Parket bij de Hoge Raad, 18-11-2005, AT9061, C04/268HR

conclusie inzake

[Eiseres]

tegen

Coöperatieve Rabobank West-Kennemerland U.A.

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak, waarin de pandhouder van vorderingen op naam de debiteur aanspreekt tot nakoming en de laatste zich verweert met een beroep op verrekening met een tegenvordering op de inmiddels failliet verklaarde pandgever, gaat het om de vraag of art. 53 lid 3 Fw in de weg staat aan toepassing door de rechter van art. 6:136 BW.

3. Rabo heeft bij exploit van 16 oktober 1997 [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en onder meer gevorderd - kort gezegd - veroordeling van [eiseres] tot betaling van de openstaande, aan Rabo verpande, vorderingen van [A] voor een restantbedrag van f 87.772,-.

4. [Eiseres] heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Rabo en daartoe - voor zover thans in cassatie van belang - een beroep gedaan op verrekening met een tegenvordering op [A] wegens wanprestatie in de uitvoering van de bestratingswerkzaamheden.

5. Bij eindvonnis van 10 oktober 2001 heeft de rechtbank de vordering van Rabo afgewezen op een grond die thans in cassatie niet meer van belang is.

6. Op het hoger beroep van Rabo heeft het gerechtshof te Amsterdam bij eindarrest van 22 april 2004 het vonnis van de rechtbank evenwel vernietigd en, opnieuw recht doende, de vordering van Rabo alsnog (grotendeels) toegewezen. Ten aanzien van het verrekeningsverweer van [eiseres] overwoog het hof (r.o. 4.7):

"Het beroep van [eiseres] op verrekening staat niet in de weg aan het toewijzen van de vordering van Rabo. Rabo heeft die tegenvordering bij conclusie van repliek immers gemotiveerd betwist en dit betekent dat de gegrondheid van het verweer van [eiseres] tegen de vordering van Rabo niet op eenvoudige wijze is vast te stellen."

7. [Eiseres] is tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Rabo is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

8. Het middel komt in al zijn onderdelen op tegen de hierboven onder 6 geciteerde rechtsoverweging van het hof.

9. Onderdeel 1 van het middel bevat een rechtsklacht. Het onderdeel betoogt dat het in bedoelde rechtsoverweging vervatte oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof daarbij heeft miskend dat het klaarblijkelijk door het hof toegepaste art. 6:136 BW in geval van faillissement - blijkens art. 53 lid 3 Fw en de strekking die volgens HR 11 juli 2003, NJ 2003, 539 nt. PvS aan deze bepaling toekomt - niet van toepassing is.

10. Art. 6:136 BW kent aan de rechter de bevoegdheid toe om een vordering ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening toe te wijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Art. 53 lid 3 Fw bepaalt dat de faillissementscurator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW. Gelet op de bewoordingen van de bestreden rechtsoverweging kan, gelijk het middelonderdeel stelt, ervan worden uitgegaan dat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:136 BW.

11. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van het in 1992 ingevoerde art. 53 lid 3 Fw heeft de Hoge Raad in zijn genoemde arrest van 11 juli 2003 overwogen (r.o. 3.4) dat aan deze bepaling niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136 BW en dat de bepaling slechts ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat het artikel in faillissement niet van toepassing is. Daarbij wijst de Hoge Raad erop dat art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd op de gedachte dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als "onderpand" mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering. Daarom kan naar het oordeel van de Hoge Raad in geval van cessie van een vordering door de curator, gelet ook op het aan art. 6:145 BW (overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet) ten grondslag liggende beginsel, art. 6:136 BW in een door de cessionaris aangespannen vordering tegen de debiteur geen toepassing vinden.

12. Gelet op de door de Hoge Raad gegeven uitleg aan de strekking van art. 53 lid 3 Fw, is de vraag welke andere personen - naast de curator en de cessionaris - in een faillissementssituatie geen beroep op art. 6:136 BW kunnen doen.

13. Blijkens de wetsgeschiedenis behoort daartoe niet de wederpartij van de curator, in geval de wederpartij niet wil verrekenen, doch de curator wèl. Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 401. Dat ligt ook voor de hand, nu art. 53 Fw geen wijziging brengt in de bevoegdheden van de curator zelf tot verrekening en hier het door de Hoge Raad bedoelde "onderpand"-argument niet speelt.

14. Het "onderpand"-argument speelt wèl ingeval de vordering van de failliet "op de schuldeiser van de boedel" is verpand. Als de pandgever failliet is verklaard, biedt hij geen verhaal voor een eventueel tegen hem - door aanmelding ter verificatie - in te stellen tegenvordering. De debiteur van de verpande vordering heeft er uit het oogpunt van de "onderpand"-gedachte dus belang bij dat de - na mededeling ex art. 3:246 lid 1 BW inningsbevoegde - pandhouder geen beroep kan doen op art. 6:136 BW. Voorts is van belang dat art. 6:145 BW van overeenkomstige toepassing is op de verpanding van een vordering op naam. Zie Asser-Hartkamp I, nr. 572, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 6:148 BW (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 551). Het ligt derhalve voor de hand, in aanmerking genomen dat de Hoge Raad het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel van belang heeft geacht voor het van overeenkomstige toepassing verklaren van art. 53 lid 3 Fw in geval van cessie van een vordering door de curator, ook de pandhouder van een vordering op naam op "een schuldeiser van de boedel" te rekenen tot de personen die in een faillissementssituatie (d.w.z. bij faillissement van de pandgever) geen beroep op art. 6:136 BW kunnen doen.

15. Onderdeel 1 van het middel is m.i., zo volgt, gegrond.

16. Indien onderdeel 1 van het middel gegrond wordt bevonden, behoeven onderdeel 2, dat het hof verwijt voorts te hebben miskend dat (naar ik begrijp: indien Rabo al een beroep zou toekomen op art. 6:136 BW) toepassing van dit artikel achterwege dient te blijven in een geval als het onderhavige waarin de tegenvordering voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding als de door de eiser ingevorderde schuld, en onderdeel 3, dat r.o. 4.7 subsidiair bestrijdt met een motiveringsklacht, geen behandeling.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.