Parket bij de Hoge Raad, 12-08-2005, AT7337, C04/163HR

nr. C04/163HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 8 april 2005

1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.

Eiseres tot cassatie, CBB, en verweerster in cassatie, JPO, hebben vanaf mei 1999 onderhandeld over de ontwikkeling van een kantoorgebouw voor CBB op een locatie aan de [a-straat] te [plaats].

JPO heeft bij brief van 17 juni 1999 onder meer aan CBB bericht:

"In aansluiting op de diverse contacten tussen u en [betrokkene 2] bericht ik u het volgende.

Ik ben bereid het gemeentebestuur voor te stellen de bovenbedoelde locatie groot globaal 6.500 m², gelegen aan de [a-straat], oostelijk van de voetgangerstraverse, ten behoeve van een kantoorontwikkeling aan u te verkopen tegen een grondprijs van ƒ 440,- m² exclusief BTW. Deze prijs doe ik gestand tot de in de laatste alinea genoemde datum en is gebaseerd op een maximaal te realiseren bruto vloeroppervlak van 6600 m². De kantoorontwikkeling dient in ieder geval ter huisvesting van het Centraal Bureau Bouwtoezicht, thans nog gevestigd aan de [b-straat] in [plaats]. (...)

Voor de goede orde wijs ik er nog op, dat voor het tot stand komen van een transactie de medewerking van het gemeentebestuur vereist is.

Graag verneem ik voor 15 september a.s. of u met bovenstaande uitgangspunten kunt instemmen. In het bevestigende geval zal ik u een uitgewerkt verkoopvoorstel doen toekomen."

De brief van 6 september 1999 is door JPO ter kennis van CBB gebracht. Vervolgens heeft CBB bij brief van 13 september 1999 aan JPO laten weten akkoord te gaan met een grondprijs van ƒ 440,- per m² exclusief BTW, ervan uitgaande dat zij 80 parkeerplaatsen en 3.750 m² bruto vloeroppervlak zou kunnen realiseren.

Op 15 september 1999 heeft JPO aan [betrokkene 2] van de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente Arnhem geschreven dat zij akkoord ging met de grondprijs van ƒ 440,- per m², maar dat er nog onduidelijkheid was over het aantal te realiseren vierkante meters bruto vloeroppervlak.

Op 11 oktober 1999 heeft [betrokkene 2] aan JPO een concept-voorstel tot verkoop van het perceel [a-straat] van circa 6.500 m² grond doen toekomen. Artikel 1 van de Bijzondere bepalingen van het voorstel luidt als volgt:

"De gemeente bereidt een wijziging van het bestemmingsplan voor. Deze overeenkomst kan tot het tijdstip van eigendomsoverdracht zonder rechterlijke tussenkomst worden ontbonden indien en zodra burgemeester en wethouders aan kopers berichten, dat in verband met planologische beletselen geen bouwvergunning voor het door koper beoogde bouwplan op het verkochte kan worden afgegeven.

Partijen zullen zich, voor zover dat binnen ieders vermogen ligt, inspannen, eventueel via een anticipatieprocedure, om vorenbedoelde planologische beletselen op te heffen."

Op 12 november 1999 heeft de gemeente aan JPO medegedeeld dat de procedure inzake de uitwerking van het bestemmingsplan Elderveld vooralsnog even was stilgelegd, zodat zij JPO niet kon informeren omtrent het tijdsbestek van de bestemmingsplanprocedure.

In december 1999 heeft CBB op voorstel van JPO architectenbureau [A] ingeschakeld om een bouwplan te ontwikkelen.

Bij brief van 2 maart 2000 heeft CBB zich rechtstreeks tot burgemeester en wethouders van Arnhem gewend en verzocht om uitsluitsel over de status van de grondtransactie.

Bij brief van 15 maart 2000 heeft JPO aan CBB onder meer bericht:

"Op 2 maart jl. heeft de gemeente Arnhem ons het procedurele tijdspad van het voorbereidingsbesluit doorgegeven. Wij hebben u daarvan onmiddellijk op de hoogte gesteld. Aangezien dit voorbereidingsbesluit noodzakelijk is om de grondaanbieding nader te kunnen uitwerken, hebben wij direct een bespreking met de gemeente belegd. Dit gesprek heeft gisteren plaatsgevonden.

Zoals u weet heeft de gemeente Arnhem in haar schrijven d.d. 6 september 1999 voor het eerst een verband gelegd tussen de prijs per m² en het te realiseren bruto vloeroppervlak (BVO).

(...) Inmiddels hadden we bereikt dat in de concept grondaanbieding alleen nog gerefereerd werd aan het in procedure zijnde ontwerp bestemmingsplan. Dit plan biedt op de onderhavige locatie namelijk meer mogelijkheden t.a.v. het aantal te realiseren BVO.

Tijdens onze bespreking d.d. 14 maart werden wij geconfronteerd met uw brief van 2 maart jl. Helaas heeft de afdeling Grondzaken in uw brief aanleiding gevonden om opnieuw een maximaal realiseerbare BVO van 6600 m² voor te stellen. Dit komt niet overeen met eerder gemaakte afspraken en zowel voor u als voor ons is dit een ongunstige ontwikkeling."

Deze brief is op 24 maart 2000 gevolgd door een brief waarin CBB stelt:

"De opgelopen vertraging betekent per saldo een verhoging van de totale kosten voor het CBB doordat de bouwkosten, waarin tevens de financieringskosten zijn begrepen, in de tussenliggende periode zijn gestegen. Het CBB is niet bereid deze verhoging te dragen. Hiermee dient een en ander in mindering te worden gebracht op het honorarium van JPO. Voor de rol van JPO is het CBB op dit moment bereid f 75.000,- te betalen indien u kunt garanderen dat het huidige plan ook daadwerkelijk op de locatie gerealiseerd kan worden en de overdracht van de grond aan het CBB binnen drie maanden na de datum van indiening van het bouwplan voor de bouwvergunning zal plaatsvinden.

Desgewenst kan JPO zich als 'de ontwikkelaar van het plan' 'blijven' manifesteren met betrekking tot reklame-uitingen en dergelijke. Het CBB zal dit honoreren en uitdragen. Voor het overige is voor JPO geen rol weggelegd.

Met het verstrijken van de tijd neemt de noodzaak voor het CBB om extra kantoorruimte te realiseren toe. Ook de kostprijsverhoging noodzaakt een herziening van het honorarium. De aangegeven condities van de transactie zijn niet open voor onderhandelingen.

Indien het bovenstaande voor u acceptabel is dan is het een vereiste om op zeer korte termijn tot heldere contractuele afspraken te komen. Is dit niet mogelijk dan moet het CBB andere wegen gaan bewandelen. Voor de goede orde kunnen wij u berichten dat er alsdan op korte termijn een oplossing zal worden gecreëerd door extra kantoorruimte aan de [b-straat] te verwerven.

Wij verwachten dat u voor 1 april 2000 aangeeft of de ontwikkeling in de geschetste opzet doorgang kan vinden."

JPO heeft in de bouwteamvergadering van 23 maart 2000 medegedeeld dat de voorbereiding van de grondverwerving in de laatste fase verkeert.

Bij faxbrief van 31 maart 2000 heeft JPO op de brief van CBB van 24 maart 2000 gereageerd. De brief houdt onder meer het volgende in:

"3. Het overleg respectievelijk de onderhandelingen met de gemeente Arnhem zijn recentelijk afgerond. JPO is de toezegging gedaan dat zij op korte termijn de definitieve grondaanbieding tegemoet kan zien, Deze grondaanbieding gaat uit van een grondprijs van ƒ 440,- excl. BTW, per m² alsook wordt daarin vastgehouden aan de door de gemeente Arnhem gehanteerde 1:1 norm. Het feit dat de gemeente Arnhem vasthoudt aan de 1:1 norm is, daar waar u op 3000 m² grond een kantoorgebouw met een bruto vloeroppervlak van minimaal 3750 m² - en volgens de laatste tekeningen van de architect ruim 4300 m² - beoogt te realiseren, een constatering met financieel gevolg. Het tussen JPO en u besproken uitgangspunt inzake de grondverwerving en de daarvoor te hanteren grondprijs respectievelijk het aantal m² bruto vloeroppervlak was immers gebaseerd op de concept-grondaanbieding d.d. 11 oktober 1999, waarin geen melding wordt gemaakt van de 1:1 norm. Nu de gemeente Arnhem - naar de mening van JPO (mede) door uw interventie middels het schrijven van 2 maart jl. - niet van die norm wenst af te wijken is daarmee één van de relevante aspecten aan voornoemd uitgangspunt komen te ontvallen en betekent dit voor de met u gemaakte afspraken dat niet - gelijk u in uw schrijven van 24 maart jl. lijkt te doen - kan en mag worden verondersteld dat aan u 3000 m² grond voor een grondprijs van ƒ 440,-, excl. BTW, per m² zal worden verkocht en geleverd met de bevoegdheid daarop een bruto vloeroppervlak van minimaal 3750 m² c.q. ruim 4300 m² te realiseren.

4. (...)

5. De grond wordt JPO thans op korte termijn aangeboden en kan door JPO worden verworven. De aanpassing van de op de bouwlocatie rustende bestemming zodanig dat daarop ook kantoorruimte kan worden gerealiseerd behoeft (nadere) aandacht van de gemeente Arnhem. Immers laat het vigerende bestemmingsplan realisatie van kantoorruimte niet toe. Dit laatste aspect heeft JPO bij herhaling onder uw aandacht gebracht alsook heeft JPO daarbij mededeling gedaan van de inspanningen om de gemeente Arnhem te bewegen tot aanpassing van het bestemmingsplan.

6. In uw schrijven van 24 maart jl. spreekt u van vertraging, welke per saldo heeft geresulteerd in een verhoging voor de totale kosten. Daarbij tekent u aan niet bereid te zijn die verhoging te dragen. U miskent echter dat die verhoging van kosten, voor zover daarvan al sprake is, niet te wijten is aan handelen c.q. nalaten van JPO. JPO is met de gemeente Arnhem in een situatie geraakt, waarin de gemeente Arnhem lang op zich heeft laten wachten doch dat kan uw belangen als zodanig niet hebben geschaad. Immers ook in het geval u de grond al eerder zou hebben verworven, zou u daarop nog geen kantoorruimte hebben kunnen realiseren gelet op het feit dat het vigerende bestemmingsplan realisatie van kantoorruimte niet toelaat. Er is dan ook geen sprake van een situatie waarin u JPO enig verwijt kunt maken respectievelijk enig bedrag in mindering kunt brengen op het met JPO overeengekomen honorarium.

7. Voor JPO is evenmin acceptabel dat u meent het overeengekomen honorarium eenzijdig te kunnen verminderen tot een bedrag van ƒ 75.000.- en daaraan te koppelen de door u in het schrijven van 24 maart jl. verwoorde eis inzake de verstrekking van de bouwvergunning. Gelijk al eerder is opgemerkt, bent u door JPO van meet af aan geïnformeerd over het feit dat het huidige bestemmingsplan de realisatie van kantoorruimte op de bouwlocatie niet toestaat en dat voor de wijziging c.q. aanpassing van het bestemmingsplan medewerking van de gemeente Arnhem vereist is. Ten overvloede zij ook nog eens verwezen naar het geen terzake is opgemerkt in het schrijven van 20 maart jl. Tegen die achtergrond bezien is het niet reëel om van JPO te verlangen dat zij de door u geformuleerde garantie verstrekt. U bent immers bekend met het feit dat een aan de gemeente Arnhem voor te leggen bouwplan (nog) niet in overeenstemming is met de op de bouwlocatie rustende bestemming en dat terzake aanpassing c.q. wijziging, te initiëren door de gemeente Arnhem, vereist is. Ook op deze plaats zij nogmaals opgemerkt dat JPO zich tot het uiterste heeft ingespannen de gemeente Arnhem te bewegen tot aanpassing van de bestemming in voor u positieve zin. Die inspanningen gaan ook hun vruchten afwerpen, daar waar de gemeente Arnhem de bereidheid toont te komen tot aanpassing c.q. wijziging van het bestemmingsplan. Het is juist op instigatie van JPO dat de architect [A] zijn contacten bij de gemeente Arnhem heeft aangewend om de bestemmingsplan aanpassing/ wijziging zo soepel en spoedig mogelijk te laten verlopen. Dit alles in belang van beider partijen."

CBB heeft nog diezelfde dag schriftelijk geantwoord samenwerking met JPO niet langer op prijs te stellen. Deze brief bevat onder meer de volgende passages:

"Ik heb uw faxbrief van 31 maart 2000 in goede orde ontvangen. Ik zal een en ander niet inhoudelijk behandelen maar mij beperken tot hetgeen relevant is voor mijn verzoek van 24 maart jl. Terzake behoud ik mij alle rechten voor.

Ik moet constateren dat er helaas geen basis is om tot overeenstemming te komen. Ik acht het niet zinvol overleg te plegen over 'de te verwachten grondaanbieding'. Het CBB is nu een jaar en een maand met JPO in gesprek over de locatie en per saldo heeft u, voor zover ons bekend, nog geen concreet resultaat. U weet vanaf de eerste dag dat het voor onze bedrijfsactiviteiten van belang is dat er op korte termijn ruimte beschikbaar komt. Het heeft dan ook geen zin nog langer af te wachten.

Ik zal de gemeente maandag 3 april 2000 informeren over het feit dat het CBB en JPO geen overeenstemming hebben en wij het niet langer op prijs stellen met JPO een dergelijke ontwikkeling te realiseren."

CBB heeft op 3 april 2000 de gemeente Arnhem in deze zin bericht (met afschrift aan JPO). JPO heeft op 5 april 2000 schriftelijk tegen deze stellingname van CBB geprotesteerd.

Op 5 april 2000 heeft CBB een aanvraag voor een bouwvergunning bij de gemeente Arnhem ingediend. De gemeenteraad van Arnhem heeft op 11 april 2000 voor het bewuste gebied een voorbereidingsbesluit ex artikel 21 Wet Ruimtelijke Ordening genomen. De bouwvergunning is - op basis van het oude bestemmingsplan - op 4 juli 2000 aan CBB verleend.

De brief van de gemeente Arnhem aan JPO van 28 april 2000 houdt onder meer in:

"Vanaf voorjaar 1999 is de gemeente inderdaad met u in gesprek over de kantoorontwikkeling aan de [a-straat]. (...) In de primaire gesprekken is echter nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de nog op te lossen bestemmingsplan-problematiek en het onverbiddelijke voorbehoud van bestuurlijke instemming met de bestemmingsplan- en grondtransactie aspecten.

(...) Het concept [van 11 oktober 1999] werd gevolgd door een overleg op 22 oktober 1999. In genoemd overleg werd de verwachte toezending van een definitief en geconcretiseerd uitgewerkt voorstel inderdaad uitgesproken. (...) Door de bestemmingsplanontwikkelingen liet de aangepaste aanbieding op zich wachten.

(...) U geeft in uw brief aan dat het CBB niet vrij staat om de relatie met JPO eenzijdig te verbreken. CBB heeft in voornoemd gesprek echter aangegeven dat van een contractuele binding met u geen sprake is. Deze tegenstrijdigheid wekt uiteraard bevreemding bij de gemeente. Zoals bekend is in mijn brief van 6 september 1999 uitdrukkelijk als voorwaarde voor de transactie gesteld dat de met u te realiseren kantoorontwikkeling aan de [a-straat] in elk geval als huisvesting moest dienen voor CBB. In de gegeven situatie wenst het gemeentebestuur terzake dan ook duidelijkheid.

Gaarne ontvang ik van u daarom het bewijs van uw bewering ten aanzien van de gebondenheid van CBB, dit om de voorwaarde voor de grondtransactie te kunnen effectueren.

Totdat hierover duidelijkheid bestaat, heeft het gemeentebestuur mij opgedragen het versturen van de grondaanbieding, die mede die voorwaarde impliceert, op te houden."

Bij aangetekende brief van 9 juni 2000 heeft de gemeente JPO verzocht binnen uiterlijk acht dagen bewijs te leveren van gebondenheid van CBB aan JPO, en aangekondigd dat indien JPO dat bewijs binnen die termijn niet zou leveren, de gemeente zich vrij zou achten naar eigen goeddunken over de grond te beschikken.

Op 11 juli 2000 heeft JPO conservatoir beslag tot levering gelegd onder de gemeente Arnhem op het bewuste perceel grond.

De gemeente heeft op grond van een besluit van burgemeester en wethouders van 30 januari 2001 een gedeelte groot 3.115 m² van het perceel aan een door CBB aangewezen onroerendgoedvennootschap verkocht. Nadat de gemeente in kort geding opheffing van het conservatoir beslag had gevorderd en verkregen bij vonnis van de president van de rechtbank te Arnhem van 29 maart 2001, is deze grond geleverd.

2) In dit geding vordert CBB van JPO primair schadevergoeding uit onrechtmatige daad, erin bestaande dat JPO CBB langdurig heeft laten wachten op onderhandelingen met de gemeente die, naar achteraf bleek, op voorhand gedoemd waren tot problemen te leiden. JPO heeft vanaf het begin CBB in gesprekken voorgehouden dat JPO het eerste recht op koop had van de grond op de bewuste locatie, hetgeen een onjuiste voorstelling van zaken is geweest, zo stelt CBB. Ook heeft JPO volgens CBB ten onrechte CBB in de waan gebracht dat het vigerende bestemmingsplan realisering van kantoorruimte ter plaatse niet toeliet, en dat de vertraging in de grondaankoop werd veroorzaakt door een vertraging in de op handen zijnde wijziging van het bestemmingsplan. Dit terwijl het bouwen van een kantoor als door CBB gewenst op de desbetreffende locatie altijd mogelijk is geweest, aldus CBB. De werkelijke reden voor de vertraging was een discussie tussen JPO en de gemeente Arnhem over de te betalen grondprijs, hetgeen JPO echter lange tijd voor CBB heeft verzwegen.

De door CBB als gevolg van deze handelwijze gevorderde schade bestaat uit de meerprijs die CBB uiteindelijk voor de grond heeft moeten betalen als gevolg van de inmiddels gestegen grondprijs, de meerkosten verbonden aan de bouw als gevolg van inmiddels gestegen bouwkosten en winstderving doordat CBB haar activiteiten eerst op een later moment heeft kunnen uitbreiden.

Subsidiair(1), voor het geval de rechtbank zou oordelen dat tussen partijen een overeenkomst bestaat, baseert CBB zich op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst, nu JPO noch per 1 september 1999, noch per 1 oktober 1999 de grond heeft geleverd en zelfs zes maanden later nog niet.

5) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft CBB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Tevens heeft CBB een voorlopig getuigenverhoor verzocht bij dat gerechtshof. Dit verhoor is toegestaan en gehouden(3).

Nadat het voorlopig getuigenverhoor was gehouden, heeft CBB van grieven gediend. Met haar grieven legde CBB het geschil zowel in conventie als in reconventie in volle omvang aan het gerechtshof te Arnhem voor. JPO heeft de grieven van CBB bestreden.

7) Tegen het arrest van het hof heeft CBB beroep in cassatie ingesteld. CBB komt in cassatie uitsluitend op tegen het arrest van het hof voorzover dit betrekking heeft op de reconventionele vordering van JPO tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. De vordering tot schadevergoeding van CBB (in conventie) is derhalve in cassatie niet meer aan de orde.

JPO is in cassatie niet verschenen. CBB heeft haar stellingen schriftelijk doen toelichten.

9) Met schadevergoeding ten belope van het "positief contractsbelang" wordt bedoeld dat de afbrekende partij de wederpartij in de situatie dient te brengen alsof het contract waarover partijen onderhandelden wel tot stand was gekomen. Voor toewijsbaarheid van een hierop gerichte vordering is mede vereist dat aannemelijk is dat enige overeenkomst van het type waarover partijen onderhandelden, tot stand zou zijn gekomen indien de onderhandelingen waren voortgezet (VSH/Shell). De Hoge Raad heeft in het arrest Plas/Valburg naast de mogelijkheid van een verplichting tot vergoeding van het positieve contractsbelang(6) ook de mogelijkheid genoemd van een verplichting tot vergoeding van (slechts) de door de wederpartij in het kader van de onderhandelingen gemaakte kosten. Laatstgenoemde vergoedingsplicht zou zelfs kunnen bestaan

"als de onderhandelingen nog niet in een zodanig stadium zouden zijn geraakt dat de gemeente te goeder trouw die onderhandelingen niet meer had mogen afbreken, maar reeds wel in een stadium dat zulk afbreken haar in de gegeven omstandigheden niet meer zou hebben vrijgestaan zonder de door Plas gemaakte kosten geheel of gedeeltelijk voor haar rekening te nemen."

10) Toewijzing van schadevergoeding ten belope van het positieve contractsbelang komt in de praktijk zelden voor(7). Bollen(8) wijst er voorts op dat de Hoge Raad slechts één keer een arrest van een hof in stand heeft gelaten waarin vergoeding van het positief contractsbelang werd toegekend (HR 9 augustus 2002, zaaknr. C00/340, JOL 2002, 436). De onderhavige zaak vormt één van die zeldzame voorbeelden van toekenning van het positieve contractsbelang, hoewel het hof dit noch in het dictum, noch in de overige overwegingen van het bestreden arrest uitdrukkelijk zegt. Het moge evenwel blijken uit het navolgende.

JPO heeft zich (subsidiair ten opzichte van haar primaire standpunt dat een overeenkomst tot stand was gekomen) op het standpunt gesteld dat partijen zich bevonden in een fase waarin CBB zich niet meer eenzijdig kon terugtrekken uit de onderhandelingen, een fase waarin bij haar, JPO, de gerechtvaardigde verwachting bestond dat een definitieve overeenkomst met CBB tot stand zou komen. JPO betoogde hiermee dat CBB verplicht was tot vergoeding van het positieve contractsbelang aan de zijde van JPO. Zie de conclusie van dupliek in conventie tevens van repliek in reconventie, nr. 36. Zie voor een nadere beschrijving van haar positieve contractsbelang de pleitnota zijdens JPO in eerste aanleg, nrs. 17 en 18.

De rechtbank heeft met betrekking tot de reconventionele vordering van JPO, voorzover hier relevant, overwogen:

Blijkens de geciteerde overwegingen, met name de omschrijving van de door JPO geleden schade, mede bezien tegen de achtergrond van de stellingen van JPO zoals zojuist weergegeven, was de rechtbank van oordeel dat CBB jegens JPO schadeplichtig is ter zake van het positieve contractsbelang. In het dictum heeft de rechtbank vervolgens, conform de reconventionele eis, CBB veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Ook het hof heeft in zijn bestreden arrest het oog gehad op schadevergoeding ten belope van het positieve contractsbelang, zie 's hofs r.o. 4.10 en 4.12, luidende:

11) Het middel bevat onder a. een aantal algemene klachten, die onder b. en c. nader worden uitgewerkt en toegelicht. Onder d. bevat het middel nog enkele aparte klachten.

De klachten onder a. zijn gericht tegen 's hofs r.o. 4.7 tot en met 4.10, die als volgt luiden (waarbij r.o. 4.10, ook reeds hiervóór geciteerd onder 10, ter wille van de overzichtelijkheid nogmaals wordt geciteerd):

12) Op zichzelf is juist dat het hof niet met zoveel woorden heeft overwogen dat JPO op het moment van het afbreken van de onderhandelingen gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst tussen haarzelf en CBB. Zoals hiervóór (nr. 8) uiteengezet, kunnen echter ook andere omstandigheden meebrengen dat een partij niet meer mag terugtreden uit onderhandelingen. Tevens is op zichzelf juist dat het hof niet met zoveel woorden overweegt dat het afbreken van de onderhandelingen in de gegeven omstandigheden naar (maatstaven van redelijkheid en billijkheid) onaanvaardbaar was. Uit de overwegingen van het arrest, bezien tegen de achtergrond van de uitvoerige gedingstukken, blijkt m.i. voldoende duidelijk dat en waarom het hof het afbreken op het moment waarop en in de omstandigheden waarin dat plaatsvond, als onrechtmatig (en dus onaanvaardbaar) heeft beoordeeld. M.i. houdt de door het hof gevolgde gedachtegang in dat JPO, ongeacht of zij erop mocht vertrouwen dat het tussen partijen daadwerkelijk tot de beoogde grondtransactie en kantoorontwikkeling zou komen, in de fase waarin partijen zich eind maart 2000 bevonden in elk geval erop mocht vertrouwen dat CBB de definitieve grondaanbieding van de gemeente Arnhem, welke op zeer korte termijn zou worden gedaan, en het daarop te baseren aanbod van JPO tot doorverkoop van een gedeelte van de grond aan CBB, zou afwachten. CBB had immers zelf herhaaldelijk te kennen geven dat de grondaanbieding door de gemeente voor haar een belangrijke stap in het gehele proces vormde(10). Naar het kennelijke oordeel van het hof had CBB door reeds maandenlang uitvoering te geven aan de samenwerking zonder dat concrete aanwijzingen bestonden dat de grondaanbieding aanstaande was, bij JPO het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij niet, juist op het moment dat JPO gemotiveerd kon aangeven dat de grondaanbieding op zeer korte termijn zou worden gedaan, zou terugtreden uit de "onderhandelingen". Door hetzij haar verzoek om duidelijkheid betreffende de termijn waarop het perceel zou kunnen worden geleverd te herhalen, hetzij meer geduld te betrachten (r.o. 4.7), had CBB aan JPO nog een kans moeten geven, zo parafraseer ik het hof. Daarbij heeft het hof kennelijk evenals de rechtbank (vonnis r.o. 13 en r.o. 14) mede in aanmerking genomen:

- dat CBB en JPO vanaf september 1999 niet meer met elkaar hebben onderhandeld om tot een overeenkomst te komen, maar veeleer bezig zijn geweest te handelen in de geest van de concepten van 5 augustus 1999 en 7 september 1999 en met de intenties die daarin zijn neergelegd, ondanks het feit dat de in die concepten genoemde data waren verstreken zonder dat de verkoop van de grond tot stand was gekomen;

- dat JPO nadien met de gemeente verder heeft onderhandeld over de verkoop van de grond;

- dat CBB in december 1999 architect [A] heeft ingeschakeld om een bouwplan te maken;

- dat een aantal bouwvergaderingen heeft plaatsgevonden waarbij in beginsel CBB en JPO aanwezig waren;

- dat (naar CBB wist) JPO, afgezien van het aan een overeenkomst met CBB te verdienen honorarium, een eigen belang had bij de gezamenlijke ontwikkeling van de locatie, waarbij JPO van CBB afhankelijk was, aangezien de gemeente de vestiging van CBB op de locatie als voorwaarde voor verkoop van de grond had gesteld.

14) De klacht dat het hof het beroep van CBB op in de loop van de overeenkomst opgekomen onvoorziene omstandigheden en/of op haar de afbreking (anderszins) rechtvaardigende belangen op onjuiste, althans ontoereikend gemotiveerde wijze heeft afgedaan wordt nader toegelicht en uitgewerkt onder c van het middel.

Onder c.1 klaagt het middel dat het hof niet althans onvoldoende heeft verdisconteerd dat CBB - behalve in haar brief van 24 maart 2000 - ook al in de bouwvergaderingen van 24 februari en 23 maart en tevens in haar brieven d.d. 15, 20 en 22 maart 2000 op ondubbelzinnige wijze aan JPO te kennen had gegeven het wachten, na een jaar zonder concrete vooruitgang, beu te zijn; het bij brief van 24 maart 2000 aan JPO gedane verzoek om duidelijkheid vóór 1 april betrof dus weer c.q. reeds een herhaling van die eerdere mondeling en schriftelijk gedane verzoeken.

Deze klacht faalt m.i. omdat 's hofs overwegingen er geen blijk van geven dat het hof dit heeft miskend en het hof niet gehouden was elke omstandigheid van het geval afzonderlijk te vermelden. Het hof heeft aan de genoemde uitlatingen van CBB jegens JPO kennelijk en niet onbegrijpelijk onvoldoende gewicht toegekend tegenover het lange daaraan voorafgegane traject van samenwerking en voorbereiding.

Onder c.2 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op de essentiële stellingen van CBB

(i) dat het afbreken van de onderhandelingen door CBB vooral werd gerechtvaardigd door een aan JPO te wijten vertrouwensbreuk;

(ii) dat deze vertrouwensbreuk ontstond doordat CBB van een derde (de architect [A]) moest vernemen dat JPO uitsluitend in haar eigen belang met de gemeente was gaan dooronderhandelen over méér realiseerbare BVO voor dezelfde m² prijs;

(iii) dat JPO CBB van dit tot vertraging leidende probleem niet op de hoogte heeft gesteld, terwijl CBB bovendien (na inzage van het gemeente-dossier) bekend werd met het feit dat JPO haar onjuist en/of onvolledig had geïnformeerd door haar geen kopieën toe te zenden van JPO's brief d.d. 15 september 1999 aan de gemeente en van de concept-koopovereenkomst van de gemeente d.d 11 oktober 1999;

(iv) dat JPO bovendien in maart 2000 (onder meer tijdens de bouwvergadering van 23 maart 2000) - contrair aan de werkelijke opstelling van de gemeente - bleef volhouden dat de Gemeente een voor partijen aanvaardbare aanbieding zou doen (zonder 1:1 norm);

(v) dat JPO daarenboven onjuiste en/of onvolledige informatie aan CBB heeft verstrekt over het (beweerdelijk) niet realiseerbaar zijn van CBB's kantoorplan onder het vigerende bestemmingsplan, zodat daarom so wie so eerst de aanpassing c.q. wijziging daarvan zou moeten worden afgewacht.

De stellingen onder (ii) en (iii) heeft het hof behandeld in r.o. 4.20 en 4.21. Het hof heeft daar overwogen dat het JPO vrijstond met de gemeente nader te onderhandelen over met name het maximum bruto vloeroppervlak, nu het van de aanvang bij beide partijen bekend was dat het de bedoeling was dat behalve CBB ook een andere partij ter plaatse van het perceel [a-straat] zou worden gevestigd. Voorts heeft het hof overwogen dat CBB niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat zij als gevolg van het niet of onvoldoende informeren over het verloop van de besprekingen met de gemeente schade heeft geleden. In deze overwegingen, hoewel betrekking hebbend op de vordering tot schadevergoeding van CBB in conventie, ligt besloten dat het hof het beweerdelijke niet of onvoldoende informeren evenmin een voldoende rechtvaardiging achtte voor het afbreken van de onderhandelingen door CBB.

De stelling onder (iv) heeft het hof niet met zoveel woorden behandeld. Het hof was echter ook niet gehouden iedere stelling afzonderlijk te bespreken. Met name in 's hofs r.o. 4.9 (hiervóór geciteerd) ligt een verwerping van (ook) deze stelling besloten.

De stelling onder (v) heeft het hof wel behandeld, zij het wederom in het kader van de vordering tot schadevergoeding van CBB in conventie. Het hof heeft de stelling verworpen in r.o. 4.23 t/m 4.25. In deze overwegingen oordeelt het hof dat geen sprake is van onrechtmatig of verwijtbaar handelen van JPO inzake de bestemmingsplanproblematiek. Deze overwegingen, die in cassatie niet worden bestreden, maken ook voor wat betreft de reconventionele vordering wegens afgebroken onderhandelingen duidelijk dat het hof het terzake aan JPO gemaakte verwijt ongegrond achtte, en dat dit derhalve geen rechtvaardiging voor het afbreken van de onderhandelingen kon opleveren.

Gelet op het voorgaande behoefde het hof op de stelling onder (i) dat het afbreken van de onderhandelingen vooral werd gerechtvaardigd door een aan JPO te wijten vertrouwensbreuk, niet afzonderlijk in te gaan; uit 's hofs arrest wordt voldoende duidelijk dat en waarom het hof van oordeel was dat een eventuele vertrouwensbreuk tussen partijen niet aan JPO te wijten was.

De klachten onder c.3 voegen m.i. geen wezenlijk nieuwe elementen toe maar vormen goeddeels een herhaling van de eerdere klachten (met name die onder a en b). De klacht dat het hof het spoedbelang van CBB niet of onvoldoende zou hebben meegewogen faalt, omdat het hof niet gehouden was dit belang expliciet te vermelden en er geen blijk van geeft dit belang niet te hebben meegewogen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof hierbij echter ook in aanmerking genomen dat CBB, ondanks de bij haar bestaande grote haast om met het nieuwbouwproject te starten, toch meer dan een jaar heeft gewacht waarbij het proces soms verschillende maanden achtereen stillag, om vervolgens in een tijdsbestek van ca. een maand de zaak op de spits te drijven en de samenwerking te beëindigen, juist op een moment dat concrete aanwijzingen bestonden dat er spoedig schot in de zaak zou komen.

De klacht luidt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, aan het bewijsaanbod van CBB, voorzover dit werd gedaan in het kader van de reconventionele vordering van JPO, de eis heeft gesteld dat dit diende te worden gespecificeerd, nu het hier om tegenbewijs ging.

De klacht faalt naar mijn mening, nu het oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is. Op de regel dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd, zijn uitzonderingen mogelijk, zoals blijkt uit HR 12 september 2003, RvdW 2003, 144. Vgl. ook HR 24 maart 2000, NJ 2000, 342. Uit deze arresten in onderling verband bezien volgt m.i. dat het feit dat in een procedure reeds een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden kan meebrengen dat van een partij die vervolgens een bewijsaanbod doet met de bedoeling (aanvullend) tegenbewijs te leveren, mag worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijvoorbeeld door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen. Hierbij wijs ik erop dat, anders dan in de zaak die leidde tot laatstgenoemd arrest, uit de gedingstukken niet blijkt (en CBB ook niet heeft aangevoerd) dat CBB sinds het voorlopig getuigenverhoor nieuwe gegevens te berde heeft gebracht, die aanleiding konden zijn voor nadere vragen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens akte wijziging eis, nr. 27.

2 Zie de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie nr. 40.

3 De processen-verbaal van de getuigenverhoren bevinden zich als productie 14 en 15 bij de memorie van grieven.

4 Zie over afgebroken onderhandelingen ook Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 160 t/m 167.

5 Bijvoorbeeld doordat zij samenwerken om de toestand in het leven te roepen waarin de overeenkomst zal worden gesloten, zie Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 159. In het onderhavige geval trachtte JPO, blijkens de vaststaande feiten, die toestand in het leven te roepen (door de gemeente tot verkoop van de grond en opheffing van de planologische beletselen te bewegen). Daarnaast hadden partijen reeds een begin gemaakt met de uitvoering van de te sluiten overeenkomst door een opdracht te verstrekken aan een architect en de geplande nieuwbouw voor te bereiden, onder meer door het houden van bouwvergaderingen.

6 De Hoge Raad gebruikt de term positief contractsbelang niet maar spreekt van een verplichting tot vergoeding van gederfde winst. Uit de context en uit opvolgende arresten (met name VSH/Shell) valt echter af te leiden dat de Hoge Raad daarbij het oog heeft op de winst die wordt gederfd doordat de overeenkomst waarover partijen onderhandelden, niet tot stand is gekomen en niet op de winst die de wederpartij van de afbrekende partij derft doordat hij bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het aangaan van alternatieve winstgevende contracten met derden heeft laten lopen ("lost opportunities"). "Lost opportunities" worden gerekend tot het zogenaamde negatieve contractsbelang, d.w.z. de situatie waarin de wederpartij van de afbrekende partij zou hebben verkeerd indien zij niet met de afbrekende partij in onderhandeling zou zijn getreden. Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 413 en 4-II (2005), nr. 487. Zie over de verplichting tot vergoeding van het positief dan wel negatief contractsbelang bij afgebroken onderhandelingen Hesselink, De schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen in het licht van het Europese privaatrecht, WPNR 6248 en 6249 (1996), p. 879 e.v., 906 e.v. en Bollen, Afbreken van onderhandelingen: de drie mythes van Plas/Valburg. Van drie fasen naar twee stadia in het onderhandelingsproces, WPNR 6596 (2004), p. 857 e.v.

7 Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 162. Zie ook de conclusie voor het hierna te noemen arrest HR 9 augustus 2002, C00/340, JOL 2002, 436.

8 A.w. p. 864.

9 Aldus de eerste alinea onder a (vgl. ook de klacht onder b.4); in de tweede wordt gesproken over de vergoeding van '(tenminste) het zgn. negatieve contractsbelang' (zie hierna in de tekst).

10 Zie de conclusie van repliek in conventie tevens van antwoord in reconventie nr. 13); de brieven van CBB d.d. 2 maart 2000 (prod. 17 bij conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie); d.d. 15 maart 2000, laatste alinea (prod. 19 bij diezelfde conclusie); d.d. 20 maart 2000 (prod. 21 bij die conclusie).