Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2005, AT8241, C04/176HR

Conclusie inzake:

B.T.L. Lease B.V.

tegen

In dit geding over een sale and lease back van voertuigen staat de toepassing van de regels uit het Sogelease-arrest centraal.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 8 juli 1998 heeft BTL wijlen [betrokkene 1] in privé gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. BTL heeft gesteld dat de ontbrekende trekkers en opleggers, die haar eigendom waren, zonder haar toestemming zijn vervreemd. BTL heeft gesteld dat [betrokkene 1] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, nu hij bij de gepleegde verduistering de handelende persoon is geweest, althans degene is die binnen de [A]-vennootschappen de beslissing heeft genomen om de aan BTL toebehorende trekkers en opleggers te vervreemden. BTL heeft een schadevergoeding gevorderd tot, na wijziging van eis, een bedrag van f 346.360,-(1), te vermeerderen met wettelijke rente.

1.3. [Betrokkene 1] heeft verweer gevoerd. Hij heeft gesteld, voor zover thans nog van belang, dat er geen sprake is geweest van een werkelijke koop en verkoop van de trekkers en opleggers door de [A]-vennootschappen aan BTL. Zijns inziens heeft BTL op 7 januari 1998 aan de [A]-vennootschappen een geldlening verstrekt van f 350.000,-. Naar aanleiding hiervan hebben BTL en de [A]-vennootschappen zgn. sale and lease back-overeenkomsten gesloten. De werkelijke waarde van de desbetreffende trekkers en opleggers op dat moment, circa f 700.000,-, was veel hoger dan het geleende bedrag. [Betrokkene 1] stelde dat met de overeenkomsten van 7 januari 1998 niet anders is beoogd dan aan BTL zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van het geleende bedrag van f 350.000,-. Ingevolge art. 3:84 lid 3 BW is een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel van overdracht van dat goed. [Betrokkene 1] leidt hieruit af dat BTL niet de eigenaar is geworden van de desbetreffende trekkers en opleggers. Van de gestelde verduistering kan daarom geen sprake zijn.

1.4. Bij tussenvonnis van 18 augustus 2000 heeft de rechtbank [betrokkene 1] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat het bedrag van f 350.000,-, dat BTL aan de [A]-vennootschappen ter beschikking heeft gesteld een lening betrof en dat BTL en de [A]-vennootschappen met de overeenkomsten van 7 januari 1998 slechts zuiver financiële lease-overeenkomsten hebben beoogd, met het enkele doel BTL zekerheid te verschaffen voor de terugbetaling van de lening van f 350.000,-.

1.5. Na getuigenverhoor heeft de rechtbank bij vonnis van 4 mei 2001 het verlangde bewijs geleverd geacht, het verweer van [betrokkene 1] gevolgd en de vordering van BTL afgewezen.

1.6. BTL heeft van beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Tijdens het geding in hoger beroep is [betrokkene 1] overleden. Zijn weduwe en kinderen (de huidige verweerders in cassatie) hebben zijn positie in het geding overgenomen, verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.7. Bij tussenarrest van 22 april 2003 heeft het hof, na de feiten opnieuw te hebben vastgesteld, allereerst de grief van BTL besproken dat de rechtbank de essentie van HR 19 mei 1995, NJ 1996, 119 m.nt. WMK (het Sogelease-arrest) heeft miskend. Het hof achtte deze grief gegrond. Het hof heeft - in cassatie onbestreden - beslissend geacht of BTL als ontvanger en lessor van de trekkers en opleggers alleen het recht kreeg om in geval van een tekortkoming van de [A]-vennootschappen zich op de trekkers en opleggers te verhalen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan de [A]-vennootschappen uit te keren - in dat geval zou de overdracht in strijd zijn met art. 3:84 lid 3 BW - dan wel het recht kreeg om de lease-overeenkomsten in bedoeld geval te ontbinden en daardoor vrijelijk en volledig over de trekkers en opleggers te kunnen beschikken - in dat geval kan sprake zijn van een `werkelijke' eigendomsoverdracht als bedoeld in het Sogelease-arrest (rov. 4.9).

1.8. Nu BTL zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van haar stelling dat sprake is van een `werkelijke' overdracht van de trekkers en opleggers, draagt BTL de bewijslast dat van een zodanige overdracht sprake is geweest (rov. 4.11). De tekst van de overeenkomst lijkt hierop te duiden (rov. 4.12), maar niettemin kan niet als voorshands vaststaand worden aangenomen dat van een `werkelijke' overdracht sprake is (rov. 4.14). Het hof wees in dit verband op de onbetwiste stelling van de erven [betrokkene 1] dat de waarde van de desbetreffende trekkers en opleggers veel hoger was dan f 350.000,-. Ook wees het hof op getuigenverklaringen waaruit blijkt dat het slechts de bedoeling van de betrokken partijen is geweest een onderpand te geven voor het geleende bedrag van f 350.000,- (rov. 4.14). Het hof droeg BTL daarom op te bewijzen dat BTL en de [A]-vennootschappen omstreeks begin januari 1998 zijn overeengekomen dat BTL de lease-overeenkomsten van 7 januari 1998 bij tekortschieten van de [A]-vennootschappen zou mogen ontbinden en dat BTL door een dergelijke ontbinding het recht zou krijgen om vrijelijk en volledig over de betreffende gebruikte trekkers en opleggers te beschikken, zonder gehouden te zijn om haar vordering terzake die lease-overeenkomsten op die voertuigen te verhalen en daarna een eventueel overschot aan de [A]-vennootschappen uit te keren.

1.9. BTL heeft afgezien van getuigenverhoor. Bij arrest van 24 februari 2004 heeft het hof geconstateerd dat het verlangde bewijs niet is geleverd. Vervolgens heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

1.10. BTL heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest en tegen het eindarrest van het hof. De erven [betrokkene 1] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.2. Zoals gezegd heeft het hof zich uitdrukkelijk georiënteerd op het Sogelease-arrest en daartoe willen onderzoeken of sprake is van een overeenkomst die strekte tot een `werkelijke overdracht' als in dat arrest bedoeld, dan wel sprake is van een overeenkomst die de bevoegdheden van BTL in geval van wanprestatie van de [A]-vennootschappen beperkte tot het recht de aan haar overgedragen trekkers en opleggers te gelde te maken teneinde zich uit de opbrengst daarvan te bevredigen onder gehoudenheid een eventueel overschot aan de [A]-vennootschappen ten goede te doen komen.

2.3. Aan de hand van de tekst van de contracten zou deze vraag in eerstbedoelde zin beantwoord kunnen worden. Het hof is zich hiervan bewust, blijkens rov. 4.12, maar is kennelijk gaan twijfelen door het financieel-economische argument van [betrokkene 1]: waarom zouden de [A]-vennootschappen trekkers en opleggers met een waarde in het economisch verkeer van circa f 700.000,- aan BTL overdragen voor een bedrag van slechts f 350.000,-? En omgekeerd, waarom zou BTL bereid zijn negen maanden later trekkers en opleggers met een zo hoge waarde (terug) over te dragen aan de [A]-vennootschappen voor (alles inbegrepen) ongeveer f 400.000,-? Daarnaast heeft het hof gelet op de in eerste aanleg door [betrokkene 2] en [betrokkene 1] afgelegde getuigenverklaringen (rov. 4.14).

2.4. Los van de juridische merites, waarover hieronder nader, legt het hof hier de vinger op een pijnlijke plek. De wettelijke regeling van het pandrecht verschaft de schuldenaar de nodige bescherming. Van een sale and lease back-constructie kan dat niet steeds worden gezegd. In een van de commentaren op het Sogelease-arrest is gewezen op de lange traditie van het verbod van het "vervalpand"(3) en op de bescherming die de schuldenaar ontleent aan de wijze waarop de wet de executie van een pandrecht heeft geregeld(4). Zolang alles goed gaat, heeft de schuldenaar die een zaak overdraagt aan de schuldeiser en na het verstrijken van de laatste leasetermijn gerechtigd is die zaak voor een bepaald bedrag weer teruggeleverd te krijgen, weinig te vrezen, zelfs als de waarde van de overgedragen zaak veel hoger is dan de som, tot zekerheid van betaling waarvan de sale and lease back-constructie dient. Er moet evenwel ook rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat het niet goed afloopt. Indien bijv. de schuldeiser zelf in staat van faillissement geraakt valt de overgedragen zaak in de faillissementsboedel van de schuldeiser, met alle gevolgen van dien. Dat risico is in deze zaak overigens niet aan de orde gesteld. Indien de schuldenaar zijn betalingsverplichtingen jegens de schuldeiser niet nakomt kan zich de situatie voordoen dat de schuldeiser over een overwaarde beschikt in de vorm van een aan hem in eigendom overgedragen zaak die (veel) meer waard is dan het bedrag van zijn resterende vordering op de schuldenaar. Commentatoren hebben zich het hoofd gebroken over de vraag hoe in een dergelijke situatie een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeiser kan worden vermeden. In dit verband zijn als mogelijkheden genoemd: analoge toepassing van de bepalingen over huurkoop (art. 7A:1576t BW) en toepassing van de regel over ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties in geval van ontbinding van een wederkerige overeenkomst (art. 6:271 BW), maar daarover zijn de meningen verdeeld(5).

2.5. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel heeft betrekking op de verdeling van de bewijslast. In rov. 4.11 en in het dictum van het tussenarrest heeft het hof de bewijslast van de stelling dat sprake is van een`werkelijke' overdracht als bedoeld in het Sogelease-arrest, gelegd bij BTL. De formulering van rov. 4.11 duidt onmiskenbaar erop dat het hof toepassing heeft willen geven aan de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv, thans art. 150 Rv. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verdeling van de bewijslast. Indien [betrokkene 1] ter afwering van de op onrechtmatige daad gebaseerde vordering van BTL de stelling poneert dat de eigendomsoverdracht van de trekkers en opleggers aan BTL een geldige titel ontbeert, omdat in dit geval sprake is van een in art. 3:84 lid 3 BW verboden overdracht tot zekerheid, behoort volgens het middel, ingevolge de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv, thans art. 150 Rv, [betrokkene 1] met het bewijs van die stelling te worden belast. Subsidiair verbindt het middelonderdeel hieraan een motiveringsklacht.

2.6. BTL heeft gesteld dat wijlen [betrokkene 1] een onrechtmatige daad jegens haar heeft begaan. Zij behoorde daartoe de nodige feiten te stellen en, zo nodig, te bewijzen. Eén van de relevante, door BTL gestelde feiten was dat BTL de eigenaar was van de volgens haar verduisterde trekkers en opleggers. Indien de gedaagde het door de eiser gestelde feit ontkent en deze ontkenning met feiten of omstandigheden onderbouwt, brengt dit geen verandering in het uitgangspunt. Een zgn. "neen, want ..."-verweer doet de bewijslast immers niet naar de gedaagde verschuiven. Het ligt anders in gevallen waarin de gedaagde het door de eiser gestelde feit erkent, doch daartegenover een bevrijdend feit stelt (een zgn. "ja, maar..."-verweer). In dat geval draagt de gedaagde ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van de feiten die de grondslag vormen van zijn bevrijdend verweer(6).

2.8. Op grond van de hoofdregel van art. 177 (oud), thans art. 150 Rv, had het hof de erven [betrokkene 1] moeten belasten met het bewijs van haar bevrijdende verweer ("ja, maar ..."-verweer), dus met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit de juistheid van hun stelling volgt dat de (tussen partijen vaststaande) sale and lease back-overeenkomst tussen BTL en de [A]-vennootschappen ongeldig is(7).

2.9. Vermoedelijk heeft het hof een nader debat tussen partijen voor ogen gehad, waarin BTL stelt dat sprake is van een `werkelijke' overdracht als bedoeld in het Sogelease-arrest, waartegenover de erven [betrokkene 1] die stelling betwisten; dat laatste zou dan het "neen, want..."-verweer zijn. Ofschoon wel begrijpelijk is hoe het hof op dit spoor is terechtgekomen, meen ik - met het middel - dat het hof op deze wijze de structuur van het debat uit het oog heeft verloren. In feite heeft het hof BTL belast met het bewijs van haar tegenargumentatie tegen het bevrijdende verweer van [betrokkene 1]. Een bijzondere regel van bewijslastverdeling is door het hof niet toegepast. Het hof heeft wel verwezen naar twee getuigenverklaringen in eerste aanleg, maar daaruit niet de gevolgtrekking gemaakt dat het door de erven [betrokkene 1] te leveren bewijs voorshands is geleverd, behoudens door BTL te leveren tegenbewijs. Evenmin heeft het hof op de voet van art. 177 (oud), thans art. 150 Rv, overwogen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De rechtsklacht van het eerste middelonderdeel is daarom gegrond. De subsidiaire motiveringsklacht behoeft geen bespreking meer.

2.10. Onderdeel 2 is uitsluitend voorgesteld voor zover de bewijslast van de `werkelijke' overdracht op BTL zou rusten. In dat geval acht het middelonderdeel onbegrijpelijk om welke reden het hof niet reeds op grond van de tekst van de overeenkomsten heeft aangenomen dat van een `werkelijke' overdracht sprake was.

2.11. Het hier bedoelde vraagstuk kwam in alinea 2.3 al aan de orde. Het hof overweegt dat de tekst van de contracten "erop lijkt te duiden dat van een `werkelijke overdracht' in vorenbedoelde zin sprake is geweest". Het hof heeft in rov. 4.14 helder aangegeven wat de redenen zijn op grond waarvan het hof de tekst van de contracten niet voldoende vond om te besluiten dat van een `werkelijke' overdracht van de trekkers en opleggers sprake is geweest. Dat oordeel was voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en de motivering is toereikend. Voor zover onderdeel 2 aan de orde zou komen, faalt het.

2.12. De onderdelen 3 en 4 hangen met elkaar samen. Ook na gegrondbevinding van onderdeel 1 behoudt BTL m.i. belang bij behandeling van deze klachten, die - ook bij een juiste bewijslastverdeling - de toe te passen maatstaf betreffen. Onderdeel 3 klaagt dat het hof in rov. 4.14 van het tussenarrest en in rov. 7.4 van het eindarrest miskent dat uit het Sogelease-arrest voortvloeit dat partijen een `werkelijke overdracht' hebben beoogd wanneer zij niet expliciet zijn overeengekomen dat de lessor (BTL) in geval van wanprestatie van de lessee gehouden is het goed te verkopen teneinde verhaal op de opbrengst te nemen onder de verplichting de overwaarde af te dragen aan de lessee. In de s.t. (punt 13) voert BTL aan dat de (subjectieve) partijbedoeling, voor zover deze niet in de tekst van de overeenkomst tot uitdrukking komt, geen rol kan spelen bij de uitleg.

2.13. Een zodanige regel valt m.i. in het Sogelease-arrest niet te lezen. Voor zover deze klacht is geïnspireerd door de rechtsoverweging welke in alinea 2.1 als tweede citaat is opgenomen, blijkt uit de rechtsoverweging die aldaar als derde citaat is opgenomen (over de betekenis van evt.`bijkomende omstandigheden') dat de Hoge Raad ook ruimte laat voor omstandigheden die niet in de tekst van de overeenkomst zijn terug te vinden. Voor zover de klacht is geïnspireerd door het eerste citaat in alinea 2.1, althans is gegrond op de gedachte dat een overdracht van goederen in principe onbeperkt is tenzij het tegendeel met zoveel woorden uit de overeenkomst voortvloeit, faalt de klacht evenzeer. De Hoge Raad heeft in het Sogelease-arrest twee verschillende soorten overeenkomsten naast elkaar gezet. Hij heeft niet beslist dat een `werkelijke overdracht' vermoed wordt zolang niet expliciet uit de (tekst van de) overeenkomst het tegendeel blijkt. Onderdeel 3 leidt daarom niet tot cassatie.

2.14. Onderdeel 4 sluit hierbij aan met de klacht dat het Haviltexcriterium hier niet van toepassing is, althans door het hof op een onjuiste wijze is toegepast. Volgens het onderdeel komt het hof via uitleg van de overeenkomst tussen partijen tot een ongeoorloofde uitholling van de in het Sogelease-arrest aangenomen mogelijkheid van eigendomsoverdracht in het kader van een sale and lease back-constructie. De op het eerste gezicht wat fletse klacht krijgt kleur in het licht van de s.t. (onder 14 - 15) en in samenhang met onderdeel 6a en 6b. De toelichting van BTL komt neer op het standpunt dat aan het door de Hoge Raad in het Sogelease-arrest geschapen systeem inherent is dat de lessor wordt bevoordeeld. Het hof had daarom - zo vat ik het betoog samen - noch voor de bewijslastverdeling in het tussenarrest noch voor het bewijsoordeel in het eindarrest betekenis mogen toekennen aan het argument dat de trekkers en opleggers (veel) meer waard waren dan de vordering van BTL tot zekerheid van de nakoming waarvan de sale and lease back-overeenkomst diende.

2.15. In geschil was de uitleg van de (obligatoire) overeenkomst tussen BTL en de [A]-vennootschappen, waarop de overdracht berustte waarop BTL zich had beroepen ter onderbouwing van haar eigendomspretentie. Op de uitleg van deze overeenkomst is de Haviltexmaatstaf van toepassing(8). Indien sprake is van een `werkelijke overdracht' in de zin van het Sogelease-arrest, is het gevolg dat BTL volledig en volwaardig eigenaar is van de aan haar overgedragen trekkers en opleggers. Of die trekkers en opleggers veel meer waard zijn dan de vordering van BTL op de [A]-vennootschappen doet dan inderdaad niet meer ter zake voor de eigendomsvraag: BTL is eigenaar van de trekkers en opleggers of is het niet. Dit betekent echter niet dat het hof, in het kader van zijn onderzoek naar de vraag òf er sprake is van een `werkelijke overdracht', nimmer betekenis zou mogen toekennen aan de waarde van de beweerdelijk overgedragen goederen. Een wanverhouding tussen de waarde van de vordering en de waarde van het tot zekerheid overgedragen object kán (tezamen met andere feiten en omstandigheden) bijdragen tot het feitelijke oordeel dat partijen niet een `werkelijke eigendomsoverdracht' hebben beoogd. In het Sogelease-arrest heeft de Hoge Raad zich niet uitgesproken over de bewijslastverdeling, noch over de maatstaf voor de bewijswaardering. Op deze grond kan onderdeel 4 worden verworpen.

2.16. Onderdeel 5 bouwt voort op de vorige klacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking: indien het tussenarrest wordt vernietigd wegens een onjuiste bewijslastverdeling kan het eindarrest niet in stand blijven.

2.17. De onderdelen 6a en 6b behoeven na gegrondbevinding van onderdeel 1 geen behandeling meer. Overigens falen beide klachten om de redenen die in alinea 2.15 al zijn genoemd. Opmerking verdient dat het hof zijn beslissing in het eindarrest niet uitsluitend heeft gebaseerd op de redeneringen welke in deze middelonderdelen zijn samengevat onder (a) en (b), maar mede op de inhoud van de afgelegde getuigenverklaringen.

2.18. Onderdeel 7 is gebaseerd op de veronderstelling dat het hof gebruik heeft willen maken van de clausule in het Sogelease-arrest voor `bijkomende omstandigheden' (zie het derde citaat in alinea 2.1 hiervoor). Deze klacht mist feitelijke grondslag. Niets in de bestreden arresten wijst erop dat het hof zodanige bijkomende omstandigheden als grondslag van zijn beslissing op het oog heeft gehad.

2.19. Onderdeel 8 klaagt dat het hof in het tussenarrest en in het eindarrest ten onrechte aan essentiële stellingen van BTL voorbij is gegaan. Het gaat hierbij om stellingen omtrent de hoogte van de overdrachtsprijs, de leaseprijs en de looptijd van de lease-overeenkomsten en om de stelling dat de overdracht in januari 1998 tevens diende tot zekerheid voor het door de [A]-vennootschappen verschuldigde uit hoofde van de (hierboven onder 1.1.2 genoemde) lease-overeenkomsten van december 1997. Indien de Hoge Raad onderdeel 1 gegrond bevindt, behoeft deze motiveringsklacht geen bespreking meer. De desbetreffende stellingen kunnen na verwijzing opnieuw in beschouwing worden genomen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.