Parket bij de Hoge Raad, 28-06-2005, AT4426, 03665/04

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 28 januari 2004 voor het medeplegen van het plegen van misdrijven, als bedoeld in de artikelen 31 en 31a van de Auteurswet 1912, als bedrijf uitoefenen, meermalen gepleegd, en het medeplegen van een voorwerp waarvan hij redelijkerwijs kan vermoeden dat de daarin met inbreuk op eens anders auteursrecht een werk is vervat, openlijk ter verspreiding aanbieden, ter verveelvoudiging aanbieden en ter verspreiding voorhanden hebben en bewaren uit winstbejag, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 2500,00.

2. Mr A.M.F. van Veghel, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld en samen met mr W.A.J. Hoorneman, eveneens advocaat te Utrecht, een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het gebruik voor het bewijs van een verklaring die [de benadeelde partij] heeft afgelegd. Het betreft de verklaring, als bewijsmiddel 3 in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen, waarin [de benadeelde partij] zegt dat zijn software zonder zijn toestemming en medeweten is gebruikt voor het programmeren van microprocessoren. Tevens heeft [de benadeelde partij] verklaard dat hij de software heeft ontwikkeld die nadien door hem is aangetroffen op printplaten die hem onbekend waren. Aldus zou zijn auteursrecht zijn geschonden. Het gebruik van deze verklaring voor het bewijs staat volgens de stellers van het middel op gespannen voet met de beslissing die het hof heeft genomen over de vordering van de benadeelde partij [...] en met de aan die beslissing ten grondslag gelegde overwegingen. Het hof heeft immers de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard en deze beslissing als volgt gemotiveerd:

"De vordering van de benadeelde partij [...]

Deze overweging is volgens de stellers van het middel niet te rijmen met het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [de benadeelde partij], waardoor het hof er immers van blijk geeft van oordeel te zijn dat het auteursrecht op het programma aan [de benadeelde partij] toekomt. Tevens wordt er in de toelichting op het middel op gewezen dat de Auteurswet niet eist dat de toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht aan het inbreukmakend handelen voorafgaat. Kennelijk gaan de stellers van het middel ervan uit dat toestemming achteraf met terugwerkende kracht een inbreuk op het auteursrecht kan doen vervallen. Voor bewezenverklaring van een inbreuk op het auteursrecht moet volgens de stellers bewezen worden dat een auteursrechthebbende uitdrukkelijk geen toestemming heeft verleend.

Het hof heeft telkens doorgestreept dat [de benadeelde partij] de rechthebbende op het auteursrecht op het computerprogramma was en bewezenverklaard dat 'een ander of anderen' rechthebbende was resp. waren. Dat kan [de benadeelde partij] zijn, maar ook een derde. Het gebruik voor het bewijs van de verklaring van [de benadeelde partij], inhoudende dat hij wel rechthebbende is, wijst er weer op dat het hof [de benadeelde partij] wel als rechthebbende ziet. Maar de overwegingen over de vordering van de benadeelde partij doen vermoeden dat dit voor het hof toch niet vaststaat.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het arrest geen antwoord geeft op een gevoerd verweer terwijl dat wel had gemoeten. De pleitnota in hoger beroep houdt in dat het maar de vraag is in hoeverre de Airwash-software een zelfstandig oorspronkelijk werk was. In dat verband is aangevoerd dat aan [de benadeelde partij] een printplaat ter beschikking is gesteld - naar ik begrijp voorzien van software - die als basis voor verdere ontwikkeling heeft gediend. Volgens de pleitnota dringt zich daarom de vraag op of de Airwash-software voldoende zelfstandigheid bezit om op basis van de Auteurswet te worden beschermd.

5.1. Het derde middel klaagt dat het beroep op artikel 45j Auteurswet, dat in de pleitnota in hoger beroep is gedaan, door het hof niet is besproken.

5.2. Artikel 45j Auteurswet heeft de volgende inhoud:

"Tenzij anders is overeengekomen, wordt niet als inbreuk op het auteursrecht op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12°, beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar van eerder genoemd werk, die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. De verveelvoudiging, als bedoeld in de eerste zin, die geschiedt in het kader van het laden, het in beeld brengen of het verbeteren van fouten, kan niet bij overeenkomst worden verboden."

Het artikel is een gevolg van de implementatie van Richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's. De considerans van deze Richtlijn houdt onder meer het volgende in:

5.3. In hoger beroep is aangevoerd dat zich een situatie heeft voorgedaan als waarop artikel 45j Auteurswet doelt. Als ik goed zie bevat artikel 45j Auteurswet een daderschapsuitsluitingsgrond. Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat verdachte een microprocessor heeft laten kraken, waardoor de software bereikbaar werd, en deze software vervolgens op andere printplaten heeft doen kopiëren. Dit alles geschiedde met de bedoeling om onafhankelijk te worden van [de benadeelde partij] voor de levering van geprogrammeerde printplaten. Deze printplaten maakten onderdeel uit van het Airwash reinigingssysteem, bestemd om in melkstraten in de veehouderij te worden gebruikt. Verdachte heeft het programma laten kopiëren, niet om het zelf te gebruiken in zijn melkstraat, maar om het te verkopen met het oog op inbouw in het reinigingssysteem. En dat is een heel andere verveelvoudiging dan artikel 45j op het oog heeft. Artikel 45j ziet op de situatie dat de gebruiker van een programma, om dat programma te kunnen gebruiken, het noodzakelijkerwijs moet kopiëren bijvoorbeeld in het werkgeheugen van de computer. De Memorie van toelichting zegt hier het volgende over:

6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie. Op 4 februari 2004 is cassatie ingesteld en de stukken zijn eerst bij de Hoge Raad ontvangen op 31 december 2004. Aldus is de inzendingstermijn, door de Hoge Raad op acht maanden bepaald, geschonden.

6.2. Als de Hoge Raad erin slaagt binnen zestien maanden na het instellen van het beroep in cassatie arrest te wijzen, wordt deze overschrijding gecompenseerd.(4) Het middel zal dan niet slagen. Als de Hoge Raad daarin niet slaagt, dient dit te leiden tot strafvermindering.

7. Ambtshalve vraag ik de aandacht voor het volgende. De pleitnota in hoger beroep merkt op dat verdachte altijd in de veronderstelling heeft verkeerd dat de rechten op de software aan zijn bedrijf toekwamen. Aldus is een verweer gevoerd dat erop neerkomt dat verdachte niet opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op andermans auteursrecht. Het hof heeft in zijn arrest dienaangaande het volgende overwogen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Namens verdachte is ter zitting van het hof betoogd dat verdachte behoort te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat er sprake is van afwezigheid van alle schuld.

Naar het oordeel van het hof vindt dit verweer zijn weerlegging in de bewezenverklaring die mede inhoudt dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld.

Verdachte is strafbaar, nu ook overigens geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn."

Naar mijn mening biedt de bewijsconstructie onvoldoende houvast voor het bewijs dat verdachte opzettelijk andermans auteursrecht heeft geschonden. Daarvoor zou immers nodig zijn dat minstens een aanknopingspunt is te vinden voor het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat door het laten kopiëren van de software andermans auteursrecht zou worden geschonden, en dat verdachte deze kans op de koop toe heeft genomen. Onderdelen van de bewijsconstructie wijzen evenwel op het tegendeel. Het hof heeft voor het bewijs immers gebruikt de verklaring van verdachte inhoudende dat aan [betrokkene 1] een brief is gestuurd met daarin de mededeling dat verdachtes bedrijf eigenaar was van de software (bewijsmiddel 2). Bewijsmiddel 5 houdt nogmaals als verklaring van verdachte in dat hij aan [betrokkene 1] heeft medegedeeld dat verdachtes bedrijf eigenaar was van de software in de microprocessor. Tenzij men deze uitlatingen als leugenachtig of ongeloofwaardig afdoet - hetgeen het hof niet heeft gedaan - wijzen zij erop dat verdachte in zijn contacten met [betrokkene 1] ervan uit is gegaan dat het auteursrecht op de software bij verdachtes bedrijf berustte. Door het bewijs van het opzettelijk inbreuk maken op andermans auteursrecht ook op deze onderdelen van verdachtes verklaring te baseren heeft het hof, in aanmerking genomen dat uitdrukkelijk verweer was gevoerd op dit punt, de bewezenverklaring naar mijn mening onvoldoende met redenen omkleed.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot het verbinden daaraan van het gevolg dat de Hoge Raad in het kader van artikel 440 Sv gepast voorkomt.