Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2005, AS8376, R03/147HR

Zaaknr. R03/147HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 24 december 2004

East Caribbean Cellular N.V.

verzoekster tot cassatie

Cellular One Communication N.V.

verweerster in cassatie

- de eiseres tot cassatie, ECC, en de verweerster in cassatie, CellOne, hebben een "resale-agreement" gesloten waarin het gaat om de doorverkoop voor eigen rekening, door CellOne, van door ECC aangeboden telecommunicatiediensten in het eilandgebied Sint Maarten(2).

- in deze overeenkomst zijn de volgende bepalingen opgenomen:

"Art. 2: Non-compete. So long as the Exclusive (as defined in Section 4 hereof) is in effect, ECC shall not compete against CellOne by providing prepaid Cellular Service to any subscriber in the Territory during the term of this Agreement.

...

Art. 4: Exclusivity. At no time during the term of this Agreement shall ECC or CellOne enter into any agreement, relationship or arrangement with any other person or party comparable to this Agreement covering the Territory (the 'Exclusive')."

- Met een beroep op het feit dat ECC voornemens zou zijn de in de aangehaalde artikelen neergelegde beperkingen te overtreden, heeft CellOne het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen in kort geding (o.m.) verzocht ECC te verbieden, prepaid telefoondiensten aan te bieden aan anderen(3) dan CellOne. Dit verzoek is afgewezen bij vonnis van 26 oktober 2001. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

- Met ingang van 1 december 2001 is ECC zelf prepaid telefoondiensten gaan aanbieden aan eindgebruikers.

- CellOne heeft ECC weer in kort geding betrokken, en gevorderd:

I. ECC te verbieden haar mobiele prepaid telefoondiensten aan te bieden in Sint Maarten/Saint Martin, Saba, St. Eustatius en St. Barthelemy en de territoriale wateren.

II. ECC te veroordelen tot betaling van een bedrag van NAfl. 100.000,- bij wijze van voorschot op een nader te bepalen schadevergoeding.

CellOne beriep zich (ook) in dit geval op de stelling dat ECC de eerder aangehaalde contractsbepalingen niet zou naleven, althans onrechtmatig ten opzichte van CellOne zou handelen.

4) Bij eindvonnis heeft het GHvJ geoordeeld dat art. 2 van de overeenkomst niet in strijd kwam met de LTV of met het (ambtshalve door het GHvJ onderzochte) Landsbesluit Opgedragen Telefoondiensten (LOT) van 19 december 1995(9). Art. 4 van de overeenkomst oordeelde het GHvJ daarentegen naar inhoud en strekking in strijd met de openbare orde, en dus nietig. Of deze nietigheid ook nietigheid van de gehele overeenkomst met zich meebrengt heeft het GHvJ in het midden gelaten. Het oordeelde namelijk dat ECC zich niet te goeder trouw op de nietigheid van art. 4 kon beroepen.

In aansluiting hierop stelde het GHvJ vast dat ECC door zelf prepaid telefoondiensten aan te bieden aan eindgebruikers onrechtmatig handelde jegens CellOne of, indien geen sprake is van algehele nietigheid van de overeenkomst, wanprestatie pleegde. Hoewel schadevergoeding in beginsel op zijn plaats zou zijn, verwees het GHvJ de zaak te dien aanzien (voor beoordeling in een (in dit geval: arbitrale) bodemprocedure). Tenslotte bevestigde het GHvJ het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, met compensatie van de proceskosten.

6) CellOne's beroep op niet-ontvankelijkheid berust op de stelling dat ECC geen rechtmatig belang bij cassatieberoep zou hebben, kort gezegd: omdat de vonnissen van het GHvJ hebben geleid tot bekrachtiging van de voor ECC gunstige beslissing van het Gerecht in eerste aanleg.

Die stelling lijkt mij al daarom ondeugdelijk omdat, hoewel ECC in appel veroordeling had gevorderd van CellOne in de kosten van beide instanties(11), het GHvJ de kosten heeft gecompenseerd, met bevestiging van de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg waarin ook tot compensatie van de kosten was besloten. In zo verre had ECC in appel niet verkregen wat namens haar was gevorderd. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat daarmee een voldoende belang is gegeven dat het aanwenden van rechtsmiddelen kan rechtvaardigen(12). ECC kan (en moet) dus in haar cassatieberoep worden ontvangen(13).

8) De regelgeving waarop deze klacht doelt staat in de eerste plaats in de LTV. Van belang zijn daarin vooral de art. 2 en 3. Ingevolge art. 2 is voor het aanleggen, in stand houden en/of exploiteren van een telecommunicatie-infrastructuur een bij landsbesluit verleende concessie nodig. Wie zo'n concessie heeft, moet instaan voor een qua capaciteit en kwaliteit adequate infrastructuur (art. 2 lid 4). Ingevolge art. 3 moet de concessiehouder bij landsbesluit aan te wijzen diensten kunnen leveren, en moet hij die aan iedere gegadigde tegen vergoeding beschikbaar stellen.

Bij het Landsbesluit Opgedragen Telefoondiensten (LOT)(14), zijn ten vervolge op de LTV diensten omschreven die ingevolge art. 3 LTV door concessiehouders moeten worden aangeboden. Art. 5 LOT geeft (ruime) omschrijvingen van mobiele telefoondiensten.

Tenslotte is van belang het Landsbesluit van 22 februari 1999, waarbij aan ECC ingevolge de LTV concessie werd verleend voor een openbare mobiele telecommunicatie-infrastructuur in het eilandgebied Sint Maarten (zie voor de vindplaats hiervan voetnoot 6). Art. 1 lid 2 jo. art. 2 onder g van dat besluit geeft aan, welke diensten ECC moet verzorgen. Daarbij wordt verwezen naar art. 5 LOT; het komt er daardoor op neer, dat ECC een volledig gamma van diensten op het gebied van mobiel telecommunicatieverkeer moet aanbieden. Art. 3 lid 1 van het besluit van 22 februari 1999 geeft daaraan nadere inhoud, door een ruime omschrijving van de aan de infrastructuur te stellen kwaliteitseisen. Ingevolge art. 3 lid 2 moet ECC de (professionele) gegadigden voor haar diensten onder gelijke voorwaarden diensten aanbieden. Dat wordt nader uitgewerkt in art. 6: ECC moet voldoen aan redelijke verzoeken om dienstverlening van derden die telecommunicatiediensten aan het publiek willen aanbieden, met toepassing van openbaar te maken objectieve en niet-discriminatoire voorwaarden.

9) De strekking van deze regelingen - hetzelfde geldt trouwens voor vergelijkbare regelingen in veel landen, waaronder Nederland(15) -, is primair deze, dat verzekerd wordt dat de beoogde diensten, als "openbare nutsvoorziening", daadwerkelijk en onder redelijke voorwaarden aan het publiek beschikbaar worden gesteld. De regeling - en dan vooral het landsbesluit waarbij ECC's concessie werd verleend - bevat echter ook de nodige aanwijzingen dat mede beoogd is, een relevante mate van vrije mededinging op de telecommunicatie-markt te verwezenlijken (of althans: mogelijk te maken).

Het gaat hier om twee wezenlijk verschillende oogmerken. Nog maar betrekkelijk kort geleden waren wij ermee vertrouwd dat diensten op het gebied van de telecommunicatie - althans in veel landen - door monopolistische organisaties (meestal: de nationale diensten voor post-, telegraaf- en telefoonverkeer) werden aangeboden. De daarop toepasselijke regels voorzagen er wèl in dat een redelijk niveau van dienstverlening tegen als redelijk aan te merken voorwaarden voor alle gegadigden werd gewaarborgd, maar ze beoogden naar hun aard bepaald géén bevordering van "vrije mededinging". Men kan dus het een doen, maar het ander daarbij laten.

11) Ik maak deze uitweiding om te laten zien dat het niet onmiddellijk voor de hand ligt, dat een algemene concessie voor de verlening van telecommunicatiediensten zou beogen, dat de concessiehouder alle vormen van dienstverlening die daaronder mogelijk zijn, zelf zou moeten (kunnen) verwezenlijken. De telecommunicatie-markt kent inmiddels (al geruime tijd) veel aanbieders met zeer verschillende middelen, methodes en mogelijkheden. Bij die stand van zaken ligt het minder voor de hand dat één aanbieder - de concessiehouder - zich zou (moeten) voorbehouden, alle relevante diensten zelf te verrichten, en ligt daarentegen voor de hand dat de concessiehouder aan zijn verplichtingen kan voldoen door - bijvoorbeeld - die aspecten van de dienstverlening waarvoor hij minder goed geëquipeerd is, te "delegeren" aan daarvoor geëigende bedrijven/instellingen waarmee hij (bijvoorbeeld) op contractuele basis samenwerkt.

Dat ligt eens te meer voor de hand, omdat de concessiehouder die wèl alle dienstverlening in eigen hand zou (moeten) houden, allicht sommige aspecten daarvan minder adequaat zou realiseren dan andere, daarvoor meer geëigende aanbieders dat zouden doen(17). Een concessiehouder zou, van die kant bezien, bij voorkeur juist niet monopolist op het hele terrein van zijn concessie moeten zijn; maar dan heeft men dus aanvaard dat uitbesteding van daarvoor in aanmerking komende delen van de dienstverlening, in het kader van de concessie mogelijk moet zijn (of zelfs: aangewezen is).

13) Daarmee is natuurlijk nog niet gezegd hoe de tweede stelling van onderdeel 1 sub a - die erop neerkomt dat "uitbesteden" van gedeelten van de dienstverlening in elk geval niet op "exclusieve" basis (in de eerste in alinea 7 hiervóór aangegeven betekenis) zou mogen - moet worden beoordeeld.

Ik denk dat ook die stelling niet behoort te worden aanvaard.

Ten eerste lijkt mij daarvoor van belang, dat de relevante regelgeving nergens een expliciete regel van deze strekking inhoudt. Het zou dus om een impliciet verbod gaan - en bij aannemen van impliciete verboden is voorzichtigheid een verstandig uitgangspunt.

Ook overigens geeft de relevante regelgeving nergens specifieke aanwijzingen voor de modaliteiten en condities die de concessiehouders bij de aanbieding van de onder hun concessies begrepen diensten in acht moeten nemen - afgezien van algemene voorschriften dat die voorwaarden redelijk, dan wel objectief, en niet-discriminatoir moeten zijn. Dat is, gezien de grote variëteit aan mogelijkheden die op dit gebied bestaat, goed te begrijpen; maar ook dit gegeven verdraagt zich slecht met de aanname dat niettemin - impliciet - de conditie van "exclusiviteit" die wij hier onderzoeken, als uitgesloten moet worden aangemerkt.

14) Daarbij komt dat "exclusiviteit" in de in alinea 7 hiervóór als eerste omschreven vorm uit een oogpunt van mededinging enigszins voor de hand ligt, en ook mededingingsrechtelijk niet a priori als verwerpelijk wordt aangemerkt.

Voor de hand liggend: een exploitant van voorzieningen zal gewoonlijk aspecten van in verband met "zijn" voorzieningen mogelijke dienstverlening aan anderen "uitbesteden", juist omdat hij ervoor gekozen heeft - of genoodzaakt is - ervan af te zien, die diensten zelf aan te bieden. Men besteedt vooral dan uit, als men iets zelf niet kan of niet wil doen. Spiegelbeeldig geldt, dat degeen aan wie de betrokken diensten worden uitbesteed in veel gevallen ervan uit zal gaan dat zijn wederpartij niet zelf datgene zal doen wat nu juist wordt uitbesteed: de "understanding" dat dit niet de bedoeling is, is aan deze vorm van samenwerking tot op zekere hoogte inherent.

Mededingingsrecht: de "alleenverkoopovereenkomst" waarbij een leverancier zich verplicht om de distributeur(s) die zijn producten of diensten afnemen zelf niet te beconcurreren, geldt in relatief ruime mate als mededingingsrechtelijk geoorloofd(19). Men (ond)erkent dat deze overeenkomsten bijdragen tot een gemakkelijkere distributie, en soms ook tot een betere marktpenetratie (in het bijzonder voor leveranciers die zelf over onvoldoende "marktmacht" beschikken om zonder inschakeling van "exclusieve" distributeurs vergelijkbare resultaten te bereiken). Dat geldt in het bijzonder voor nieuwe, innovatieve producten (en diensten): een distributeur die het risico op zich neemt van de introductie (in "zijn" territoir) van zulke producten, zal vaak behoefte hebben aan waarborgen dat hij daarbij niet door concurrentie wordt gehinderd - en dan in de eerste plaats: door concurrentie van zijn eigen leverancier. Juist in die situatie worden "exclusiviteits-bedingen" dan ook eens te meer als aanvaardbaar beoordeeld(20).

Tegen die achtergrond is het alweer niet dadelijk aannemelijk, dat de te onderzoeken Antilliaanse regels toch - impliciet - het aangaan van dergelijke regelingen in de context van telecommunicatievoorzieningen zouden beogen te weren.

15) Naar ik meen, stuiten alle argumenten van de middelonderdelen 1 sub a t/m 1 sub e op deze bedenkingen af. Ik merk met betrekking tot onderdelen 1 sub d en sub e nog op dat ik het hier verdedigde argument (van een "onlosmakelijke" samenhang tussen het in art. 4 en art. 2 van de overeenkomst bepaalde) in de stukken van de feitelijke instanties niet ben tegengekomen (het middel geeft ook geen vindplaatsen) (21). Het gaat hier om een argument dat aan de hand van uitleg van de overeenkomst moet worden beoordeeld, dus: aan de hand van een overwegend feitelijk geaard onderzoek. Daarvoor is in cassatie geen plaats.

Voorzover de middelonderdelen klagen over de motivering van het hier bestreden oordeel van het GHvJ zien zij eraan voorbij dat het hier gaat om de uitleg van een (Antilliaanse) wettelijke regeling (in materiële zin). Aangezien het GHvJ die regeling volgens mij juist heeft uitgelegd, kan aan klachten over de motivering van dit oordeel voorbij worden gegaan. Een rechtsoordeel kan niet met motiveringsklachten worden bestreden.

16) Middelonderdeel 2 betreft het oordeel van het GHvJ over art. 4 van de in geding zijnde overeenkomst (hiervóór bij de weergave van de feiten aangehaald).

Zoals in alinea 4 hiervóór al aangestipt, heeft het GHvJ deze bepaling wèl aangemerkt als onverenigbaar met de Antilliaanse regelgeving - in het bijzonder: met art. 6 van het Landsbesluit van 19 december 1999, dat immers ECC opdraagt om alle gegadigden voor afname van diensten voor "doorlevering" aan eindgebruikers, op objectieve en niet-discriminatoire voorwaarden van de gevraagde diensten te voorzien. Tevens heeft het GHvJ geoordeeld dat art. 4 van de overeenkomst naar inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde en derhalve nietig(22).

Vervolgens is het GHvJ, aansluitend op het zojuist aangehaalde oordeel, voorbij gegaan aan de argumenten van CellOne die ertoe strekten dat hier hoogstens van partiële nietigheid sprake was en dat de verplichtingen van art. 2 daardoor niet werden "geraakt"; maar heeft het GHvJ geoordeeld dat ECC zich niet te goeder trouw op de nietigheid van art. 4 kon beroepen (om zich aan haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst te onttrekken). Dat zou er dan weer toe leiden dat ECC onrechtmatig ten opzichte van CellOne handelde, of wanprestatie pleegde voor zover de overeenkomst (slechts) partieel nietig zou zijn.

17) De klachten van dit middelonderdeel betreffen de rechtsleer die gaat over nietigheid van met dwingend recht (en in het verlengde daarvan: met de openbare orde) strijdige rechtshandelingen. Die rechtsleer - die overigens al lange tijd een bron van meningsverschil vormt- wil ik trachten in het kort weer te geven(23).

Het uitgangspunt zal niet verbazen: het recht beoogt rechtsgevolg te onthouden aan (bepalingen uit) rechtshandelingen die met het geldende recht onverenigbaar zijn. Men zou zich moeilijk anders kunnen voorstellen - men is, anders gezegd, geneigd hier een regel van elementaire logica te zien. Wat met het recht in strijd is, behoort niet tot door het recht ondersteunde (rechts)gevolgen te (kunnen) leiden. Dat is, wat met "nietigheid" wordt bedoeld.

Hierover bestaat dan ook geen noemenswaardig verschil van mening. De meningsverschillen beginnen bij de vervolgvraag, die ik samenvat als: in hoeverre leidt nietigheid tot het onthouden van rechtsgevolg aan de daardoor getroffen rechtshandeling?

19) In de literatuur is, met het oog op het zojuist kort aangegeven probleem, in verschillende varianten gepleit voor een meer genuanceerde benadering van het verschijnsel "nietigheid", waarbij de toepassing of de gevolgen van het onder die naam begrepen verschijnsel worden gevarieerd naar gelang van de strekking van het voorschrift dat de nietigheid teweeg brengt, en naar gelang van de redelijkheid van de uitkomst(en). Een (betrekkelijk) recente en zeer uitgesproken verdediging van deze benadering is afkomstig van Hijma, in diens uit 1988 daterende dissertatie(26) en in latere publicaties(27).

De opvatting van Hijma is niet algemeen als juist onderschreven(28); maar de discussie over dit onderwerp heeft wel consensus opgeleverd in zoverre, dat algemeen wordt aanvaard dat bij de beoordeling van de gevolgen van nietigheidsoorzaken moet worden gerelativeerd; waarbij o.a. is te onderzoeken of de strekking van de tot nietigheid leidende regel de in dit geval ingeroepen (rechts)gevolgen rechtvaardigt, dan wel of redelijkheid en billijkheid zich tegen de bepleite uitkomst verzetten(29).

20) De in de rechtsleer aanvaarde relativeringsgedachte heeft in de wet in zoverre weerklank gevonden, dat in het huidige BW de tendens tot uiting komt om zowel de aanvaarding van nietigheid als sanctie, alsook de gevolgen van nietigheid waar die wèl aanvaard wordt, "terug te dringen"(30).

Als exponenten van die tendens worden genoemd de art. 3:41 en 3:42 BW (over partiële nietigheid en conversie respectievelijk), en art. 3:53 lid 2 BW; de aanzienlijk ruimere mate waarin het huidige BW in gevallen waarin het "oude" BW nietigheid voorschreef, voorziet in vernietigbaarheid; de ruimte die art. 3:40 BW in lid 1 (stilzwijgend) biedt, om met het oog op de (door uitleg vast te stellen) strekking van de norm waarmee een te onderzoeken rechtshandeling in strijd komt, te oordelen dat die strekking niet tot het aannemen van nietigheid noopt (een mogelijkheid die art. 3:40 lid 3 BW voor het daar geregelde geval uitdrukkelijk openstelt)(31); en de nuancering op de terugbetalingsverplichting in het geval van art. 6:211 BW.

a) naar het thans geldende recht is aanvaard dat een verhindering van nakoming van een (contractuele) verbintenis wegens strijd met dwingend recht, een tekortkoming kan opleveren; en dat dat zich óók kan voordoen, als de oorzaak van de verhindering al vóór het aangaan van de overeenkomst bestond (vaak, naar in de rede ligt, omdat partijen daar niet (voldoende) op bedacht waren)(32). Deze figuur kan zich naar zijn aard alleen voordoen wanneer de verbintenis waarbij een tekortkoming wordt vastgesteld, niet als nietig wordt aangemerkt: een tekortkoming veronderstelt immers een geldige verbintenis.

Wanneer deze figuur zich voordoet, wordt enerzijds bewerkstelligd dat het rechtens verboden, dan wel niet-gewenste resultaat wordt vermeden (de strijdigheid met het recht verhindert immers dat nakoming van de verbintenis kan worden gevraagd), maar anderzijds de mogelijkheid geopend van een verdere afwikkeling die aan de in geding zijnde belangen zo veel mogelijk recht doet. De tekortkoming geeft de crediteur het recht ontbinding van de overeenkomst te bewerkstelligen (als daartoe aanleiding is: partiëel). Verdere gevolgen, i.h.b. in de vorm van (een aanspraak op) schadevergoeding zijn afhankelijk van de vraag of de tekortkoming aan de debiteur toerekenbaar is; wat in deze context vaak afhankelijk zal zijn van de vraag, in hoeverre de debiteur op deze oorzaak van verhindering bedacht had moeten zijn(33). Langs deze weg kunnen - in gevallen waarin strijd met een rechtsregel niet als oorzaak van nietigheid wordt aangemerkt - resultaten worden verkregen die recht doen wedervaren aan zowel de rechtsregel die als verhinderende omstandigheid optreedt, als aan de redelijkheid. Daarbij kan méér op de omstandigheden van het gegeven geval worden "ingespeeld" dan in het kader van het leerstuk van de nietigheid (althans: bij beperkte uitleg daarvan) mogelijk is (34).

Ik denk dat toepassing van de hier beschreven figuur in veel gevallen in aanmerking komt - namelijk in al die gevallen waarin het vastgestelde conflict tussen (bepalingen uit) een rechtshandeling en daarmee strijdige rechtsregels niet van dien aard is, dat alleen toepassing van de nietigheidssanctie zich als passend aandient(35). Dat lijkt mij aanbevelenswaardig in het licht van de algemene tendens tot terughoudendheid bij toepassing van de nietigheidssanctie; en het lijkt mij hier eens te meer aanbevelenswaardig, omdat een andere (ruimere) toepassing van het leerstuk van de nietigheid een gebied zou openleggen, waarin niet aan de hand van een hanteerbare maatstaf kan worden uitgemaakt of de weg van nietigheid dan wel die van geldigheid-plus-tekortkoming moet worden gevolgd. In identieke casusposities (er is een prestatie overeengekomen die wegens onverenigbaarheid met een tevoren al bestaande rechtsregel niet kan worden nagekomen) zou dan immers met even veel recht de ene of de andere oplossing kunnen worden verdedigd. Binnen een ruime "onzekerheidsmarge" zouden zulke gevallen dan, bij gebreke van een bruikbare beoordelingsmaatstaf, naar willekeur (moeten) worden opgelost - het tegendeel van aanbevelenswaardig.

22) In het zojuist in grote trekken geschetste systeem is voor de nietigheid die het onderwerp vormt van de begin vorige eeuw aan het licht getreden controverse - dat is: nietigheid waardoor aan de daardoor getroffen handeling alle rechtsgevolg wordt onthouden, en waaruit (alleen) een verplichting tot ongedaanmaking van reeds geleverde prestaties voortvloeit - (nog) maar een beperkte plaats ingeruimd. Althans wanneer het erom gaat dat verplichtingen uit een overeenkomst niet met geldende rechtsregels stroken, leidt dat maar bij uitzondering tot "echte" nietigheid, en is het gevolg in de andere, daarvoor in aanmerking komende gevallen hetzij de in de vorige alinea sub a) beschreven geldigheid-met-aangepaste-rechtsgevolgen, hetzij de daar sub b) beschreven consequentie dat de door de wet voorziene verplichtingen eenvoudig in de plaats treden van de daarmee onverenigbaar bevonden (contracts)bepaling.

Aan de keerzijde van deze vaststelling is dan plaats voor deze andere vaststelling dat, in de overblijvende gevallen waarin inderdaad tot nietigheid moet worden besloten, er ook navenant weinig ruimte is voor toepassing van verdere nuancerende regels, om aan de gevolgen die met de nietigheid moeten worden verbonden toch weer tegemoet te komen (en vaak: daaraan weer af te doen)(39).

23) In het systeem zoals ik dat heb beschreven, wordt immers nietigheid slechts aangenomen wanneer die consequentie ook aan de betreffende nietigheidsoorzaak moet worden verbonden, en wanneer andere, voor verdergaande nuancering ruimte biedende oplossingen niet in aanmerking komen. In die gevallen is slecht denkbaar, dat er dan toch weer ruimte zou (moeten) zijn waarbinnen op de gevolgen van de nietigheid kan of moet worden afgedongen. Waar die ruimte toch zou (moeten) worden aangenomen, kan die maar een zeer beperkte marge bieden voor bepaald uitzonderlijke gevallen, die zich buiten het bereik van de overigens beschikbare "correctiemechanismen" bevinden.

Van de bedoelde "correctiemechanismen" bleef er overigens één tot dusver buiten beschouwing: namelijk de mogelijkheid dat uit de nietige rechtshandeling en/of de wijze waarop daaraan uitvoering is gegeven, verbintenissen voortvloeien omdat de daaronder aansprakelijke partij onzorgvuldig te werk is gegaan(40). In de lijn van het hiervóór besprokene ligt in de rede dat ook een beroep op deze mogelijkheid, alléén aan de hand van de nietige overeenkomst en de gesties die daartoe geleid hebben, slechts in een beperkt aantal uitzonderlijke gevallen beschikbaar is. De ruimte voor aansprakelijkheid op grond van ná de overeenkomst (gewoonlijk: bij de uitvoering daarvan) te constateren onzorgvuldigheid(41), is niet in die zelfde mate beperkt - het valt niet in te zien waarom onzorgvuldig gedrag in het kielzog van een nietige rechtshandeling minder kritisch zou moeten worden beoordeeld dan onzorgvuldig gedrag overigens.

24) Hiervóór heb ik verdedigd dat aanvaarding van de consequentie van nietigheid tot een relatief kleine groep gevallen beperkt zou behoren te worden en dat - mogelijk méér dan tot dusver wel pleegt te worden aangenomen - gekozen zou moeten worden voor de alternatieve weg van, in het bijzonder, erkenning van de rechtshandeling als geldig, en behandeling van de rechtsregel die aan (verdere) uitvoering in de weg staat als een oorzaak van een (al-dan-niet toerekenbare) tekortkoming. Daaraan zou dan het gevolg zijn te verbinden dat de consequenties van nietigheid, in die beperkte groep gevallen waar die uitkomst wèl aangewezen is, moeten worden aanvaard, en dat daarop slechts in zeer bijzondere gevallen correcties toegepast zouden moeten worden. (Ik heb het dan over correcties op grond van billijkheidsoverwegingen, buiten het scala aan correctiemogelijkheden dat de wet in bepalingen als de art. 3:41, 3:42, 3:53 lid 2 en 6:211 BW al biedt.)

Rekening houdend met de mogelijkheid dat ik mij hiervóór op een dwaalspoor heb begeven, wil ik intussen ook onderzoeken in hoeverre er in een minder restrictieve benadering van de aanvaarding van (de consequenties van) nietigheid, plaats is voor de correctie-op-billijkheidsgronden die het GHvJ in dit geval voor juist heeft gehouden. Dat onderzoek zal leiden tot een uitkomst, die ook bereikt wordt als men de hiervóór verdedigde mening volgt - zou die dus géén dwaalspoor betreffen, dan blijft de hierna te verdedigen uitkomst onveranderd.

25) Bij dit onderzoek neem ik dan als uitgangspunt de door het GHvJ open gelaten mogelijkheid, dat de nietigheid van art. 4 van de overeenkomst leidt tot nietigheid van die overeenkomst in zijn geheel. Die mogelijkheid impliceert dat de overeenkomst een met het recht onverenigbare strekking of inhoud(42) heeft, en wel op een punt dat van zodanig gewicht is, dat nietigheid op dat punt een beletsel vormt om de overeenkomst voor het overige intact te laten.

Ik merk, enigszins ten overvloede, op dat de voorwaarden waaraan in deze hypothese voldaan moet zijn, in de wet tamelijk stringent geformuleerd zijn: het moet zo zijn dat de nietig bevonden bepaling "in onverbrekelijk verband" staat met de verdere overeenkomst - zie art. 3:41 BWNA, identiek aan art. 3:41 BW. De beoordeling of dit geval zich voordoet, vergt feitelijke waardering van de inhoud en strekking van de overeenkomst en van de verdere omstandigheden. In cassatie kan die beoordeling daarom niet plaatsvinden; maar daar kan wel worden geopperd dat bedingen die niet als "kernbedingen"(43) van een overeenkomst zijn aan te merken, niet zo vaak "in onverbrekelijk verband" met het verder overeengekomene zullen staan. Er zal, denk ik, ook zelden van een "onverbrekelijk verband" sprake zijn wanneer het een beding betreft dat vooral in het belang van één partij bij de overeenkomst is opgenomen, en wanneer die partij nu juist instandhouding van de resterende overeenkomst wenst (en dus het onwerkzaam zijn van het "aanstootgevende" beding daarvoor niet als onoverkomelijk beletsel beschouwt)(44). Bij die stand van zaken is men allicht geneigd een betoog van de andere partij dat hier toch wèl een "onverbrekelijk verband" zou bestaan, met enige scepsis tegemoet te treden.

26) Het uitgangspunt moet dus, gezien de door het GHvJ in het midden gelaten mogelijkheid, zijn dat art. 4 - een met de toepasselijke (de openbare orde rakende(45)) regelgeving strijdige, en daardoor tot nietigheid van de rechtshandeling leidende bepaling - in onverbrekelijk verband staat met de verdere overeenkomst van partijen, waardoor die overeenkomst ook in zijn geheel als nietig moet worden aangemerkt.

De klacht van het middel die ik als primair aanmerk (namelijk die van onderdeel 2 sub a.) strekt er toe dat in zo'n geval nietigheid van de overeenkomst "van rechtswege" gegeven is, en dat daarom niet mag worden gesproken in termen van een bevoegdheid om zich op de nietigheid te beroepen (die eventueel op met de redelijkheid en billijkheid onverenigbare wijze zou kunnen worden uitgeoefend). Zoals in het middelonderdeel wordt opgemerkt, geeft HR 15 november 1985, NJ 1986, 227 (rov. 3.3) wel houvast voor de hier verdedigde opvatting.

28) Ik sluit mij bij de opvatting van Asser - Hartkamp c.s. aan omdat ik denk dat deze mogelijkheid - dus: het onthouden van (sommige) consequenties aan het feit dat een (bepaling uit een) overeenkomst wegens strijd met op algemeen-belang-overwegingen berustende regels nietig is - naar de aard der dingen slechts in een beperkt aantal uitzonderlijke gevallen kan worden aanvaard. Daarbij ligt toepassing in verband met in het verleden (vóórdat de nietigheid werd "ingeroepen") al genomen stappen (en dan in het bijzonder: in het kader van de implementatie van de overeenkkomst genomen stappen) bepaald méér voor de hand, dan toepassing voor de verdere toekomst. Toepassing met effect voor de toekomst leidt er immers veelal toe dat aan de inmiddels wegens strijd met het algemeen belang (en in het vervolg daarvan: de openbare orde) nietig bevonden rechtshandeling, een effect wordt toegekend dat maar zeer ten dele van dat van een geldige rechtshandeling te onderscheiden is(48).

Dat zou inderdaad het effect zijn van de in dit geval door het GHvJ aanvaarde uitkomst: niettegenstaande het feit dat - in de in alinea 25 hiervóór beschreven hypothese - de gehele overeenkomst van partijen in verband met de nietigheidsbezwaren betreffende art. 4, wegens strijd met in het algemeen belang gegeven regels als nietig moet worden aangemerkt, zou toch aan de overeenkomst gevolg worden verbonden als ware er géén nietigheid, en dit óók voor de tijd gelegen ná het ogenblik waarop de nietigheid werd geconstateerd. Ik denk dat dat slechts in de hiervóór als denkbaar veronderstelde zéér bijzondere uitzonderingssituaties mag worden aanvaard; en ik denk dat in deze zaak niets is aangevoerd dat plaatsing in die categorie rechtvaardigt.

31) Ik neem daarbij in aanmerking dat het eerder regel dan uitzondering zal zijn, dat het feit dat een overeenkomst een tot nietigheid leidend beding blijkt te bevatten, voor tenminste één partij bij die overeenkomst onbillijk "uitpakt", bijvoorbeeld omdat die partij op de "normale" afwikkeling van de overeenkomst had gerekend en met de mogelijkheid van nietigheid (om menselijkerwijs begrijpelijke - wat niet altijd betekent: juridisch verschoonbare - redenen) geen rekening had gehouden. Het spiegelbeeld daarvan zal niet zelden zijn dat het een andere partij bij de overeenkomst goed uitkomt dat die kans ziet, zich aan haar verplichtingen daaronder te onttrekken.

Het hier in grote lijnen geschetste "spanningsveld" tussen de gedupeerde partij en de partij die van achteraf onwelkome verplichtingen bevrijd wordt, behoort vermoedelijk tot het "normaaltype" van de casus: nietige overeenkomst.

Ook is het vermoedelijk geen zeldzaamheid dat de eventualiteit waarop een als nietig aan te merken beding uit een overeenkomst gericht is, zich (nog) niet heeft verwezenlijkt.

32) In de hier geschetste - en, als gezegd, vermoedelijk niet zo zeldzame - situatie wordt het gemakkelijk als onbillijk ervaren dat één partij - die daar blij mee wordt verrast - van haar verplichtingen wordt ontslagen, terwijl aan de andere, gedupeerde partij het voordeel ontgaat dat die van de overeenkomst verwachtte (en in haar "menselijkerwijs begrijpelijke" beleving ook redelijkerwijs mocht verwachten).

Het is te begrijpen dat men dan geneigd is te zoeken naar redenen om een als minder onbillijk treffende uitkomst te bewerkstelligen; maar ik denk dat het loutere feit dat het beding waar de nietigheid uit voortvloeit ziet op een nog niet tot werkelijkheid geworden (maar bepaald niet ondenkbare) eventualiteit, niet voldoende kán zijn om de casus buiten het kader van het "normaaltype" te plaatsen - laat staan om de aan dergelijke gevallen inherente spanning zodanig op te voeren, dat de grens die ik zo-even met de aanduiding "onaanvaardbaar" aangaf, wordt gepasseerd. Het geval dat ik zojuist beschreef - en dat natuurlijk niet geheel toevallig gelijkt op het geval dat in deze zaak ter beoordeling staat - is niet de door een uitzonderlijke samenloop van omstandigheden verkregen "uitschieter" die toepassing van de voor uitzonderlijke gevallen gereserveerde (uitzonderings)regel rechtvaardigt, maar een geval dat tot (niet meer dan) de gewoonlijk als gevolg van de regels betreffende (algehele) nietigheid van rechtshandelingen te rekenen resultaten leidt (of dat dicht tegen de "gewoonlijke" gevallen aanligt), en dat daarom in gemoede niet tot de uitzonderingscategorie mag worden gerekend.

33) De klacht van onderdeel 2 sub a lijkt mij daarom doeltreffend; en ik denk dat dat ook voor de klacht van onderdeel 2 sub b geldt. Daar wordt geklaagd dat het GHvJ heeft miskend dat voor toepassing van een corrigerend effect van redelijkheid en billijkheid in de hier te veronderstellen omstandigheden slechts plaats is, wanneer bij gebreke daarvan een "onaanvaardbare" uitkomst zou worden verkregen.

Het middel doet in dit verband overigens een beroep op rechtspraak(50) die gaat over toepassing van art. 6:248 lid 2 BW (of de tegenhangers daarvan in het "oude" BW), in (geldige) contractuele rechtsverhoudingen. Ik denk dat de vraag, wanneer men zich met een beroep op redelijkheid en billijkheid aan overigens geldige contractuele verplichtingen kan onttrekken niet op één lijn mag worden gesteld met de vraag, wanneer ondanks het bestaan van nietigheidsbezwaren waardoor aan een overeenkomst rechtsgevolg wordt ontnomen, redelijkheid en billijkheid er toch toe verplichten, bepaalde consequenties in verband met de desbetreffende overeenkomst(51) voor zijn rekening te nemen.

34) De weging aan de hand waarvan moet worden beoordeeld wanneer, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, "trouw aan het gegeven woord"(52) niet (langer) kan worden gevergd, is een (wezenlijk) andere dan de hier aan de orde zijnde weging. Bij de hier te onderzoeken weging gaat het erom of, in weerwil van het beletsel waardoor het recht rechtsgevolg aan de desbetreffende rechtshandeling ontzegt, van de partij die van een daardoor nietig bevonden verbintenis wordt ontslagen, (toch) op gronden van redelijkheid en billijkheid mag worden gevergd, dat die bepaalde gevolgen van het desbetreffende rechtsfeit voor haar rekening neemt.

In het eerste geval geeft de wet de maatstaf van "onaanvaardbaarheid". Voor het tweede geval is geen wettelijke maatstaf voorhanden, maar ligt wel in het eerder besprokene besloten dat aan zware eisen voldaan moet zijn, wil - daar komt het op neer - aan de nietigheidssanctie (een deel van) het daarmee gewoonlijk samengaande effect worden onthouden. Dat duidt op een beoordelingsmaatstaf die, ofschoon die niet met die van art. 6:248 lid 2 BW over een kam mag worden geschoren, daarmee wel een aanzienlijke mate van overeenstemming vertoont(53). Daarom beoordeel ik de rechtsklacht van onderdeel 2 sub b, hoewel ik een op details afwijkende rechtsopvatting verdedig, als gegrond: wat het GHvJ heeft vastgesteld voldoet niet aan de maatstaf van "zware eisen" die hier volgens mij moet worden aangelegd.

Daarnaast geldt dat, zoals eveneens in dit onderdeel wordt aangevoerd, de motivering van het bestreden arrest onvoldoende is om de uitkomst waartoe het GHvJ gekomen is te (kunnen) rechtvaardigen - waarom dat zo is, volgt uit de eerder gegeven bespiegelingen, in het bijzonder die van de alinea's 29 - 31 hiervóór.

36) Onderdeel 2 sub c. merk ik daarentegen aan als ongegrond. De vindplaatsen uit de stukken waar dit onderdeel naar verwijst betogen in de eerste plaats dat er geen zorgvuldigheidsnorm is die ECC in dit geval tot méér zou verplichten dan reeds uit de in de wet voorziene regels terzake van nietige verbintenissen voortvloeit. Wat in die vindplaatsen staat sluit aan bij het hiervóór besprokene, maar rechtvaardigt niet de klacht dat het GHvJ, behalve voor zover diens oordeel hiervóór al als onjuist of onvoldoende werd aangemerkt, overigens zijn oordeel nader had moeten motiveren.

Daarnaast strekken deze vindplaatsen ertoe dat aan ECC geen bijzonder verwijt kan worden gemaakt wegens het aangaan van de als nietig te beoordelen overeenkomst. Op die argumenten hoefde het GHvJ niet in te gaan omdat het CellOne niet gevolgd heeft in dier betoog dát ECC in dit opzicht een bijzondere mate van verwijt zou treffen. Niet-aanvaarding van dit argument van CellOne ontsloeg het GHvJ van de taak, de tegenargumenten van ECC te bespreken.

39) De vraag die in het andere geval beantwoord moet worden is enerzijds overzichtelijk, anderzijds lastig.

Overzichtelijk, omdat het uitgangspunt van art. 60 RvNA (inhoudelijk gelijk aan art. 56 Rv. (oud) en art. 237 Rv.) eenduidig is: wie in het ongelijk wordt gesteld moet - desgevorderd, maar dat is hier het geval - in de kosten worden veroordeeld. De rechter kan daar (alleen) van afwijken als partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. Wanneer de vordering integraal is toe- of afgewezen, pleegt te worden aangenomen dat er (integraal) in het gelijk of in het ongelijk is gesteld, ook wanneer (zoals overigens zeer vaak het geval is) de rechter sommige argumenten van de "winnende" partij heeft verworpen (en dus meestal ook - spiegelbeeldig - sommige argumenten van de "verliezende" partij heeft gehonoreerd)(58).

40) De vraag is niettemin wat lastiger dan het eenvoudige uitgangspunt suggereert, en wel om twee redenen:

- in de eerste plaats ligt in de rede dat het GHvJ er in deze zaak van uit is gegaan dat in materieel opzicht het gelijk ten minste voor een belangrijk deel aan de zijde van CellOne ligt; met dien verstande dat (zoals het GHvJ heeft geoordeeld), ECC onrechtmatig jegens CellOne heeft gehandeld dan wel wanprestatie heeft gepleegd, en in zoverre - zo zal het GHvJ hebben geredeneerd - op z'n minst over zichzelf heeft afgeroepen dat zij terzake werd aangesproken zoals CellOne dat heeft gedaan. Men kan zich afvragen of in dát geval - de "verliezende" partij verwijt de "winnende partij" met recht gedragingen die het instellen van de desbetreffende vorderingen (kunnen) rechtvaardigen - niet ruimte moet bestaan voor "soepeler" toepassing van de regel over "wederzijds ongelijk".

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van 14 december 2001, rov. 3.1 en het (tussen)vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (GHvJ) van 29 november 2002, rov. 3.2.

2 Het gaat daarbij om zgn. "prepaid" mobiele telefoondiensten.

3 Het ging in dit geschil om andere doorverkopers/aanbieders; zie. rov. 3.3 - 3.4 van het in de eerste aanleg gewezen vonnis van 14 december 2001.

4 Rov. 2.8 t/m 2.11.

5 Pb. 1995, 195, tekst na wijziging in Pb. 1995, 196.

6 Van dit Landsbesluit is de (volledige) tekst in het geding gebracht als prod. 1 bij de antwoordconclusie in appel namens ECC van 27 juni 2003.

7 Beide partijen hebben van het vonnis in de eerste aanleg geappelleerd. Het GHvJ heeft de twee appelprocedures gezamenlijk behandeld en daarin telkens bij één vonnis uitspraak gedaan.

8 Bij (tussen)vonnis van 29 november 2002.

9 Pb. 1995, 220.

10 Ingevolge art. 235 en art. 264 RvNA jo. art. 4 van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba is de cassatietermijn in dit geval tenminste 45 dagen (de termijn kan langer zijn in het tweede in art. 264 RvNA genoemde geval); zie ook HR 15 oktober 1999, NJ 1999, 771, rov. 3.

11 Memorie van grieven ECC, alinea's 24 e.v. en petitum; Memorie van antwoord ECC, petitum. Zie ook ECC's pleitnota in appel van 29 augustus 2002, alinea's 5 en 8.

12 HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, rov. 3.1; HR 18 februari 1994, NJ 1994, 406 m.nt. ThWvV, rov. 3.6; zie voor opmerkelijke illustraties nog HR 10 september 2004, JAR 2004, 238, rov. 3.4 en HR 16 april 1993, NJ 1993, 444, rov. 3.

13 Daarbij geldt verder dat, nu voor de uiteindelijke beoordeling van de aansprakelijkheid voor kosten het oordeel over de merites van de vorderingen en verweren van partijen (mede) dragend is, ECC ook aanspraak kan maken op beoordeling van haar argumenten, in cassatie, met betrekking tot die merites.

14 Het in alinea 4 hiervóór al terloops genoemde Landsbesluit van 19 december 1995, Pb. 1995, 220.

15 Zie voor de destijds geldende Nederlandse regeling Schuurman en Jordens editie 67 (1996), en voor de strekking daarvan p. XXVI en XXVII en p. 27 - 29, 31 - 32 en 35 van die editie. De tekst van de Wet telecommunicatievoorzieningen (WTV) zoals die destijds in Nederland gold, vertoont veel gelijkenis met die van de LTV. Art. 4 lid 3 van de (oude) Nederlandse wet ruimde echter voor mobiele telefoondiensten een uitzonderingspositie in (waaraan verder geen aandacht hoeft te worden besteed).

16 Waarbij het inmiddels zowel om gesproken communicatie als om verzending van beelden, tekst of andere (digitale) signalen, al-dan-niet gelijktijdig, kan gaan.

17 Men herinnert zich nog de tijd dat, in Nederland, alleen de PTT telefoonapparatuur kon aanbieden en installeren. Ofschoon ik niet in debat zou willen treden over de voor- en nadelen van het verschijnsel "marktwerking" in het algemeen, lijkt het mij verantwoord om te stellen dat de dienstverlening op dit punt destijds beperkt was, en soms ook kostbaarder, dan achteraf bezien als adequaat voorkomt.

18 Zie voor de destijds geldende Nederlandse regeling art. 4 WTV.

19 Zie bijvoorbeeld (groepsvrijstellings)verordening EG 2790/1999, Pb. 1999 L 336, p. 21 e.v.

20 Zie o.a. de considerans van Vo. EG 2790/1999 onder 6 en de "Richtsnoeren inzake verticale beperkingen", Pb. 2000 C 291, p. 1. e.v., nr. 119 onder 8, 9 en 10 en nr. 174.

21 De beschouwingen in alinea 9 (e.v.) van ECC's Antwoordconclusie van 27 juni 2003 (in appel) wekken eerder de tegengestelde indruk.

22 Rov. 2.6 van het eindvonnis.

23 De hierna te bespreken rechtsbronnen betreffen vaak het Nederlandse BW, van vóór en na 1992, en niet rechtstreeks de daarmee overeenkomende regels van Antilliaans recht. Voor de duidelijkheid verwijs ik in voorkomend geval dan ook naar de Nederlandse bepalingen waar het in een bepaalde publicatie of een bepaald geval over gaat. Ik meen dat dit verantwoord is omdat, voor zover ik heb kunnen nagaan, er geen verschillen bestaan tussen het hier te onderzoeken Antilliaanse recht en het Nederlandse.

24 In het bijzonder sedert het proefschrift van Van Hamel uit 1902.

25 Het verbaast niet dat in de buitenlandse rechtsleer vergelijkbare problemen zijn gesignaleerd - die problemen zijn immers bij het eerder als elementair logisch aangeduide uitgangspunt welhaast onvermijdelijk, zodat een discussie daarover in dezelfde mate (welhaast) onvermijdelijk is. Over de discussie in Duitsland en Engeland - en de daar gevonden uitkomsten, met aanzienlijke onderlinge verschillen én verschillen ten opzichte van de stand van zaken in Nederland - Van Kooten, Restitutierechtelijke gevolgen van ongeoorloofde overeenkomsten, diss. Utrecht 2002. Recente beschouwingen over een voor Europa te aanvaarden regeling geeft MacQueen in Hartkamp c.s., "Towards a European Civil Code", 2004, i.h.b. p. 420 e.v. (waar op een zeer brede en welhaast discretionaire beoordelingsvrijheid van de rechter wordt gezinspeeld; zie in dat verband ook de Principles of European Contract Law (i.h.b. art. 15:102 en 15:105), o.a. te raadplegen bij Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 40, aant. 30). Voor een overzichtelijke vergelijking van het Engelse en het Franse recht verwijs ik naar Enonchong, International and Comparative Law Quarterly 1995, p. 196 e.v. (waar vooral de p. 207 - 211 interessant zijn voor het in deze zaak spelende probleem).

26 Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, Leiden 1988, i.h.b. p. 74 - 107.

27 O.a. in RMTh 1992, p. 403 e.v. en in (alinea 5 van) zijn noot onder HR 7 april 2000, NJ 2000, 652.

28 Zie voor kritiek daarop o.a. Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nr. 251a; Brunner, WPNR 5941 (zie i.h.b. p. 780); positief bijvoorbeeld Scheltema, Onverschuldigde betaling, 1997, p. 235 -236; Abas, NTBR 1995, p. 75. Zie ook Vranken, NJB 1990, p. 488 - 489.

29 Zie hierover, in verschillende zin Vermogensrecht (losbl.), De Loos-Wijker, titel 2, aant. 30; Hijma c.s. (Van Dam), Rechtshandeling en overeenkomst, 2004, o.a. p. 187 en 198; Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nrs. 251 e.v., 317 en 489; Van Dunné, Verbintenissenrecht deel 1, 2001, p. 877 e.v.; Scheltema, Onverschuldigde betaling, 1997, p. 235 - 238; Abas, NTBR 1995, p. 73 - 75; Van Schaick, Contractsvrijheid en nietigheid, diss. 1994, p. 255 e.v. (hfdst. 6); Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, 1989, p. 47 - 53; Nieuwenhuis, AAe 1985, p. 214 e.v.

30 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 821, voetnoot 6; zie ook Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 40, aant. 3; Hijma c.s. (Van Dam), t.a.p.; Van Kooten, a.w. p. 18 en p. 79; Asser - Hartkamp 4 III, 2002, nr. 348; Mon. Nieuw BW A1 (Hartkamp), 2002, p. 53; Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nr. 467. Hijma, alinea 9 van de noot onder HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH.

31 Parlementaire Geschiedenis Boek 3 (Inv.), 1990, p. 1138 - 1141 (in rov. 4.4 van HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH wordt verwezen naar p. 1140 - 1141); (nog enigszins anders) Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 192; Vermogensrecht (losbl.), Van Kooten, art. 40, aant. 3, aant. 6.7 en aant. 7.10 (met veel verdere verwijzingen); Hijma c.s. (Van Dam), a.w. p. 196; Van Kooten, a.w. p. 22 - 24; Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nrs. 251 e.v. (i.h.b. nr. 252a).

32 Asser - Hartkamp 4 I, 2003, nrs. 316, 320 (verwijzend naar de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 262, 264 en 485/6) en 332.

33 Opnieuw: Asser - Hartkamp 4 I, 2003, nr. 332.

34 Hijma, diss. p. 89 - 92 stelt (dan ook) voor om de regels die voor het zojuist besproken leerstuk van de (toerekenbare) tekortkoming gelden, ook toe te passen op gevallen van nietigheid wegens strijdigheid van een bedongen prestatie met enige rechtsregel; zie ook Hijma c.s. (Van Dam), a.w. p. 197; Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nr. 252a (p. 248/9).

35 Natuurlijk dringt dan de vraag zich op, wanneer moet worden aangenomen dat alleen nietigheid als sanctie gepast is. Gelukkig hoeft op die vraag in deze zaak geen algemeen antwoord te worden gegeven. Uit het debat in de literatuur valt op te maken dat hierbij veel gewicht toekomt aan de strekking van de norm die in of door de te beoordelen overeenkomst wordt geschonden, én aan de mate waarin het aan elk van de betrokken partijen mag worden verweten, dat die norm is miskend. Bij miskenning van normen die op uiterst verwerpelijk gedrag zien en bij de handhaving waarvan het algemeen belang sterk is betrokken, dus al heel gauw nietigheid (met als uitgesproken exponent de overeengekomen "huurmoord"). Bij zulke normen ligt ook voor de hand dat aan beide partijen een zwaar verwijt van hun betrokkenheid bij de (beoogde) normschending mag worden gemaakt (maar een uitzondering vormt het in de literatuur veel genoemde geval van het mes, verkocht met de alleen aan de koper bekende bestemming om als moordwapen te dienen). Bij normen waarvan de handhaving een wezenlijk geringere prioriteit verdient, is de sanctie van nietigheid lang niet altijd aangewezen; en allicht vormt daar het feit dat één van partijen geen reden had om zich van (mogelijke) normschending rekenschap te geven, dan in versterkte mate een "contra-indicatie" voor het aannemen van nietigheid. (Ik besef wel dat deze beschouwingen aan veel van de verdere verbijzonderingen en nuanceringen die in het debat in de literatuur naar voren komen, (te) snel voorbijgaan.)

[Bijwege van (nadere) illustratie: van de 17 jurisprudentiegevallen die Van Kooten, a.w. p. 40 - 57 onder de aanduidingen b t/m r bespreekt (in het daar sub a besproken geval zou nietigheid naar hedendaagse inzichten in het geheel niet aan de orde zijn), zijn er vijf (namelijk de gevallen met nrs. f, i, j, l en m) waar toepassing van de in deze alinea 21 sub a besproken regel in aanmerking lijkt te komen; en verder vier gevallen, aangeduid met nrs. c, e, g en n, waarin toepassing van de in alinea 21 sub b te bespreken regel (de dwingendrechtelijke regel geldt in de plaats van het daarmee strijdige beding) aan de orde is. In de zes gevallen met nrs. b, d, h, k, o en, p is sprake van dusdanig met het (toenmalige) recht strijdige intenties óf prestaties, dat de sanctie van nietigheid aangewezen lijkt (maar in de gevallen met nrs. b, h en o zou inmiddels een beroep op de "verzachtende" werking van art. 6:211 BW denkbaar zijn). In de gevallen van nrs. q en r (gemeentes die overeenkomsten aangaan in strijd met de voor gemeentelijk beheer geldende regels), is volgens mij toepassing van de in alinea 21 sub a beschreven regel verdedigbaar: dat een gemeente in strijd met haar bindende regels contracteert behoort (en a fortiori als de ongeoorloofde strekking niet aan beide partijen voor ogen stond), binnen de grenzen van het mogelijke voor risico van de gemeente te blijven; zie in dit verband Hijma, noot onder HR 17 november 2000, NJ 2001, 580 m.nt. JH.- naast de noot van dezelfde auteur onder HR 7 april 2000, NJ 2000, 652.]

36 Zie over dit verschijnsel bijvoorbeeld alinea's 4 en 5 van de conclusie voor HR 1 mei 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AF 4613 en Van Schaick, Contractsvrijheid en nietigheid, diss. 1994, p. 279 e.v.

37 Zoals de niet in het kader van een beroep of bedrijf handelende natuurlijke persoon gewoonlijk wordt genoemd.

38 Het gaat in de genoemde gevallen overigens vrijwel nooit om "echte" nietigheid, oftewel nietigheid van rechtswege, maar om vernietigbaarheid voor zover het bedongene strekt ten nadele van de huurder, de werknemer, de consument etc. Intussen: de gevolgen van (eenmaal ingeroepen) vernietigbaarheid worden volgens dezelfde regels beoordeeld als (de gevolgen van) nietigheid, zie bijvoorbeeld Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nrs. 483 e.v.

In de gevallen die ik hier bedoel zijn de (door de wet beoogde) gevolgen wezenlijk anders dan "normaal": de wet stelt de aan het dwingend recht beantwoordende verbintenis in de plaats van de tot nietigheid aanleiding gevende.

39 De hier verdedigde benadering strookt, meen ik, met HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH, rov. 4.4.

40 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 13 mei 1977, NJ 1978, 154 m.nt. ARB, zevende alinea onder "O. omtrent dit middel"; Vermogensrecht (losbl.), De Loos-Wijker, titel 2, aant. 30.1 onder e; Asser - Hartkamp 4 II, 2001, nr. 467; Van Schaick, Contractsvrijheid en nietigheid, diss. 1994, p. 251 - 253.

41 De praktijkvoorbeelden waarin "afwijkende" rechtsgevolgen in de nasleep van nietige overeenkomsten werden aangenomen, betreffen (vooral) omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de overeenkomst, in het kader van de implementatie daarvan. Daarbij wordt nu eens een beroep op de zorgvuldigheidsnorm gedaan, en dan weer op maatstaven, ontleend aan redelijkheid en billijkheid. Zie o.a. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 787 m.nt. CJHB, rov. 3.3 ("naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar"; (hier ging het overigens niet specifiek om ná de nietige overeenkomst voorgevallen gedragingen)); HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CJHB, rov. 3.3 en 3.4 (rechtsverwerking) en het al genoemde arrest HR 13 mei 1977, NJ 1978, 154 m.nt. ARB, zevende alinea onder "O. omtrent dit middel" (onzorgvuldigheid). 42 Het GHvJ noemt in rov. 2.6 van het eindvonnis beide in één adem.

43 Ik doel daarmee op het in art. 6:231 onder a. BWNA omschreven begrip (nader uitgelegd in HR 19 september 1997, NJ 1998, 6, rov. 3.4.2).

44 Ik beoog met deze opmerking niet te suggereren dat dit geval zich in de onderhavige zaak voordoet - dat is in deze instantie niet ter beoordeling (het zou wegens de daarvoor vereiste feitelijke waarderingen in cassatie ook niet beoordeeld kunnen worden).

45 Rov. 2.6 van het eindarrest. Dat de onderhavige regelgeving het algemeen belang beoogt blijkt bijvoorbeeld met zovele woorden uit art. 2 LTV (vgl. art. 3 lid 1 WTV en de in voetnoot 15 aangehaalde bronnen betreffende de strekking van deze regeling).

46 Zie ook Vermogensrecht (losbl.), De Loos-Wijker, titel 2 (Algemeen Nietigheden), aant. 30.1 onder c, d en e; Van Kooten, a.w. p. 116 - 117.

47 Ook HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 m.nt. ARB, rov. 3.4 lijkt uit te gaan van de mogelijkheid van een beroep op (derogerende werking van) redelijkheid en billijkheid in een geval waarin de relevante regels mede op "algemeen belang"-gronden berustten. Ook HR 1 december 1989, NJ 1990, 189, rov. 3.1 en 3.2 is illustratief voor de beperkte ruimte die voor een beroep op redelijkheid en billijkheid bestaat.

48 Zie, in een geval van toepassing van de zorgvuldigheidsnorm van (inmiddels) art. 6:162 BW op de gevolgen van een nietige overeenkomst, alinea 4 sub a van de noot van Bloembergen onder HR 13 mei 1977, NJ 1978, 154; zie ook de beschouwingen bij Van Kooten, a.w., p. 45 - 46 en p. 107. Andere aspecten van het hier genoemde probleem (de spanning tussen het onthouden van rechtsgevolg aan nietige rechtshandelingen enerzijds, en het daaraan verbinden van consequenties die in uitkomst het effect van een geldige handeling (zeer) nabij komen anderzijds), komen aan de orde in HR 12 december 2003, AB 2004, 233 m.nt. FvO en in de conclusie van P-G Hartkamp voor dit arrest.

49 Ter vermijding van misverstand wijs ik erop dat ik in alinea's 33 - 34 hierna een enigszins andere maatstaf voor de beoordeling van het onderhavige gegeven zal verdedigen; inhoudelijk levert dat echter in dit verband geen andere uitkomst op.

50 Waarbij ik aanteken dat de mede aangewezen vindplaats NJ 1991, 443 niet op dit onderwerp betrekking heeft, en dat ik niet heb kunnen achterhalen op welke vindplaats de steller van het middel hier wel het oog heeft.

51 Naast de "normaal" met een nietig bevonden overeenkomst gepaard gaande consequenties, zoals die bijvoorbeeld voortvloeien uit art. 3:53 en art. 6:203 t/m 211 BW.

52 Zie bijvoorbeeld HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493, rov. 4.3.2.

53 Dat geldt, zoals namens ECC ook is aangevoerd, in versterkte mate voor de norm waaraan wordt getoetst om te beoordelen wanneer regels van dwingend recht in een contractuele verhouding met een beroep op redelijkheid en billijkheid terzijde kunnen worden gezet. (Ook) daar moet, om die norm te "halen", aan "zware eisen" worden voldaan, HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 29 juni 1990, NJ 1991, 306, rov. 3.2; HR 1 juli 1983, NJ 1984, 149 m.nt. PAS, rov. 3.5. Ik denk dat die norm de hier toe te passen norm zeer nabij komt, zie ook het al aangehaalde arrest HR 5 november 1982, NJ 1984, 125 m.nt. CJHB, rov. 3.3 en (opnieuw) Van Kooten, a.w. p. 117; maar het blijft zo dat het zich (op gronden van redelijkheid en billijkheid) onttrekken aan een geldige contractsband (ook waar het gaat om verplichtingen die niet uit het overeengekomene voorvloeien maar uit (andersluidend) dwingend recht), moet worden beoordeeld aan de hand van andere wegingsfactoren dan het (tegen zich) laten gelden van (rechts)gevolgen in verband met door nietigheid getroffen rechtsfeiten - en dus rechtsfeiten waaraan het recht nu juist rechtsgevolg beoogt te onthouden.

54 Zie ook de in voetnoot 41 aangehaalde rechtspraak, waarin nu eens het ene perspectief en dan weer het andere - met vergelijkbare uitkomsten - aan de orde is; zie ook alinea 2.31 van de conclusie van A-G Bakels voor HR 11 mei 2001, NJ 2002, 364 m.nt. JH. De zaken zouden anders liggen wanneer CellOne zich ook zou hebben beroepen op feiten die na het aangaan van de overeenkomst zijn voorgevallen en die de wederzijdse zorgvuldigheidsplicht (kunnen) hebben beïnvloed; maar daarvan is geen sprake geweest (en daarop wordt ook in cassatie geen beroep gedaan).

55 Gedateerd 7 december 2001.

56 Zie daarvoor bijvoorbeeld HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 en HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AN 7253, rov. 4.3.

57 Het cassatieberoep betreft alleen het eindvonnis van het GHvJ.

58 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Numann, art. 237, aant. 6 en (vooral) aant. 8.

59 Zie voor een voorbeeld de al eerder aangehaalde beslissing HR 14 januari 2000, NJ 2000, 188, rov. 3.3.