Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2005, AU3262, R04/142HR

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

[verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], is op [geboortedatum] 1966 geboren tijdens het huwelijk van [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

1.2 In verband met zijn kinderwens en de vraag naar mogelijk erfelijke aandoeningen heeft [verweerder] van [betrokkene 1] vernomen dat zijn juridische vader wellicht niet zijn verwekker is geweest. Uit DNA-onderzoek is vervolgens gebleken dat [betrokkene 2] niet de biologische vader van [verweerder] is(2).

1.3 Bij brief van 8 november 2001 heeft [verweerder] verzoeker tot cassatie, [verzoeker], aangeschreven en bericht dat hij redenen heeft om aan te nemen dat hij verwekt zou zijn door [verzoeker] en hem gevraagd mee te werken aan een DNA-onderzoek(3).

1.4 Bij brief van 15 november 2001 heeft de raadsman van [verzoeker] [verweerder] geantwoord dat [verzoeker] niet bereid is aan het verzoek te voldoen, dat [verzoeker] geen verdere correspondentie van [verweerder] wenst te ontvangen of persoonlijk door hem wenst te worden benaderd, en dat een eventuele reactie aan hem, de raadsman, kan worden gericht(4).

1.5 Bij beschikking van 18 december 2001 heeft de arrondissementsrechtbank te Groningen - op het daartoe strekkende verzoek van [verweerder] - de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van [betrokkene 2] ten aanzien van [verweerder] gegrond verklaard(5).

1.6 Bij verzoekschrift, gedateerd 4 december 2001, heeft [verweerder] de rechtbank Groningen verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen omtrent de identiteit van zijn biologische vader. Ingevolge de toewijzende beschikking van de rechtbank van 6 december 2001 zijn vervolgens [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op 23 januari 2002 als getuigen in het voorlopig getuigenverhoor gehoord(6).

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Groningen op 6 februari 2002, heeft [verweerder] de rechtbank verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een deskundige te benoemen die door middel van een DNA-onderzoek het vaderschap van [verzoeker] vaststelt en voorts over te gaan tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verzoeker] als vader van [verweerder], als bedoeld in art. 1:207 BW.

1.8 [Verzoeker] heeft het verzoek gemotiveerd bestreden en de rechtbank verzocht [verweerder] niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek als ongegrond af te wijzen. [Verzoeker] heeft daartoe onder meer aangevoerd dat tegen de inhoud van de getuigenverklaringen alsmede ten aanzien van de gevolgde procedure om het voorlopig getuigenverhoor toegewezen te krijgen, zwaarwichtige bezwaren bestaan, aangezien hij als wederpartij welbewust daarbuiten is gelaten.

1.9 Op 9 april 2002 is de zaak met gesloten deuren behandeld in aanwezigheid van [verweerder], diens advocaat en de advocaat van [verzoeker]. Daarbij heeft de advocaat van [verweerder] een pleitnota overgelegd.

1.10 Bij beschikking van 24 april 2002 heeft de rechtbank het noodzakelijk geacht dat op grond van DNA-onderzoek wordt vastgesteld of [verzoeker] al dan niet de verwekker van [verweerder] is (rov. 10) en bevolen dat een schriftelijk deskundigenbericht zal worden uitgebracht met betrekking tot de vraag welke conclusies kunnen worden getrokken uit de samenstelling van het bloed van [verzoeker] en van [verweerder], ter zake van de mogelijkheid dat [verzoeker] al dan niet de verwekker van [verweerder] is en daartoe een deskundige benoemd.

1.11 [Verzoeker] heeft tegen deze tussenbeschikking hoger beroep ingesteld en weer ingetrokken, maar ook geen gevolg gegeven aan het bevel medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek(7).

1.12 Bij beschikking van 12 augustus 2003 - op de voet van art. 31 Rv. verbeterd bij beschikking van 9 september 2003 - heeft de rechtbank aan de weigering van [verzoeker] om zijn medewerking te verlenen aan het bevolen deskundigenbericht, de conclusie verbonden die zij geraden acht en, uitvoerbaar bij voorraad, het vaderschap van [verzoeker] ten aanzien van [verweerder] vastgesteld.

1.13 Op 15 september 2003 zijn de grosse van de beschikking van de rechtbank van 12 augustus 2003 en van de herstelbeschikking van 9 september 2003 aan [verzoeker] betekend(8).

1.15 De zaak is op 29 januari 2004 ter zitting van het hof met gesloten deuren behandeld. Bij deze gelegenheid heeft een kantoorgenoot van de advocaat van [verzoeker] gepleit. Zijn pleitnota is aan het proces-verbaal gehecht. [Verzoeker] zelf is niet verschenen. [Verweerder] en zijn advocaat waren wel aanwezig.

1.16 Bij beschikking van 27 april 2004 heeft het hof overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn en geoordeeld dat de rechtbank terecht een DNA-onderzoek van het bloed van [verzoeker] heeft bevolen. Alvorens verder te beslissen heeft het hof [verzoeker] in de gelegenheid gesteld kenbaar te maken of hij bereid is mee te werken aan een DNA-onderzoek van zijn bloed en [verzoeker] opgedragen het hof hierover binnen drie weken na de uitspraak schriftelijk te berichten.

1.17 [Verzoeker] heeft aangekondigd tegen deze tussenbeschikking cassatieberoep in te stellen. Op verzoek van het hof heeft de Hoge Raad bericht dat geen cassatie is ingesteld(9). Vervolgens is een mondelinge behandeling bepaald op 16 september 2004, op welke datum de zaak pro forma is behandeld.

1.18 Bij beschikking van 29 september 2004 heeft het hof de beschikkingen van de rechtbank van 24 april 2002 en 12 augustus 2003, hersteld bij beschikking van 9 september 2003, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat nu [verzoeker] heeft nagelaten het hof nader te berichten omtrent zijn bereidheid (alsnog) mee te werken aan een DNA-onderzoek en mede in aanmerking genomen dat [verzoeker] in eerste aanleg niet heeft gereageerd op uitnodigingen om bloedmonsters te laten afnemen, het ervoor moet worden gehouden dat [verzoeker] zijn medewerking aan een dergelijk verzoek weigert. Gelet op de feiten en omstandigheden van het geval heeft het hof hieraan de gevolgtrekking verbonden dat [verzoeker] de vader van [verweerder] is.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Aan de onderhavige procedure betreffende het verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op grond van art. 1:207 lid 1 onder b BW zijn twee procedures voorafgegaan, waarbij [verzoeker] niet - als belanghebbende - betrokken is geweest. Dit zijn de procedure tot ontkenning van het vaderschap van art. 1:200 lid 1 en 6 BW en het voorlopig getuigenverhoor op verzoek van [verweerder] op grond van art. 214 Rv. oud(12) (thans 186 Rv.).

"10. Gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen heeft het hof - in het kader van dit hoger beroep - uit te gaan van de juistheid van de beschikking van 18 december 2001 van de rechtbank te Groningen en van de beschikking van 6 december 2001 van de rechtbank te Groningen.

11. Indien [verzoeker] zich met beide laatstgemelde beschikkingen niet kon verenigen, dan had het op de weg van [verzoeker] gelegen daartegen actie te ondernemen, door het instellen van hoger beroep tegen die beschikkingen dan wel - indien appel niet mogelijk zou zijn - door het aanwenden van het buitengewone rechtsmiddel van herroeping op grond van gepleegd bedrog.

12. Het vorenstaande brengt mee dat in dit geding de stelling van [verzoeker], dat de beschikkingen van 18 december 2001 en 6 december 2001 van de rechtbank te Groningen op bedrog berusten, niet op juistheid kan worden onderzocht.

13. Deze stelling dient derhalve te worden gepasseerd."

2.3 Middel 1a klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het diende uit te gaan van de juistheid van de twee in december 2001 gegeven beschikkingen. Het middel bevat twee klachten (I en II) en sluit af met een algemene motiveringsklacht.

2.5 Ten aanzien van de beschikking op het verzoek tot het voorlopig getuigenverhoor (de stellingen (a) en (b)) gaat het middel uit van het onjuiste uitgangspunt dat [verzoeker] daartegen geen rechtsmiddel had kunnen instellen.

2.7 Vaste rechtspraak is evenwel, gestart met de beschikking van de Hoge Raad in 1985 in de zaak Enka/Dupont, dat het wettelijk appelverbod kan worden doorbroken indien de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast dan wel heeft toegepast met verzuim van essentiële vormen, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten(13). De Hoge Raad heeft nadien nog de formulering 'buiten het toepassingsgebied van een regel treden' gebruikt(14), hetgeen door Hammerstein als variant op de eerste doorbrekingsgrond van Enka/Dupont wordt gezien(15), maar door Heemskerk als aparte maatstaf is opgenomen(16).

2.8 Sinds deze beschikking van 1985 is op uitgebreide schaal geprocedeerd over de vraag wanneer essentiële vormen zijn verzuimd en wanneer de rechter de regeling ten onrechte heeft toegepast of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. De rechtspraak laat zien dat het appelverbod opzij wordt gezet indien een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken(17). Hiervan is in het algemeen sprake indien het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

2.9 In zijn beschikking van 6 februari 1987, NJ 1988, 1 m.nt. WHH heeft de Hoge Raad geoordeeld dat nu het middel van het voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik waartegen degene die daarvan het slachtoffer dreigt te worden, zich moet kunnen verweren, het appelverbod er niet aan in de weg staat dat een derde die alvorens de beschikking waarbij het voorlopig getuigenverhoor werd toegestaan, op het daartoe strekkende verzoek niet is gehoord omdat hij in dat verzoek niet was aangeduid als de wederpartij, alsnog de mogelijkheid krijgt die beschikking in hoger beroep te bestrijden teneinde aldus hetgeen hij in zijn belang tegen toewijzing van het verzoek meent te moeten aanvoeren alsnog naar voren te kunnen brengen. In de beschikking van 15 september 1995, NJ 1996, 159 m.nt. HER heeft de Hoge Raad aan deze regel toegevoegd dat voor het gebruik maken van deze mogelijkheid niet als vereiste geldt dat de derde moet worden beschouwd als de "wederpartij" van de verzoeker in eerste aanleg, maar dat voldoende is dat de derde belanghebbende is. Wie bij een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor de wederpartij is en belanghebbende, is in elk geval degene die in het hoofdgeding naar alle waarschijnlijkheid de wederpartij van de verzoeker zal zijn(18).

2.10 Gezien de eigen stellingen van [verzoeker], te weten dat hij ten onrechte niet in het verzoekschrift is opgenomen en niet op het verzoek is gehoord, alsmede gelet op het feit dat [verweerder] [verzoeker] reeds vóór het indienen van zijn verzoek tot het houden van het voorlopig getuigenverhoor heeft aangeschreven in verband met diens mogelijke verwekkerschap (zie hiervoor onder 1.3) en [verzoeker] de latere wederpartij van [verweerder] is geworden zonder dat hij op het verzoek is gehoord, staat m.i. buiten twijfel dat [verzoeker] op grond van voornoemde rechtspraak van de Hoge Raad tegen de toewijzende beschikking hoger beroep had kunnen instellen.

2.11 Daarnaast had [verzoeker], die zich erop heeft beroepen dat hij door [verweerder] gepleegd bedrog niet in de procedure is opgeroepen, herroeping (uitgaande van de veronderstelling dat het bedrog pas in 2002 is ontdekt) kunnen instellen(19).

2.14 Wat hiervan zij, in ieder geval had [verzoeker] als niet-belanghebbende geen invloed op de (uitkomst van) de beschikking kunnen uitoefenen of daar iets tegen kunnen inbrengen. Het hof heeft daarom niet anders dan kunnen uitgaan van de juistheid van de beschikking, nu door het uitgevoerde DNA-onderzoek is gebleken dat [betrokkene 2] niet de biologische vader van [verweerder] is. Het feit dat [verzoeker] geen rechtsmiddel tegen de beschikking van 18 december 2001 heeft kunnen instellen, betekent mitsdien niet dat het hof niet van de juistheid van die beschikking mocht uitgaan, zodat deze klacht bij het gebrek aan belang faalt(24).

2.15 Onder II klaagt [verzoeker] over de bindende kracht van de beschikkingen en stelt hij dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan doordat het aan beide beschikkingen, waarbij [verzoeker] geen partij of belanghebbende was, een op het gezag van gewijsde gelijkende kracht heeft toegekend, die hij tegen zich heeft moeten laten gelden. Het hof had volgens het middel de inhoud van de beschikkingen niet ongetoetst en onbewezen tegen [verzoeker] mogen laten gelden.

2.16 In middel 1b, dat is gericht tegen rechtsoverweging 12, stelt [verzoeker] dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het hof de door [verzoeker] aan de orde gestelde onjuistheid van de beide decemberbeschikkingen niet kan onderzoeken door het bestaan van deze eerder gegeven beschikkingen. Het hof heeft daarom, aldus het middel, van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 236 Rv. blijk gegeven, omdat het niet heeft vastgesteld dat aan de in december 2001 gegeven beschikkingen jegens [verzoeker] geen gezag van gewijsde toekomt.

2.20 Nu het eerste middel niet tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, kan bespreking van deze vervolgklacht achterwege blijven, temeer nu het middel niet aangeeft op welke gronden de opvatting dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is gebaseerd.

17. Op grond van voormelde feiten en omstandigheden, beschouwd in onderling verband en samenhang, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verzoeker] de verwekker van [verweerder] kan zijn.

18. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat [verzoeker] weliswaar ontkent dat hij ooit gemeenschap met [betrokkene 1] heeft gehad, doch dat anderzijds onweersproken vaststaat dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] en het echtpaar [verzoeker] met elkaar bevriend waren."

2.22 Middel 2a betoogt dat het hof zich heeft bediend van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 150 Rv. en dat het hof [verweerder] had moeten belasten met het bewijs van hetgeen [betrokkene 1] precies heeft verklaard en hem ook had moeten belasten met het bewijs dat die verklaring waar is.

2.23 Het middelonderdeel faalt.

2.24 Bij de behandeling in de Tweede Kamer van de wetsvoorstellen inzake het afstammingsrecht, heeft de Staatssecretaris ten aanzien van de bewijslast bij ontkenning van het vaderschap het volgende opgemerkt:

" (...) vroeg ter zake van de ontkenning van het vaderschap in hoeverre hierbij bewijs geleverd moet worden. (...) Hier gelden de algemene regels van het bewijsrecht. Ik citeer de tweede zin van artikel 176 Rv.: "Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat." Het gaat hier om een rechtsgevolg dat niet er vrije beschikking van partijen staat. Dit betekent dat de rechter bewijs kan verlangen, ook al is de ontkenning van het vaderschap niet betwist. De rechter is hiertoe niet verplicht. In zaken als de ontkenning van het vaderschap mogen we veronderstellen dat de rechter, zodra hij de verklaringen van partijen niet helemaal vertrouwt, bij voorbeeld omdat deze (onbewust) een tegenstrijdigheid bevatten, bewijs zal gelasten"(27).

2.25 M.i. is het voorgaande ook op de procedure van art. 1:207 lid 1 BW van toepassing. Van degene die op grond van art. 1:207 lid 1 BW gerechtigd is de rechter te verzoeken het vaderschap van een man gerechtelijk vast te stellen, kan bewijs worden verlangd dat deze man de verwekker van het kind is dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. In beginsel draagt [verweerder] dan dus de bewijslast en dient hij te bewijzen dat aannemelijk is dat [verzoeker] mogelijk zijn verwekker is geweest(28).

2.27 In middelonderdeel 2b wordt aangevoerd dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "partijen" in art. 192 lid 2 Rv. Het doelt op de omstandigheid dat [verzoeker] geen "partij" was in de procedure leidend tot het voorlopig getuigenverhoor en dat de verklaring uit het voorlopig getuigenverhoor dan niet als getuigenverklaring mag gelden in een volgende procedure, waarin [verzoeker] wel partij is.

2.29 Middelonderdeel 2c bevat de klacht dat op voornoemde gronden moet worden vastgesteld dat de beschikking van het hof niet voldoende inzicht biedt om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken, waarvoor het middelonderdeel verwijst naar de uitspraak van de Hoge Raad van 16 oktober 1998, NJ 1999, 7, waarin ten aanzien van de motivering van een bewijsoordeel voornoemd grondbeginsel van toepassing is verklaard.

2.30 Het middel voldoet niet aan de daaraan op grond van art. 426a lid 2 Rv. te stellen eisen, omdat het niet aangeeft waarom de beschikking van het hof ontoereikend gemotiveerd of onduidelijk is.

2.31 Middel 3 is gericht tegen de eindbeschikking van het hof van 29 september 2004, in het bijzonder tegen rechtsoverweging 10, waarin het hof heeft geoordeeld:

"10. Gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, verbindt het hof aan de weigering van [verzoeker] zijn medewerking te verlenen aan enig DNA-onderzoek de gevolgtrekking dat [verzoeker] de vader van [verweerder] is."

Het middel klaagt - samengevat - dat deze overweging ondeugdelijk is gemotiveerd.

2.32 Een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap op de voet van art. 1:207 BW dient onder meer als grond te hebben dat de man, tegen wie het verzoek zich richt, de verwekker is van het kind. Voldoende is verwekkerschap, waarbij de aard van de relatie met de moeder of met het kind niet belangrijk is(29). Bij de beoordeling van het verzoek is geen plaats voor een afweging van de belangen van het kind tegenover die van de verwekker(30). Voorwaarde voor het verzoek is dat het kind juridisch vaderloos is. Het verzoek kan worden gedaan door de moeder en door het kind, waarbij het kind niet aan enige termijn is gebonden.

2.33 Vaderschap kan alleen gerechtelijk worden vastgesteld, indien duidelijk is dat de man de verwekker van het kind is geweest. Dit kan via DNA-onderzoek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid komen vast te staan, wat voldoende is. De rechter kan, zoals gezegd, ambtshalve bewijs verlangen van het verwekkerschap en hij kan ook ambtshalve een deskundigenbericht gelasten(31).

2.34 Voor het bevelen van een dergelijk deskundigenonderzoek is niet nodig dat het verwekkerschap van de man vaststaat en evenmin dat vaststaat dat de man met de vrouw in het conceptietijdvak seksuele gemeenschap heeft gehad. Noodzakelijk en voldoende is dat op grond van de ten processe gebleken feiten en omstandigheden aannemelijk is dat de man de verwekker van het kind kan zijn. Op grond daarvan kan de rechter, aan wie het in beginsel vrijstaat een deskundigenonderzoek te bevelen, ook als het gaat om de verkrijging van bewijs tegen de man, oordelen dat de inbreuk van een DNA-onderzoek op de lichamelijke integriteit van de man gerechtvaardigd is(32).

2.35 Het verweer dat van een partij niet kan worden verlangd dat deze meewerkt aan een bloed- of DNA-onderzoek wegens gevaar voor de gezondheid of vanwege een te grote inbreuk op de lichamelijke integriteit gaat niet op, nu de fysieke gezondheid bij de modernste onderzoeken geen gevaar loopt en verder ook niet belastend is voor een persoon(33). Bovendien kan de geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit minder zwaar wegen dan het belang en het recht van het kind zeker te weten wie zijn verwekker is geweest(34).

2.36 Uit de parlementaire geschiedenis, maar ook uit art. 198 lid 3 Rv. volgt dat de rechter aan een weigering tot medewerking aan een deskundigenonderzoek de conclusie kan verbinden die hij geraden acht(35). In de rechtspraak was deze gevolgtrekking reeds aanvaard(36). Indirect is de man dus wel gedwongen om aan een onderzoek mee te werken, omdat aan de weigering het gevolg van toewijzing van de vaderschapsactie wordt verbonden en de man dus in beginsel bewijs tegen zichzelf moet leveren. Voor de algemene stelling dat dit van een partij niet verlangd kan worden is volgens de Hoge Raad in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen steun te vinden(37).

2.37 Uit het bovenstaande volgt dat eerst voldoende feiten en omstandigheden moeten worden gesteld, die aannemelijk maken dat de man de verwekker kan zijn. Als het de rechter aannemelijk voorkomt dat de man de verwekker kan zijn geweest, kan hij het verzoek om een DNA-onderzoek toewijzen dan wel dit onderzoek ambtshalve gelasten. Uit dit onderzoek kan dan de vereiste duidelijkheid omtrent het verwekkerschap worden afgeleid, waarna het vaderschap al dan niet gerechtelijk kan worden vastgesteld. Bij een weigering van de man om daaraan mee te werken, kan de rechter bij wijze van conclusie - of sanctie voor de man - het verzoek tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap toewijzen.

2.39 Dit oordeel, dat is opgebouwd uit de hierboven weergegeven schakels, is mitsdien deugdelijk en begrijpelijk gemotiveerd, zodat ook dit middel niet tot cassatie kan leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G