gaat om een specifieke regeling van de personele gevolgen van een dergelijk besluit. Het gevolg van dit standpunt is dat niet de aard en de inhoud van het betrokken besluit van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de uitzondering van artikel 46d onder d van de Wet op de ondernemingsraden van toepassing is. Het is slechts van belang of het (voorgenomen) besluit door een democratisch gecontroleerd is genomen. De Staat heeft deze heldere benadering enigszins genuanceerd door eraan toe te voegen dat de mogelijkheid van democratische controle ook daadwerkelijk aanwezig dient te zijn(6). Deze toevoeging maakt het standpunt van de Staat iets minder eenvoudig toe te passen dan het op het eerste gezicht lijkt. De Hoge Raad heeft in zijn tot dusverre op dit gebied gewezen beschikkingen grote betekenis toegekend aan de wetsgeschiedenis van artikel 46b onder d. Zo overweegt de Hoge Raad in zijn beschikking van 26 januari 2000(7): "Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 46d van de WOR, ...., blijkt onmiskenbaar enz enz". In zijn beschikking van 1 maart 2002(8) besteedt de Hoge Raad aandacht aan de bedoeling van de wetgever (zie ro. 3.6.3.). Uit het oogpunt van een consistente benadering van de onderhavige materie lijkt het mij juist ook voor de hier aaan de orde zijnde aangelegenheid te rade gaan in de parlementaire geschiedenis van artikel 46d, onder b. De parlementaire geschiedenis is voor het onderhavige vraagstuk niet eenduidig. Ik wijs op het hierboven, onder 2.2. van deze conclusie geciteerde slot van een passage uit de MvT. Dat slot lijkt te wijzen in de richting van het standpunt van de Staat waar daar wordt gerefereerd aan de figuur van de democratisch gecontroleerde organen. In de latere aan de Eerste Kamer aangeboden Memorie van Antwoord(9) is een enigszins andere en meer genuanceerde benadering te lezen:

Uit deze passage blijkt dat de aard van het betrokken besluit en niet slechts het antwoord op de vraag welk voor soort orgaan het besluit heeft genomen wel degelijk meeweegt. In deze passage worden kennelijk de woorden "de publiekrechtelijke vaststelling van taken" uit artikel 46a begrepen als de vaststelling van publiekrechtelijke taken. Ik vind het nadeel van het door de Staat in haar incidentele middel ingenomen standpunt dat medezeggenschap op grond van de Wet op de ondernemingsraden in de overheidssector nogal wordt beperkt. Dit geldt te meer, als men de zojuist geciteerde passage uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer in aanmerking neemt. Zo'n beperkte ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid lijkt ook niet de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. In de MvT op artikel 46a is immers te lezen te lezen:

"Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek".

Ik meen dat, wanneer het standpunt van de Staat wordt gevolgd, er verder wordt gegaan dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Ik denk hierbij aan de problematiek van afslankingsoperaties die zich binnen een ministerie afspelen. Dit alles afwegende meen ik dat de Ondernemingskamer in r.o. 3.3 een juiste benadering heeft gevolgd.

2.8. Ik kom nu toe aan de behandeling van onderdeel 1 van het cassatiemiddel. Dit wordt mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Het besluit van het kabinet van 3 juli 2003 tot bundeling van de personeels- en salarisregistratie van de verschillende ministeries bij een agentschap onder het ministerie van binnenlandse zaken komt mijns inziens neer op een nieuwe publiekrechtelijke vaststelling van taken van de betrokken ministeries. Er vindt immers als gevolg van dit besluit een herschikking van bepaalde taken en verantwoordelijkheden die tot dus verre bij de afzonderlijke ministeries berustten plaats. Door het onderbrengen van de betrokken taken en verantwoordelijkheden bij een agentschap onder het ministerie van binnenlandse zaken is er sprake van een verzelfstandiging binnen het overheidsapparaat. Het bijzondere van deze verstandiging is dat er niet alleen taken tussen ministeries, maar als gevolg daarvan ook politieke verantwoordelijkheden worden verschoven. Een verschuiving van politieke verantwoordelijkheid, zoals in het onderhavige geval aan de orde, impliceert een hernieuwde publiekrechtelijke vaststelling van taken van de betrokken ministeries. Mijns inziens is de hier gebezigde gedachtengang op een heldere wijze in r.o. 3.4. van de bestreden beschikking verwoord. De Ondernemingskamer heeft door in onderdeel 2.1. en 2.2. van haar beschikking de politieke context van het desbetreffende besluit te schetsen daarbij ook nog voldoende aangegeven door welke meer politieke overwegingen deze verschuiving van verantwoordelijkheden is ingegeven. Met dit alles heeft het besluit van 3 juli 2003 een voldoende politiek karakter.

2.9 Onderdeel 2 van het cassatiemiddel van de DOR is gericht tegen rov. 3.5 en betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte, althans op de verkeerde gronden, heeft geoordeeld dat van de uitzondering als bedoeld in de laatste zinsnede van art. 46d aanhef en onder b WOR geen sprake is.

2.10 Het middel kan mijns inziens niet slagen. De Hoge Raad heeft in zijn hierboven al eerder gereleveerde beschikking van 26 januari 2000 in r.o. 3.5 het volgende overwogen:

"Met betrekking tot in artikel 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad..."

De Ondernemingskamer heeft in overeenstemming met de beschikking van de Hoge Raad uiteengezet wat de essentie van het besluit waarover de DOR advies zou willen uitbrengen, te weten de herschikking van bepaalde taken en verantwoordelijkheden op het gebied van de personeels- en salarisregistratie. Hiermee geeft de Ondernemingskamer aan dat het betrokken besluit niet in het bijzonder strekt tot regeling van personele gevolgen en zij ook van mening is dat het betrokken besluit alleen inherente personele gevolgen heeft en zij daarmee het betoog van de raadsman van de DOR voor de Ondernemingskamer dat erop neerkomt dat er andere dan inherente personele gevolgen in het betrokken besluit zijn opgenomen niet volgt. M.i. is dit alles door de Ondernemingskamer voldoende duidelijk uiteengezet en voldoende gemotiveerd.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het principale en incidentele beroep.

A-G