Parket bij de Hoge Raad, 22-11-2005, AU1993, 03066/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 28 april 2004 wegens - kort gezegd - medeplegen van diefstal met geweldpleging veroordeeld tot acht weken gevangenisstraf.

2. Namens de verdachte hebben de mrs. J.L.A.M. le Cocq d'Armandville en J.Y. Taekema, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. In het middel wordt geklaagd dat het hof de in het eerste bewijsmiddel vervatte verklaring heeft gedenatureerd.

6. Het middel noopt tot de beantwoording van twee vragen. De eerste is of de klacht niet afstuit op de regel dat de rechter in zijn uitspraak de inhoud vaststelt van hetgeen ter terechtzitting is verklaard en daarbij niet is gebonden aan hetgeen in het proces-verbaal van de zitting als verklaring is opgenomen. In deze zin nog recent plv. P.-G. Fokkens in zijn conclusie bij HR 28 juni 2005, LJN AT5623, waarin het cassatieberoep op voet van art. 81 RO werd verworpen. De tweede vraag is of de verklaring, indien mag worden uitgegaan van de weergave ervan in het proces-verbaal van de zitting, is gedenatureerd.

7. Ik begin met de tweede vraag. De reden voor deze afwijking van de voor de hand liggende volgorde is gelegen in het feit dat de Hoge Raad in het verleden niet onverkort heeft vastgehouden aan de regel waarop de eerste vraag betrekking heeft. In HR 8 oktober 1991, NJ 1992, 156 werd geoordeeld dat het Hof de door de verdachte op de terechtzitting afgelegde verklaring had gedenatureerd. Omdat het geval waarover in dat arrest werd geoordeeld gelijkenis vertoont met het thans voorliggende geval, lijkt het raadzaam eerst zicht te krijgen op dat geval en dan te bezien hoe het daarover in HR NJ 1992, 156 gegeven oordeel zich verhoudt tot de genoemde regel. Daar komt bij dat ik in het middel aanleiding vind de regel zelf ter discussie te stellen.

8. Het staat de rechter vrij om een gedeelte van de verklaring van verdachte, voor zover dat naar zijn oordeel geloofwaardig en relevant is, voor het bewijs te gebruiken en andere delen van die verklaring buiten beschouwing te laten, bijvoorbeeld omdat hij die delen niet geloofwaardig acht. De essentie van de verklaring van de verdachte mag hierbij geen geweld worden aangedaan. (1) Waar het om gaat is dat door weglating van bepaalde onderdelen van een verklaring het overblijvende gedeelte, dat dan voor het bewijs wordt gebruikt, geen andere betekenis mag krijgen dan de betekenis die dat gedeelte in het verband van de gehele verklaring had.(2) De Hoge Raad neemt niet snel aan dat van een dergelijk uit het verband rukken van de verklaring sprake is.(3) Toch komt dat een enkele keer voor. Hier is vooral het al genoemde arrest HR NJ 1992, 156 van belang.(4)

9. De vraag is dus of het gedeelte van de verklaring van de verdachte dat als bewijsmiddel is opgenomen, inhoudende dat de verdachte een fles Wodka heeft gepakt, een andere betekenis heeft gekregen door de weglating van het gedeelte waarin de verdachte verklaart dat hij die fles Wodka (pas) heeft gepakt na van diefstal te zijn beschuldigd en dat hij die fles toen op de toonbank heeft gezet met de mededeling dat hij die wilde kopen. Betoogd zou kunnen worden dat hier van denaturering geen sprake is. De redenering is dan dat het het hof vrijstond alleen geloof te hechten aan de verklaring van de verdachte voor zover hij daarin toegeeft een fles Wodka te hebben gepakt. Dat hij dat gedaan zou hebben nadat de verkoper de politie wilde waarschuwen, heeft het hof kennelijk ongeloofwaardig geoordeeld. Dat oordeel is in het licht van de andere bewijsmiddelen bepaald niet onbegrijpelijk. Het gebezigde gedeelte van de verklaring heeft daardoor geen andere betekenis gekregen. Die betekenis was en is dat de verdachte een fles heeft gepakt.

10. Ik moet zeggen dat deze redenering mij in dit geval niet echt kan overtuigen. Ik heb mij afgevraagd hoe het zou zijn geweest als de verdachte ter zitting had verklaard dat hij gisteren nog, bij hem thuis, een fles Wodka uit de kast had gepakt. Die verklaring kan in geen enkel opzicht redengevend zijn voor het bewijs van de diefstal met geweld die twee jaar eerder zou hebben plaats gevonden. Dat wordt niet anders als de verklaring zo wordt verknipt dat daarvan alleen nog overblijft: "Ik heb een fles Wodka gepakt." Als die verklaring desondanks voor het bewijs van die diefstal wordt gebezigd, krijgt zij een andere betekenis dan zij oorspronkelijk had. Zij slaat dan opeens op de tenlastegelegde diefstal, terwijl zij eerst nergens op sloeg.

11. Het bijzondere van het onderhavige geval is, dat de verklaring door het weglaten van de context betrekking heeft gekregen op een ander historisch gebeuren dan waarop zij oorspronkelijk zag. Daarin verschilt de casus van de standaardgevallen van toelaatbare splitsing. Ik zal proberen dit met behulp van een voorbeeld te verduidelijken. Als de verdachte had verklaard een fles te hebben gepakt, maar die fles onmiddellijk weer in het schap had teruggezet, dan bevestigt die verklaring op een niet onbelangrijk punt de verklaring van de verkoper dat hij zag dat dader 2 een fles uit het schap pakte. De verklaring van de verdachte wordt dan geen geweld aangedaan als zij alleen wordt gebruikt voorzover daarin wordt erkend dat een fles uit het schap is gepakt. De verklaring van de verdachte echter zoals die blijkens het proces-verbaal van de zitting is afgelegd, bevestigt op geen enkel punt de waarneming van de verkoper. Volgens de verkoper wilde hij de politie waarschuwen omdat en nadat hij zag dat een fles werd weggenomen. De verdachte stelt dat hij ten onrechte van diefstal werd beschuldigd en bestrijdt dat hij voordat de verkoper de politie belde een fles heeft gepakt. Dat hij, zoals hij verklaart, achteraf een fles uit het schap heeft gepakt, is weinig geloofwaardig maar zou, indien waar, de bewezenverklaring op geen enkel punt hebben ondersteund. Niet goed valt in te zien hoe die verklaring tegen de verdachte kan worden gebruikt. Dat kan alleen als de verklaring geweld wordt aangedaan doordat het tijdstip van de handeling daaruit wordt weggelaten.

13. Dan nu de tweede vraag. Voor zover mij bekend werd de regel dat bij discrepanties tussen de weergave van een ter terechtzitting afgelegde verklaring in het proces-verbaal van de zitting en die in de uitspraak, de weergave in de uitspraak beslissend is, voor het eerst geformuleerd in HR 17 oktober 1927, NJ 1927, 1444. Aan deze regel (die ik kortheidshalve de discrepantieregel zal noemen) is vervolgens in een reeks van uitspraken strak de hand gehouden.(5) Heel ver ging HR 19 oktober 1931, NJ 1931, 1482, waarin de verdachte volgens het proces-verbaal had ontkend, maar volgens de uitspraak had bekend. De Hoge Raad overwoog "dat toch de rechter niet anders op voor hem afgelegde verklaringen kan recht doen, dan zoals hij zelf die heeft gehoord en begrepen, ook wanneer een en ander met het proces-verbaal der terechtzitting in strijd mochten zijn, terwijl de juistheid van die verklaringen geheel voor zijne verantwoordelijkheid is".(6) Na 1990 lijkt het beeld iets minder eenduidig te worden. Zoals wij al zagen nam de Hoge Raad in HR NJ 1992, 156 aan dat de ter zitting afgelegde verklaring uit haar verband was gerukt. Bij dat arrest voegen zich bijvoorbeeld de conclusies bij HR 22 februari 2005, LJN: AR 5714, onder 145 e.v. en HR 10 december 2004, LJN AO1471, onder 17 e.v., waarin de A-G telkens op inhoudelijke gronden oordeelt dat van denaturering geen sprake is en de Hoge Raad het cassatieberoep (in zoverre) met toepassing van art. 81 RO verwerpt. Daar staat de al genoemde conclusie van plv. P.-G. Fokkens bij HR LJN AT5623 tegenover.

14. Ook voor op de terechtzitting afgelegde verklaringen geldt dat het de rechter vrijstaat daarvan alleen die gedeelten te gebruiken die hij betrouwbaar en relevant oordeelt, en daaruit weg te laten al hetgeen hij onbruikbaar acht. De mogelijkheid dat dit selectieve gebruik leidt tot denaturering is daarom ten aanzien van op de zitting afgelegde verklaringen evenzeer aanwezig als ten aanzien van verklaringen die elders dan ter zitting zijn afgelegd. Dat wordt door de Hoge Raad als ik het goed zie ook niet ontkend. Wel is het zo dat de Hoge Raad, wanneer hij strak vasthoudt aan de bovengenoemde discrepantieregel, zich elke mogelijkheid ontneemt om het gebruik van ter zitting afgelegde verklaringen te toetsen op eventuele denaturering. Elk verschil tussen de afgelegde en de gebruikte verklaring wordt door die regel immers op voorhand van tafel geveegd. Het kan zijn dat de Hoge Raad, om aan die consequentie te onsnappen, in elk geval na 1990 onderscheid is gaan maken tussen gevallen waarin "slechts" sprake is van een - op een verschil in waarneming en interpretatie terug te voeren - verschil in weergave van de afgelegde verklaring, en gevallen waarin selectief gebruik is gemaakt van een in het proces-verbaal correct weergegeven verklaring. In die zin moet wellicht Corstens begrepen worden wanneer hij, onder verwijzing naar HR NJ 1992, 156, stelt: "De feitenrechter stelt zelfstandig de inhoud en de strekking van die (op de zitting afgelegde; Kn) verklaringen vast. Daarbij geldt de beperking dat hij deze verklaringen niet mag denatureren".(7)

15. Men kan zich afvragen of een onderscheid als hiervoor bedoeld in cassatie eenvoudig is te hanteren. Ik laat dat even daar. Als juist is dat de Hoge Raad een dergelijk onderscheid hanteert, dan lijkt mij dat het onderhavige geval - net zoals in HR NJ 1992, 156 - valt onder de tweede categorie (van het selectieve gebruik). Gelet op de uitvoerige en gedetailleerde weergave van de ondervraging van de verdachte, waarbij de verdachte na daarover door de advocaat-generaal aan de tand te zijn gevoeld, blijft bij zijn eerdere verklaring dat hij pas een fles heeft gepakt nadat hij van diefstal was beschuldigd, is het nauwelijke voorstelbaar dat de rechter heel iets anders heeft gehoord. Hier is zou ik zeggen derhalve "kennelijk" sprake van een - selectief - gebruik van de verklaring zoals die volgens het proces-verbaal is afgelegd.

16. Met een onderscheid tussen weergave en gebruik worden de scherpste kantjes van de discrepantieregel afgeslepen. Een dergelijke nuancering van de regel zou ik dan ook op zich als een stap voorwaarts willen beschouwen. Het bezwaar van het gemaakte onderscheid is echter dat het niet eenvoudig zal zijn te hanteren en dat het daardoor zal leiden tot een weinig inzichtelijke en wat willekeurige toepassing. De vraag is daarom of niet voor een radicalere oplossing moet worden gekozen. Er zijn mijns inziens goede redenen om geheel met de discrepantieregel te breken.

17. Om te beginnen wijs ik erop dat de bedoelde regel alleen geldt voor ter terechtzitting afgelegde verklaringen en niet voor aldaar gevoerde verweren.(8) Voor die verweren geldt juist dat de weergave in het proces-verbaal van de zitting doorslaggevend is. De vraag nu is of het onderscheid tussen verweren en verklaringen altijd even eenvoudig is te maken. Want zijn de verweren die een verdachte voert, los te zien van de verklaringen die hij aflegt? Zijn diens verweren niet bijna altijd gebaseerd op daarmee gepaard gaande verklaringen over de feiten zoals die zich volgens hem hebben voorgedaan? Hoe kan dan de verklaring worden afgesplitst van het verweer? Ik wijs bij wijze van voorbeeld nogmaals op HR NJ 1992, 156. Was de verklaring die de verdachte aflegde, niet in wezen een bestrijding van het opzet, en daarmee een verweer? Een soorgelijke vraag kan gesteld worden met betrekking tot de onderhavige zaak. Tegen de beschuldiging van diefstal verweerde de verdachte zich met een beroep op een alternatieve gang van zaken: hij had de fles pas op een later tijdstip uit het schap gepakt met de bedoeling om die te kopen. Is dat, als sprake is van een verklaring, niet tegelijk ook een verweer? Van dit type vragen zijn we verlost als het moeizame onderscheid wordt losgelaten en ervoor wordt gekozen het proces-verbaal steeds beslissend te doen zijn voor al hetgeen op de zitting is voorgevallen. Die oplossing heeft in elk geval het voordeel van de eenvoud.

18. Het onderscheid tussen verklaring en verweer is niet alleen moeilijk te maken, het mist mijns inziens ook goede grond. Waarom eigenlijk zou voor verweren iets anders hebben te gelden dan voor verklaringen? Voor zover het gaat om verweren die zijn vervat in een door de verdediging overgelegde pleinota, kan ik me bij een afwijkend regime wel iets voorstellen. Dat de rechter dan de inhoud van het verweer souverein, los van de tekst van de pleitnota, zou kunnen vaststellen, valt niet goed uit te leggen. Niet alle verweren echter zijn op schrift gesteld. Waarom is het geheugen van de rechter bij het mondelinge verweer niet beslissend, en bij de mondelinge verklaring wel? Een beetje een spiegelbeeldige vraag betreft de verklaring die op verzoek van de verdediging of het OM woordelijk is opgenomen en na voorlezing ervan door alle partijen is geaccordeerd (art. 326, tweede lid, Sv). Is het dan nog uit te leggen dat de rechter de inhoud van de verklaring zelfstandig - dus los van de accoord bevonden tekst van het proces-verbaal - in zijn uitspraak vaststelt? En als dat niet is uit te leggen, is het dan niet beter tot uitgangspunt te nemen dat het proces-verbaal dat op basis van de aantekeningen van de griffier wordt opgemaakt, betrouwbaarder is dan de reconstructie die de rechter op basis van zijn herinnering maakt?

19. Daarmee zijn we gekomen bij de argumentatie waarmee de Hoge Raad de discrepantieregel verdedigde. Mijns inziens mist die regel zelf goede grond. Als het al juist zou zijn dat de rechter moeilijk anders dan recht kan doen op basis van de verklaringen zoals hij die zelf heeft gehoord en begrepen (waarom zou hij bij zijn beraadslaging de aantekeningen van de griffier niet kunnen betrekken?), dan nog dwingt dat niet tot de gevolgtrekking dat de uitspraak beslissend is voor de inhoud van de afgelegde verklaring. Als juist is dat de rechter moet afgaan op wat hij heeft gehoord en begrepen, dan geldt dat ook voor verweren. Toch wordt daaruit niet de conclusie getrokken dat de uitspraak beslissend is voor de inhoud van het gevoerde verweer. Het punt is juist dat een rechter die op zijn herinnering afgaat, zich gemakkelijk kan vergissen. Als achteraf, bij het op papier zetten van de uitspraak en het vaststellen van het proces-verbaal, blijkt dat er een discrepantie is tussen wat de griffier heeft opgetekend en wat de rechter voor waar heeft gehouden, spreekt het geenszins vanzelf dat de rechter het bij het rechte eind heeft gehad. Hij kan net zo goed fout hebben.

20. Het Nederlandse strafprocesrecht kent weinig waarborgen tegen rechterlijke vergissingen als hiervoor bedoeld. Van de zitting wordt geen stenografisch verslag opgemaakt, audio-visuele registratie vindt niet plaats. Daar komt bij dat vonnis en procesverbaal doorgaans pas lang na de uitspraak worden uitgewerkt. De waarborg van een snelle uitwerking - waardoor een verschil in waarneming en interpretatie tijdig kan worden opgemerkt en tot correctie of heroverweging kan leiden, mist dus. Aan dat gebrek aan waarborgen kan bepaald geen argument worden ontleend om discrepanties tussen uitspraak en proces-verbaal luchtigjes weg te wuiven. Een dergelijke discrepantie roept minst genomen twijfel op aan de juistheid van de verklaring zoals die in de uitspraak is weergegeven. Ik kan mij een stelsel voorstellen waarin die twijfel een zelfstandige grond voor cassatie oplevert. Aantrekkelijker echter lijkt mij een stelsel waarin de verdachte het voordeel van de twijfel krijgt in die zin, dat in gevallen waarin de verdachte zich in cassatie beroept op de verklaring zoals die in het proces-verbaal is weergegeven, van de juistheid van die weergave wordt uitgegaan.

21. Denkbaar is dat tijdens de beraadslaging - of later bij de uitwerking van arrest en proces-verbaal - onoverbrugbare meningsverschillen ontstaan over de vraag wat de verdachte of een getuige nu precies heeft gezegd. Wellicht had de Hoge Raad daarop het oog toen hij stelde dat de juistheid van de (weergave van de) verklaring geheel de verantwoordelijkheid van de rechter is. Met andere woorden: bij een dergelijk conflict geeft de mening van de rechter de doorslag. Laat ik voorop stellen dat het hier om een nogal theoretisch geval gaat. Het verschil tussen uitspraak en proces-verbaal is daaraan alleen toe te schrijven indien de griffier en de voorzitter van de kamer (of een andere rechter die belast wordt met het vaststellen van het verslag) samen een andere mening zijn toegedaan dan de twee andere rechters (de meerderheid van de kamer).(9) Vanuit principieel oogpunt is dit theoretische geval de moeite van het beschouwen waard. De vraag is namelijk of juist is dat de mening van de meerderheid van de rechters in zo'n geval de doorslag geeft. In de wetsgeschiedenis is daarvoor geen steun te vinden.

22. Zoals Blok en Besier vermelden, was het volgens het O.R.O. de rechtbank die met de vaststelling van het proces-verbaal was belast.(10) Een amendement leidde ertoe dat de verantwoordelijkheid voor de vaststelling weer, evenals onder het oude wetboek het geval was, bij de voorzitter en de griffier kwam te liggen. Het amendement berustte volgens Blok en Besier op "de o.i. niet ongegronde overweging, dat de Rechtbank allicht genegen zou zijn in het proces-verbaal niet meer op te nemen, dan wat zij in haar vonnis had verwerkt, terwijl van den Griffier eerder verwacht mag worden, dat hij ook bij het opmaken van het proces-verbaal zijn aandacht mede zal schenken aan wat daarbuiten valt en toch van groot gewicht kan zijn". Uit deze wetsgeschiedenis blijkt overduidelijk dat de verantwoordelijkheid voor de vaststelling van het proces-verbaal niet bij de rechters werd gelegd. En niet voor niets: men vreesde eenzijdige verslaglegging. De griffier kreeg daarom uitdrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid. Niets wijst er daarbij op dat die verantwoordelijkheid zich niet uitstrekte tot de weergave van afgelegde verklaringen. Integendeel, de vrees was juist dat de rechtbank alleen die (onderdelen van) verklaringen in het proces-verbaal zou opnemen, die zij voor het bewijs gebruikte. De wetgever wilde juist - zou men kunnen zeggen - dat het proces-verbaal zichtbaar maakte welk (selectief) gebruik van de afgelegde verklaringen was gemaakt. Steun voor deze opvatting vind ik in de redenen die de indiener (Van Rappard) gaf voor het eerder genoemde amendement: "De rechter sorteert gedurende de zitting reeds de afgelegde verklaringen. Vandaar dat ik de bepaling van art. 320, waarbij de eindverantwoordelijkheid van den griffier wordt afgewenteld en op de schouders van de rechtbank gelegd wordt, niet wenschelijk vind en mijn amendement heb ingediend. Het kan voor den beklaagde van overwegende beteekenis zijn, dat alles wat gezegd is, nauwkeurig wordt genotuleerd. Wat den rechter onbeteekenend voorkomt kan voor den beklaagde van groot belang zijn. Nu moet juist de griffier waken voor het belang van den beklaagde (...)"(11)

23. In de literatuur is aandacht besteed aan de vraag wat rechtens is als de voorzitter en de griffier bij de vaststelling van het proces-verbaal van mening verschillen. Blok en Besier stellen dat er in zo'n geval niets anders opzit "dan dat de beide zienswijzen naast elkaar vermeld worden. Het proces-verbaal mist dan op dit punt bewijskracht. (arr. H.R. 27 april 1903, W. 7920)".(12) Ook Corstens meent dat beider opvatting moet worden vermeld. Hij voegt daaraan toe: "Het is dus niet zo, dat de opvatting van de rechter prevaleert".(13) Ik merk op dat het dus zo kan zijn dat alle drie rechters met de griffier van mening verschillen. Dan nog dient de versie van de griffier (naast die van de voorzitter) in het proces-verbaal te worden vermeld. Met de keuze voor deze oplossing valt moeilijk te rijmen dat de rechters vervolgens in de uitspraak zelfstandig de inhoud van de afgelegde verklaring kunnen vaststellen. De vermelding van de versie van de griffier mist dan immers elke betekenis.

24. Op grond van het voorgaande wil ik de Hoge Raad in overweging geven te breken met de regel dat de rechter in zijn uitspraak zelfstandig de inhoud van ter zitting afgelegde verklaringen vaststelt. In elk geval meen ik dat die regel in de onderhavige zaak een genuanceerde toepassing verdient, en wel omdat in dit geval geen sprake is van een verschil in weergave (punt 15), en wellicht ook omdat de verklaring in dit geval het karakter heeft van een verweer (punt 17). Mijn conclusie is dan ook dat de klacht dat de ter terechtzitting afgelegde verklaring is gedenatureerd, gegrond is.

25. Ik heb mij afgevraagd of het geconstateerde motiveringsgebrek tot vernietiging van het arrest moet leiden. Anders dan in HR NJ 1992, 156 het geval was,(14) vormt de (gedenatureerde) verklaring van de verdachte bepaald geen wezenlijk onderdeel van de bewijsconstructie. Uit de andere bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachte de persoon was van wie de verkoper zei dat hij een fles uit het schap pakte. In elk geval blijkt uit de overige bewijsmiddelen zonder meer dat de verdachte of een mededader (dat maakt uiteindelijk niets uit) een fles uit het schap pakte vóór het tumult in de winkel begon. De verklaring van de verkoper vindt daarbij onder meer bevestiging in de verklaring van een passant, die door de winkelruit zag dat drie mannen, waarvan er één een fles in zijn zak had, ruzie kregen met de verkoper (bewijsmiddel 6).

26. De gewraakte zin ("Ik heb een fles Wodka gepakt.") kan dus zonder bezwaar worden gemist. Ik merk daarbij op dat het feit dat de verdachte op enig moment nadat de verkoper de politie wilde waarschuwen een fles in zijn bezit bleek te hebben, wél (anders dan de door de verdachte voor dat bezit gegeven verklaring) redengevend zou zijn geweest voor het bewijs. Dat gegeven ondersteunt immers de conclusie die uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden getrokken, namelijk dat die fles door de verdachte op een eerder tijdstip uit het schap is gepakt. Mogelijk heeft het hof het bedoelde onderdeel van de verklaring enkel gebezigd omdat daaruit het (door de verdachte erkende) bezit van de fles bleek. Als het hof dat beperkte gebruik van de verklaring had toegelicht, was van een motiveringsgebrek geen sprake geweest. Het is zogezien slechts het ontbreken van een toelichting dat het gebruik van de verknipte verklaring onbegrijpelijk maakt. Een en ander maakt dat het motiveringsgebrek naar mijn oordeel niet aan de toereikendheid van de bewijsmotivering - wanneer die in haar geheel wordt beschouwd - in de weg staat.(15)

27. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG