Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2005, AT5467, C04/059HR

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 10 juni 2005

Datum publicatie: 10 juni 2005

ECLI: ECLI:NL:PHR:2005:AT5467

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2005:AT5467

Zaaknummer: C04/059HR

Relevante informatie: Wet op de rechterlijke organisatie [Tekst geldig vanaf 01-07-2023] art. 81, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 166, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Tekst geldig vanaf 01-01-2024 tot 01-01-2025] art. 353

Inhoudsindicatie

10 juni 2005 Eerste Kamer Nr. C04/059HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, incidenteel verweerder, advocaat: mr. P.S. Kamminga, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Conclusie

Rolnr. C04/059HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 18 maart 2005

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Bij schriftelijke overeenkomst van 22 oktober 1979 heeft eiser tot cassatie en verweerder in het incidenteel cassatieberoep, [eiser], van verweerder in cassatie tevens eiser in het incidenteel cassatieberoep, [verweerder], gekocht een gedeelte van het perceel, kadastraal bekend gemeente Moergestel, sectie [A] nr. [001], groot ongeveer 1800 m2 voor de koopsom van ƒ 135.000,-- k.k. (ƒ 75,-- per m2), hierna: perceel A.

1.2 In de overeenkomst staat vermeld - als te zijn overeengekomen - dat het transport en de betaling zullen plaatsvinden binnen 30 dagen nadat de gemeente de bouwvergunning voor perceel A heeft afgegeven.

1.3 Voorts is in de koopovereenkomst het volgende opgenomen(3):

"Vorenstaande is overeengekomen onder de voorwaarde dat:

- aan koper een bouwvergunning wordt verstrekt voor het oprichten van een woning op perceel A,

- koper er voor zorgdraagt dat verkoper op perceel C eveneens een woning kan bouwen,

- (...),

- de kosten van de stedebouwkundige en de aan de gemeente verschuldigde kosten, met uitzondering van de leges voor de bouwvergunning, zijn voor rekening van koper."

1.4 Op 18 december 1979 heeft [eiser] aan het college van B&W van de gemeente Moergestel als volgt om wijziging van het bestemmingsplan verzocht:

"Het vigerende bestemmingsplan kent aan het perceel, dat is gelegen tussen het benzinestation en de binnen de bebouwde kom gelegen boerderij van [verweerder], een agrarische bestemming toe. Onderwerpelijk perceel is zijn eigendom en hij is bereid dit aan mij te verkopen.

(...)

Ik verzoek u beleefd te overwegen of u bereid bent mede te werken aan een bestemmingswijziging, zodat het bouwen van een woonhuis op dit perceel mogelijk wordt. Aangezien ook [verweerder] graag een woning bouwt aan de [a-straat], rechts langs het aan hem toebehorende bedrijf vermeld ik dit, zodat u hiermede in uw overweging rekening kunt houden."

1.5 Bij antwoordbrief van 21 januari 1980 aan [eiser] heeft B&W afwijzend gereageerd:

"Het moge bekend zijn, dat wij doende zijn voor het gebied ten zuiden van het Klein Bungalowpark een bestemmingsplan (D en E) voor te bereiden. Wij achten het niet wenselijk om vooruitlopende op het nog te ontwerpen bestemmingsplan voor onderhavig gebied een incidentele bestemmingswijziging in overweging te nemen."

1.6 Op 6 oktober(4) 1989 heeft [verweerder], in het kader van zijn uittreding uit een v.o.f. waarin hij en zijn zoon [betrokkene 1] vennoten waren, perceel A aan laatstgenoemde overgedragen.

[Betrokkene 1] heeft vervolgens op 22 december 1994 perceel A verkocht en geleverd aan zijn vijf zusters.

1.7 Op 10 april 1995 is door de Raad van de gemeente Moergestel het bestemmingsplan goedgekeurd.

1.8 Bij akte van verdeling van 28 december 1995 is perceel A in vier kavels verdeeld. Op 28 februari 1996 heeft een van de zusters van [betrokkene 1], [betrokkene 2], twee van deze kavels te koop aangeboden bij inschrijving, voor de prijs van ƒ 250,-- per m2.

1.9 Bij aangetekende brief van 4 maart 1996 heeft [eiser] [verweerder] aansprakelijk gesteld voor de uit de niet-nakoming van de overeenkomst van 22 oktober 1979 voor hem voortvloeiende schade. Deze brief vermeldt onder meer het volgende:

"Tevens weet ik dat dit perceel niet meer uw eigendom is maar heden in eigendom toebehoort aan uw dochters. Ik wijs u erop dat deze "overdracht" strijdig is met hetgeen tussen ons is overeengekomen en ik verlang van u nakoming van de overeenkomst. Voor de uit de niet-nakoming voor mij voortvloeiende schade houd ik u aansprakelijk."

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 26 april 1997 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Breda en gevorderd dat hij wordt veroordeeld aan hem ([eiser]) te voldoen een bedrag van ƒ 183.225,-- te vermeerderen met wettelijke rente. Aan zijn vordering tot schadevergoeding heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat van de zijde van [verweerder] sprake is van een toerekenbare tekortkoming, nu hij niet meer kan leveren.

1.11 [Verweerder] heeft zich in conventie gemotiveerd verweerd en in reconventie, voor het geval hij tot schadevergoeding gehouden zou zijn, een voorwaardelijke vordering ingesteld strekkende tot primair vernietiging van de overeenkomst van 22 oktober 1979 en subsidiair tot ontbinding daarvan.

1.12 Na vier tussenvonnissen van respectievelijk 4 februari 1997, 2 december 1997, 24 februari 1998 en 20 april 1999 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 17 april 2001 de schade van [eiser] begroot op ƒ 156.572,68, en [verweerder] veroordeeld dit bedrag aan [eiser] te voldoen.

1.13 In haar eerste tussenvonnis van 4 februari 1997 heeft de rechtbank het verweer van [verweerder] dat de overeenkomst onder een aantal opschortende voorwaarden is gesloten en dat die voorwaarden nooit zijn vervuld, waarbij hij heeft gesteld dat het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was dat de overeenkomst op korte termijn tot uitvoering zou komen, verworpen en als eindbeslissing gegeven dat [verweerder] aansprakelijk is voor schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming.

1.14 [Verweerder] is van alle vijf vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij heeft zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en tot afwijzing van de vordering van [eiser].

[Eiser] heeft de grieven bestreden en zijnerzijds incidenteel appel ingesteld, waarbij hij zijn eis heeft vermeerderd in die zin dat zijn schade wordt vastgesteld op ƒ 224.031,25 met rente.

1.15 Bij arrest van 14 januari 2003 heeft het hof [verweerder] toegelaten tot bewijs van zijn stellingen dat [eiser] en hij uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst op 22 oktober 1979 was gesloten, binnen korte termijn vervuld dienden te worden, althans dat partijen de bedoeling hadden dat de voorwaarden waaronder die overeenkomst was gesloten, binnen korte termijn vervuld dienden te worden.

1.16 Na het horen van getuigen en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij arrest van 4 november 2003 geoordeeld dat [verweerder] in zijn bewijslevering is geslaagd, de bestreden vonnissen vernietigd en de vordering van [eiser] afgewezen.

1.17 [Eiser] heeft tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld tegen beide arresten van het hof.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping, en voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en gere- en dupliceerd.

2. Behandeling van het principale cassatiemiddel

2.1 Het middel is uit twee onderdelen opgebouwd.

2.2 Onderdeel 1, dat in twee subonderdelen uiteen valt, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.4.1, 4.4.3 en 4.5.2 van het tussenarrest van 14 januari 2003, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"4.4.1. De kern van de eerste grief is daarin gelegen, dat [verweerder] stelt dat ondanks dat zulks niet met zoveel woorden in de tussen partijen gesloten overeenkomst staat, partijen wel degelijk zijn overeengekomen dat de door [eiser] te realiseren voorwaarden op korte termijn na het sluiten van de koopovereenkomst dienden te zijn vervuld. Ten bewijze van zijn stelling heeft [verweerder] zijn agenda over 1979 gedeponeerd, citeert hij wat [eiser] gezegd zou hebben, en stelt hij dat zijn zoon [betrokkene 1] bij het sluiten van de koopovereenkomst aanwezig is geweest en derhalve heeft gehoord wat partijen bespraken. Hij biedt uitdrukkelijk aan zijn zoon als getuige te horen.

Voorts wijst [verweerder] er op dat [eiser] degene was die voor vervulling van de voorwaarden zorg moest dragen en hij, nu hij na 22 oktober 1979 niets meer van [eiser] vernam - ook niet ten aanzien van de correspondentie met B&W in 1979/1980, welke correspondentie er naar de mening van [verweerder] op wijst dat vervulling op korte termijn was overeengekomen -, er van mocht uitgaan dat wederzijds niet zou kunnen worden nagekomen.

(...)

4.4.3. Nu [verweerder] uitdrukkelijk bewijs aanbiedt van zijn stellingen, zal het hof hem toelaten te bewijzen dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat de voorwaarden waaronder de koopovereenkomst op 22 oktober 1979 was gesloten, binnen korte termijn vervuld dienden te worden, althans dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden dat de voorwaarden, waaronder de overeenkomst was gesloten, binnen korte termijn vervuld dienden te worden.

(...)

4.5.2. Het komt het hof uit proceseconomische overwegingen geraden voor dat [verweerder] reeds thans zal worden toegelaten tot het bewijs van zijn subsidiaire stelling dat, als de vervulling van de voorwaarden op korte termijn geen onderdeel van de overeenkomst zou zijn, [eiser] aan [verweerder] wel heeft voorgehouden dat deze vervulling op korte termijn zou geschieden, en dat [verweerder] zich bij het sluiten van de overeenkomst op deze veronderstelling heeft gebaseerd, althans daarvan is uitgegaan."

2.3 Volgens subonderdeel 1a is de bewijsopdracht onvoldoende gemotiveerd, nu de stellingen van [verweerder] er in de eerste aanleg op neerkwamen dat zijn kinderen tot 5 maart 1996 niet van het bestaan van de koopovereenkomst op de hoogte waren.

Subonderdeel 1b betoogt dat het hof uit de memorie van grieven niet kon afleiden dat de zoon van [verweerder], [betrokkene 1], bij het sluiten van de koopovereenkomst aanwezig is geweest en heeft gehoord wat partijen bespraken, zodat het oordeel van het hof ook op dat punt onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

2.4 Kern van het onderdeel is de opvatting dat de bewijsopdracht die het hof in rechtsoverweging 4.4.3 heeft gegeven (want daar gaat het in feite om), onbegrijpelijk is omdat in de onderbouwing van de stelling van [verweerder] omtrent de bedoeling van partijen in eerste en in tweede aanleg een discrepantie zit.

2.5 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.4.3 geoordeeld dat nu [verweerder] uitdrukkelijk bewijs aanbiedt van zijn stellingen, het hof hem daartoe zal toelaten.

Dit oordeel is gebaseerd op de hoofdregel van bewijsrecht dat de rechter een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen het verzoekt (art. 166 Rv.)(6). Dit voorschrift geldt op grond van art. 353 Rv. eveneens in appel. Ook in appel heeft een partij die een bewijsaanbod doet, er in beginsel dus recht op om getuigen te doen horen wanneer het om betwiste feiten gaat die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.

2.6 Het bewijsaanbod moet dan wel deugdelijk zijn en voldoende zijn gespecificeerd.

In het geven van de bewijsopdracht aan [verweerder] ligt het oordeel van het hof besloten dat het bewijsaanbod van [verweerder] aan alle daaraan te stellen eisen voldoet.

Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In rechtsoverweging 4.4.1 heeft het hof - feitelijk - de te bewijzen stelling van [verweerder] weergegeven, alsmede de nadere onderbouwing ervan door [verweerder]. Die nadere motivering bestaat uit een aantal feiten en omstandigheden, waaronder het aanwezig zijn van [betrokkene 1] bij een bespreking van partijen.

Nu door onderdeel 1 slechts een van deze feiten en omstandigheden wordt aangevallen, blijft het bewijsaanbod overigens voldoende gemotiveerd. In zoverre mist onderdeel 1a belang.

2.7 Daarnaast geldt dat het uitgangspunt van onderdeel 1a onjuist is.

[Verweerder] heeft in eerste aanleg als primair verweer tegen de vordering van [eiser] gesteld dat het uitdrukkelijk de bedoeling van partijen was dat de voorwaarden op korte termijn zouden worden vervuld(7). Hij heeft er voorts op gewezen dat geen van de kinderen tot 5 maart 1996 van de overeenkomst afwist(8) en met name betwist dat zijn zoon [betrokkene 1] afwist van het bestaan van de overeenkomst(9).

[Eiser] heeft beide stellingen bestreden(10).

2.8 In appel heeft [verweerder] in zijn inleiding tot de grieven (onder 6) herhaald dat de voorwaarden op korte termijn gerealiseerd dienden te worden en ter onderbouwing de volgende uitspraak van [eiser] geciteerd:

"Ik ga maandag als eerste naar het gemeentehuis, als de gemeente niet meewerkt aan een bouwvergunning of een bestemmingswijziging dan is er nog niets gebeurd. Ik heb enkel jouw handtekening nodig, anders kan ik bij de gemeente niet terecht, het is enkel maar een formaliteit dit briefje. Als het doorgaat dan gaan we naar de notaris."

2.9 Volgens [verweerder] was [betrokkene 1] bij deze mededeling aanwezig, zodat deze het gedaan zijn ervan kan bevestigen.

Vervolgens heeft hij in de toelichting op zijn eerste grief het volgende bewijsaanbod gedaan(11):

"[Verweerder] biedt uitdrukkelijk bewijs aan (met alle middelen rechtens, doch in het bijzonder middels het horen van getuigen waaronder hemzelf en [betrokkene 1]) van zijn stellingname dat was overeengekomen dat op korte termijn de verkoop zou plaatsvinden c.q. dat de voorwaarden op korte termijn vervuld zouden worden (...)."

2.10 [Eiser] heeft bestreden dat de voorwaarden op korte termijn vervuld dienden te worden. Volgens [eiser] tracht [verweerder] "deze pertinent onware voorstelling van zaken nog "kracht" bij te zetten door er aan toe te voegen als zou [betrokkene 1] bij een en ander aanwezig zijn geweest."(12).

2.11 Het gedane bewijsaanbod heeft betrekking op betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, is voldoende gespecificeerd en voldoende deugdelijk gemotiveerd en dient dus, behoudens bijzondere omstandigheden, tot toelating tot bewijslevering te leiden.

2.12 De omstandigheid dat in de motivering van de te bewijzen stelling in hoger beroep een geheel ander standpunt zit dan [verweerder] in eerste aanleg heeft gesteld, vormt niet zo'n bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld.

Voorzover al zou kunnen worden gesproken van een koersverandering aan de zijde van [verweerder] nu hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat de koopovereenkomst onder bepaalde voorwaarden is gesloten, geldt dat het hoger beroep mede ertoe kan dienen om in eerste aanleg gemaakte vergissingen of omissies te herstellen dan wel om radicaal van koers te veranderen(13). Bij het aanvoeren van een nieuwe stelling bij memorie van grieven behoeft een appellant behoudens bijzondere omstandigheden, geen rechtvaardiging te geven voor de omstandigheid dat hij deze niet eerder heeft aangevoerd(14). Voor de appellant die gedaagde in eerste aanleg was, geldt dat de nieuwe stelling/grief geen gedekt verweer mag zijn(15). Hiervan is in het onderhavige geval blijkens het voorgaande geen sprake.

Subonderdeel 1a heeft derhalve tevens een onjuist uitgangspunt.

2.13 Strikt genomen is de weergave in rechtsoverweging 4.4.1 van het tussenarrest van hetgeen [verweerder] heeft gesteld omtrent de aanwezigheid van zijn zoon bij het sluiten van de koopovereenkomst, niet hetgeen [verweerder] letterlijk in zijn memorie van grieven heeft opgenomen, zoals blijkt uit het hiervoor onder 2.8 en 2.9 vermelde. Dit leidt echter niet tot onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof, nu het hof in rechtsoverweging 4.4.3 [verweerder] overeenkomstig zijn aanbod heeft toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dan wel bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden dat de voorwaarden waaronder de overeenkomst was gesloten, binnen korte termijn vervuld dienden te worden.

Onderdeel 1b faalt derhalve eveneens.

2.14 Middelonderdeel 2 keert zich tegen de rechtsoverwegingen. 8.2.2, 8.3.2 en 8.3.6 van het (eind)arrest van het hof, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

"8.2.2. Evenmin acht het hof van belang de kwestie rond de brieven van de raadsman van [verweerder] van 15 en 28 maart 1996 over de bekendheid van de kinderen van [verweerder] met de (inhoud van de) overeenkomst, nu het er thans om gaat wat [verweerder] en [eiser] op 22 oktober 1979 zijn overeengekomen, althans wat partijen toen hebben bedoeld overeen te komen.

(...)

8.3.2. Uit de verklaring van [verweerder] blijkt dat [eiser] hem heeft gezegd dat hij, [eiser], op korte termijn de kwestie zou regelen, en dat de transactie niet door zou gaan, als dat niet zou lukken. Hieruit leidt het hof af, dat partijen er van uit zijn gegaan dat de overeenkomst gesloten was onder de ontbindende voorwaarde dat de kwestie met de gemeente op korte termijn geregeld zou zijn.

[Verweerder] is partij in deze procedure en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt. Zulk aanvullende bewijs is in casu voorhanden. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] leidt het hof eveneens af dat er in het gesprek tussen [verweerder] en [eiser] sprake is geweest van een korte termijn waarbinnen [eiser] de kwestie met de gemeente hoopte te regelen, dat [eiser] zelf over een korte termijn heeft gesproken, alsmede dat [eiser] toen heeft gezegd dat een en ander niet zou doorgaan als dit niet (op korte termijn) zou zijn geregeld.

(...)

8.3.6. Op grond van het bovenstaande in onderling verband beschouwd is het hof van oordeel dat [verweerder] is geslaagd in het bewijs dat partijen op 22 oktober 1979 bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hadden dat de voorwaarden, waaronder de overeenkomst was gesloten, binnen korte termijn vervuld dienden te worden. 15 jaar is geen korte termijn."

2.15 Volgens de eerste klacht is het oordeel van het hof onder 8.2.2 onbegrijpelijk, omdat de getuigenverklaringen van de kinderen niet te rijmen zijn met de stelling van [verweerder] in eerste aanleg dat geen van de kinderen op de hoogte was van de overeenkomst tot maart 1996 en met de brieven van de raadsman van [verweerder] van 15 en 28 maart 1996, waaruit eveneens voortvloeit dat de kinderen niet op de hoogte waren en dus niet konden getuigen over de gestelde overeenkomst.

2.16 Deze klacht, die voortborduurt op subonderdeel 1a faalt, nu het hof wel degelijk aandacht heeft besteed aan de discrepantie.

Het enkele gegeven dat in eerste aanleg door [verweerder] is gesteld dat de kinderen niets wisten van de overeenkomst, terwijl zij nadien verklaringen hebben afgelegd, is door het hof in rechtsoverweging 8.2.2 beoordeeld als niet van belang, omdat doorslaggevend is wat partijen hebben bedoeld overeen te komen. Daarmee heeft het hof recht gedaan aan het belang van waarheidsvinding(16), en is het voldoende ingegaan op het verweer van [eiser] dat eerder was aangegeven dat de kinderen van niets wisten.

2.17 Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de beantwoording van de getuigen op de vragen betreffende de stelling uit eerste aanleg dat geen van de kinderen van de overeenkomst afwisten.

[Betrokkene 1] heeft verklaard(17):

"Mr. Peters zegt dat hij op 28 maart 1996 een brief schreef waarin hij schreef dat de kinderen niets wisten van de overeenkomst. Hij vraagt mij hoe dit is te rijmen met mijn verklaring. Ik antwoord dat wij ervan uit gingen dat de overeenkomst een verklaring was die [eiser] nodig had om verder te kunnen bij de gemeente, en niet meer. Dat zou op korte termijn gebeuren en zou niet gelden als de gemeente niet mee zou werken. Als ik in 1988 toen ik het bedrijf overnam mij dat papier had herinnerd, dat wil zeggen als ik het idee had gehad dat het nog steeds een geldige koopovereenkomst was, had ik dat toen wel tegen de notaris gezegd.

Mr. Roorda vraagt mij naar een brief van 15 maart 1996 waarin is geschreven dat de rechtsopvolgers van mijn vader tot 4 maart 1996 niet van de koopovereenkomst wisten. Hij vraagt mij wie de eerste rechtsopvolger was. Ik antwoord dat ik dat ben. Voorts merk ik op dat wij in 1979 wel afspraken met [eiser] hadden gemaakt maar niet dat dat zó was, het ging over de korte termijn, geen 15 of 20 jaar."

[Betrokkene 2], dochter van [verweerder], heeft ten slotte dienaangaande als volgt verklaard(18):

"Mr. Peters zegt dat hij op 15 maart 1996 en 28 maart 1996 heeft geschreven dat de rechtsopvolgers en de kinderen van mijn vader niet wisten van de koopovereenkomst. Hij vraagt mij of ik deze brieven kan rijmen met mijn verklaring. Ik antwoord dat ik dat kan, ik heb het nooit gezien als een overeenkomst maar meer als een intentieverklaring: [eiser] moest vooruit bij de gemeente omdat hij op korte termijn wilde bouwen. Toen dat niet gebeurde beschouwde ik die verklaring als een gepasseerd station. Als ik wist dat het anders was, was ik er eerder op teruggekomen."

2.18 Kennelijk hebben de getuigen de overeenkomst niet als zodanig opgevat, maar slechts als een intentieverklaring of "een briefje voor de gemeente".

In het verweer in cassatie(19) wordt bovendien m.i. terecht opgemerkt dat de in eerste aanleg ingenomen stelling dat "de kinderen van niets wisten" van [verweerder] afkomstig is en niet van de kinderen.

2.19 [Verweerder] heeft als getuige verklaard geen antwoord te weten op de vraag van de advocaat van [eiser] waarom hij in zijn brief van 28 maart 1996 door mijn advocaat heb laten schrijven dat geen van mijn kinderen tot 4 maart 1996 van de koop afwist(20).

Volgens [eiser] is dit antwoord "veelzeggend"(21). Veelzeggend is daarentegen ook dat [eiser] heeft afgezien van het voorbrengen van zichzelf in contra-enquête(22).

2.20 De tweede klacht van onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof dat voldoende aanvullend bewijs aanwezig is om de partijgetuigeverklaring van [verweerder] geloofwaardig te maken en voert daarvoor wederom de al genoemde discrepantie in de stellingen van [verweerder] aan. Volgens de schriftelijke toelichting gaat het hier om de geloofwaardigheid en aanvaardbaarheid van bewijswaardering(23).

2.21 Ik zou daarover allereerst de volgende algemene opmerkingen willen maken.

Voor getuigenverklaringen geldt, evenals voor andere bewijsmiddelen (behoudens dwingend bewijs) dat zij vrije bewijskracht hebben (art. 152 Rv.)(24). Dit houdt in dat het ter beoordeling van de rechter is welke waarde hij aan het bewijsmiddel hecht(25). De motiveringsplicht van de rechter omtrent de waardering van het bewijs is om deze reden beperkt en in cassatie kan de bewijswaardering dan ook slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

Voorts heeft een lid van het hof dat in deze zaak het eindarrest heeft gewezen, de getuigen gehoord en hun betrouwbaarheid kunnen beoordelen.

2.22 De klacht faalt omdat het uitgaat van een te beperkte lezing van het arrest. Het hof heeft niet alleen de verklaringen van de kinderen als aanvullend bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv. voorhanden geacht, maar ook andere feiten en omstandigheden. Zo heeft het hof in cassatie niet bestreden in rechtsoverweging 8.3.1 geoordeeld dat het het hof zeer onwaarschijnlijk voorkomt dat [verweerder] op 22 oktober 1979 een stuk grond zou hebben verkocht zonder afspraak over levering en betaling waarmee hij zichzelf de mogelijkheid zou hebben ontnomen dit stuk grond op andere wijze te gelde te maken. Voorts heeft het hof - wederom in cassatie niet bestreden - in rechtsoverweging 8.3.5 het stilzwijgen van [eiser] gedurende ruim 15 jaar in zijn overweging betrokken alsmede het door [eiser] niet gemotiveerd weersproken feit dat [eiser] geen enkele actie heeft genomen toen hij naar aanleiding van het door de gemeente in 1994 genomen voorbereidingsbesluit in zijn eigen visie in staat zou zijn geweest een bouwvergunning aan te vragen.

2.23 De klacht dat het hof zijn oordeel in rechtsoverweging 8.3.6 dat [verweerder] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs ondeugdelijk met redenen heeft omkleed, mist zelfstandige betekenis.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1 De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 17 april 2001 in rechtsoverweging 2.8 geoordeeld dat [verweerder] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure wordt veroordeeld alsmede dat de kosten van de procedure in reconventie worden geacht in de kosten van de procedure in conventie te zijn begrepen. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van haar vonnis de volgende proceskostenveroordeling opgenomen:

"veroordeelt gedaagde in conventie, tevens eiser in (voorwaardelijke) reconventie in de kosten van de procedure deze voor zover gerezen aan de zijde van eiser in conventie, tevens verweerder in (voorwaardelijke) reconventie, tot op heden begroot op een bedrag ad ƒ 25.684,87, waaronder begrepen een bedrag van ƒ 17.000,-- aan salaris;"

3.2 Het hof heeft omtrent de proceskosten in zijn arrest van 4 november 2003 allereerst in rechtsoverweging 8.7 geoordeeld dat [eiser], als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties en in het dictum ten aanzien van de verschotten en het salaris procureur in eerste aanleg als volgt beslist:

"veroordeelt [eiser] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] gevallen en tot op heden begroot op € 1226,07 aan verschotten en € 7714,26 aan salaris procureur in eerste aanleg (...)"

3.3 Het incidentele middel komt op tegen de proceskostenveroordeling van het hof en betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof de verschuldigde proceskosten aan verschotten aan de zijde van [verweerder] in eerste aanleg heeft begroot op € 1.226,07. Het hof heeft volgens het middel een misslag begaan door de kosten van de getuigenverhoren van 20 maart 2000 en het door [verweerder] betaalde deel van het deskundigenbericht buiten beschouwing te laten.

3.4 Art. 237 Rv. geeft in het eerste lid de wettelijke grondslag voor een proceskosten- veroordeling: de partij die in het ongelijk wordt gesteld, wordt in de kosten veroordeeld. Het derde lid bepaalt vervolgens dat het bedrag van de kosten waarin de verliezende partij wordt veroordeeld, voor zover die kosten vóór de uitspraak zijn gemaakt en niet aan haar zijde zijn gevallen, bij het vonnis worden vastgesteld.

3.5 De (gerechtelijke) kosten van art. 237 Rv. kunnen worden onderscheiden in salaris van de procureur en de verschotten. Onder de verschotten worden, voor zover hier van belang, begrepen: het griffierecht (vast recht), de kosten van de inleidende dagvaarding en andere exploten, getuigentaxen en deskundigenkosten(26).

3.6 De rechter is niet gehouden tot motivering van de begroting van de kostenveroordeling(27). Wanneer de begroting door de rechter op een misslag berust, kan hierover in cassatie worden geklaagd(28).

3.7 Zoals blijkt uit het derde lid van art. 237 Rv. gaat het om veroordeling in de kosten die aan de zijde van de winnende partij zijn gevallen. In de onderhavige zaak geldt dat het vast recht aan de zijde van [verweerder] in eerste aanleg ƒ 1590,-- bedroeg(29). Voorts kwam ten laste van [verweerder] het getuigenverhoor van 10 januari 2000 ten bedrage van ƒ 1.111,90. Deze bedragen komen opgeteld neer op het door het hof vastgestelde bedrag van ƒ 2.701,90, oftewel € 1.226,07. Het middel voert mitsdien terecht aan dat het hof bij de begroting van de kosten abusievelijk de kosten van het deskundigenbericht over het hoofd heeft gezien, zodat het middel in zoverre slaagt.

3.8 Het argument van [eiser] dat het hof de kosten van het deskundigenonderzoek buiten beschouwing heeft gelaten omdat het [verweerder] niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn appel tegen het (tussen)vonnis van 24 februari 1998, stuit af op hetgeen het hof in rechtsoverweging 8.7 heeft geoordeeld. Bovendien is in dat tussenvonnis geen beslissing genomen over wie de kosten van de deskundige moet dragen, maar slechts dat door beide partijen een voorschot moest worden voldaan.

3.9 In het middel worden daarentegen ten onrechte de getuigentaxen ten bedrage van ƒ 624,-- van de enquête van 20 maart 2000 opgevoerd. Uit het desbetreffende proces-verbaal blijkt dat dit verhoor het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [eiser] betreft, zodat de kosten daarvan niet aan de zijde van [verweerder] zijn gevallen. In zoverre faalt het middel derhalve.

3.10 De Hoge Raad zou m.i. met vernietiging van het arrest van hof, doch alleen uitsluitend wat betreft de daarin opgenomen proceskostenveroordeling, de door het hof gemaakte vergissing op basis van art. 420 Rv. en de in de laatste zin van art. 421 Rv. genoemde uitzondering zelf hebben kunnen herstellen(30), indien de eerder gegeven proceskostenveroordeling van rechtbank en hof zou kunnen worden nagerekend. Nu [verweerder] echter zelf al een afwijking in de door de rechtbank gegeven veroordeling constateert ten opzichte van de in het incidentele middel genoemde bedragen en weliswaar uit het dossier blijkt dat [verweerder] een bedrag van ƒ 4.406,25 heeft voldaan als voorschot voor het deskundigenbericht(31), doch niet duidelijk is of het voorschot ook het uiteindelijk door de deskundigen gedeclareerde bedrag is, meen ik dat Uw Raad, zoals in eerdere beslissingen(32) toch maar moet verwijzen ter verdere afdoening.

4. Conclusie

De conclusie strekt

- in het principaal cassatieberoep: tot verwerping;

- in het incidenteel cassatieberoep: tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie het vonnis van de rechtbank Breda van 4 februari 1997 onder 3.2, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie het (tussen)arrest van het hof Den Bosch van 14 januari 2003 onder 4.2), rov. 4.3.1 t/m 4.3.8 van dit tussenarrest alsmede rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank Breda van 2 december 1997.

2 In verband met het beperkte debat in cassatie houd ik dit kort.

3 De koopovereenkomst is als productie 1 bij de cve tevens houdende akte overlegging produkties gevoegd.

4 De rechtbank vermeldt in haar vonnis van 4 februari 1997 als datum: 6 oktober 1989, het hof daarentegen noemt als datum: 6 november 1989 (rov. 4.3.4 van zijn arrest van 14 januari 2003). Uit de bij de conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie gevoegde akten blijkt dat het (5 of) 6 oktober 1989 moet zijn.

5 De cassatiedagvaarding is op 4 februari 2004 uitgebracht.

6 Hugenholtz/Heemskerk, 20e druk, nr. 87; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 205-207.

7 Conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie onder 3.

8 Conclusie van antwoord, tevens voorwaardelijke eis in reconventie onder 8.

9 Conclusie van dupliek in conventie en voorwaardelijk repliek in reconventie van 20 augustus 1996, p. 5, 2e alinea.

10 Conclusie van repliek, tevens voorwaardelijke conclusie van antwoord in reconventie, p. 3; Voorwaardelijke conclusie van dupliek in reconventie, p. 4, 4e alinea.

11 Memorie van grieven onder 16.

12 Memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens wijziging van eis van 27 november 2001, nr. 2.4, p. 9.

13 HR 8 december 2000, NJ 2001, 197.

14 HR 11 december 1998, NJ 1999, 341; HR 1 maart 2003, NJ 2003, 355.

15 Zie over de positie van gedaagde-appellant Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 32 en Snijders/Wendels, a.w., 2003, nr. 196.

16 Vertrekpunt van de bewijswaardering is de waarheidsvinding, zie Boonekamp, Bewijsrecht, TCR, 2003, nr. 2, p. 27-30. Vgl. voorts HR 2 mei 1997, NJ 1998, 237 m.nt.HJS.

17 Proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 maart 2003, p 4-5.

18 Proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 maart 2003, p 6.

19 Schriftelijke toelichting onder 2.11.

20 Proces-verbaal van getuigenverhoor van 6 maart 2003, p. 2-3.

21 Antwoordmemorie na enquête onder 8 en antwoordakte onder 3.

22 Zie ook de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 8.3.4 van het eindarrest.

23 S.t. van [eiser] onder 44.

24 Bijvoorbeeld HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 654, rov. 3.8; HR 11 februari 1994, NJ 1994, 651.

25 Morée, T&C Rv., art. 152 Rv, aant. 5; P.A. Stein/A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2003, p. 117.

26 Burgerlijke Rechtsvordering, Numann, art. 237 Rv, aant. 5; Wesseling-van Gent, De kosten van een procedure, NVvP, Kluwer 1993, p. 4.

27 Zie o.m. HR 9 november 1922, NJ 1923, p. 82; HR 22 mei 1936, NJ 1936, 1064; HR 3 februari 1984, NJ 1984, 372; Hugenholtz/ Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 129; Burgerlijke Rechtsvordering, Korthals Altes, art. 79 Ro, aant. 9 onder 3; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 122.

28 HR 17 mei 1985, NJ 1985, 683; HR 3 maart 1998, NJ 1998, 571; HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 122.

29 Dit bedrag is door beide partijen in cassatie opgevoerd, zie de conclusie van antwoord in het principaal cassatieberoep, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, p. 2 en de s.t. van [eiser] onder 49.

30 A-G Franx in zijn conclusie onder nr. 8 vóór HR 17 mei 1985, NJ 1985, 683;Veegens/Korthals Altes/Groen, a.w., nr.122; W.D.H. Asser, Civiele cassatie, 2003, par. 7.6.

31 Zie akte van overleggen van betalingsbewijs voorschot van 7 april 1998.

32 HR 17 mei 1985, NJ 1985, 683; HR 15 februari 2002, NJ 2002, 197.