Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2005, AU5804, 03634/04

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. verkrachting, meermalen gepleegd; 2. subsidiair feitelijke aanranding van de eerbaarheid; 3. subsidiair en 5. subsidiair opzetheling, meermalen gepleegd; 6. diefstal door twee of meer verenigde personen en 7. eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende de rechtmatige uitoefening van zijn bediening veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf. Het Hof heeft voorts de benadeelde partijen niet ontvankelijk verklaard in hun vordering.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.P.A. Van Schaik, advocaat te Veenendaal, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 5. subsidiair (opzetheling) en bevat de klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het desbetreffende goed (een snorfiets) wist dat dit door misdrijf was verkregen.

6. Ingevolge art. 416 lid 1 onder a Sr is schuldig aan opzetheling hij die - voor zover voor de beoordeling van de klacht van het middel van belang - een goed voorhanden heeft, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Om te kunnen komen tot een veroordeling wegens opzetheling dient derhalve tenlastegelegd en bewezenverklaard te worden dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het desbetreffende goed wist dat het goed door misdrijf was verkregen. In deze wetenschapseis komt het opzet tot uitdrukking. Daaronder is tevens begrepen het voorwaardelijk opzet, de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans dat het goed door misdrijf is verkregen.(1) Uit de bewijsmiddelen moet met andere woorden kunnen worden afgeleid dat verdachtes (voorwaardelijk) opzet ten tijde van het voorhanden krijgen erop gericht was dat het goed van een misdrijf afkomstig was.(2)

7. Het door het Hof gebezigde bewijsmiddel 1 houdt in de verklaring van de verdachte dat hij in de periode van 12 tot en met 15 september 1998 op een rode Vespa Piaggio heeft gereden en dat hij de bromfiets heeft geleend van iemand wiens naam hij niet wil noemen. Bewijsmiddel 2 houdt in de verklaring van [slachtoffer 1] dat zijn snorfiets op 12 september 1998 zonder zijn toestemming werd weggenomen. Duidelijk is dat de snorfiets in kwestie was gestolen en dat deze in het bezit was van de verdachte. Dat op zichzelf is (uiteraard) onvoldoende om tot een bewezenverklaring van opzetheling te komen.(3) Nu komt daar in dit geval bij dat de verdachte de naam van degene van wie hij de bromfiets heeft geleend, niet wil noemen. Dat duidt erop dat de verdachte beseft dat die persoon een strafvervolging wegens diefstal boven het hoofd hangt, maar daaruit volgt niet direct dat de verdachte op het moment waarop hij de bromfiets leende, al begreep dat die bromfiets gestolen was. Ook als hem dat pas achteraf (door bijvoorbeeld de politie) is verteld, kan de verdachte zo zijn redenen hebben gehad om de uitlener van de bromfiets moeilijkheden met de justitie te besparen.(4) Het Hof heeft niet in een nadere bewijsoverweging aangegeven hoe het uit de bewijsmiddelen het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet op de misdadige afkomst van het goed heeft afgeleid, en welke redengevende betekenis het daarbij heeft gehecht aan de onwil van de verdachte om de naam van de uitlener van de bromfiets te noemen. Het Hof heeft daardoor onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. De bewezenverklaring terzake van het feit onder 5. subsidiair acht ik dan ook niet voldoende met redenen omkleed.

8. Het middel is terecht voorgesteld.

9. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een hogere straf heeft opgelegd dan door de advocaat-generaal gevorderd zonder dit overeenkomstig het bepaalde in art. 359 lid 7 (oud) Sv te motiveren.

10. Het Hof heeft in de overweging ten aanzien van de strafoplegging het volgende vermeld:

"De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, met aftrek van de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, en de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] geheel toe te wijzen met de schadevergoedingsmaatregel ingevolge artikel 36f Wetboek van Strafrecht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft de 16-jarige [benadeelde partij 1] onder valse voorwendselen in zijn woning uitgenodigd. Aldaar heeft hij haar onder bedreiging en met gebruikmaking van geweld meermalen verkracht.

Verdachte heeft met gebruikmaking van geweld in de woning van een vriend [benadeelde partij 2] meegetrokken naar de slaapkamer. Aldaar heeft hij haar op een matras geduwd, haar gekust, aan haar truitje gezeten en geprobeerd haar broek naar beneden te trekken.

Door aldus te handelen heeft verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van voornoemde vrouwen op grove wijze geschonden en voor hen zeer beangstigende situaties doen ontstaan. Dergelijke feiten veroorzaken gevoelens van angst en onzekerheid in de samenleving. De slachtoffers van die feiten plegen daarvan nog lange tijd nadelige psychische gevolgen te ondervinden.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte overweegt het hof voorts als volgt.

Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitieel Documentatieregister van 30 september 2003, is verdachte eerder ter zake van geweldsdelicten en vermogensdelicten veroordeeld, onder meer tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen. Ook na het plegen van de bewezenverklaarde feiten is verdachte strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de over verdachte uitgebrachte rapporten, te weten een voorlichtingsrapport van de Reclassering Nederland, arrondissement Utrecht, van 5 januari 1999, opgemaakt door S. Wermuth, reclasseringswerker, een Vroeghulp Interventie-rapport van 20 november 1998, opgemaakt door H. Roelofs en een rapport van de Reclassering Nederland, arrondissement Utrecht, van 6 juni 1996, opgemaakt door J.M.A. Moonen, reclasseringswerker.

Al het voorgaande overwegende en gezien de ernst van het bewezenverklaarde, acht het hof een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden in beginsel passend.

11. Het middel mist feitelijke grondslag. Uit de zojuist vermelde uitgebreide overwegingen van het Hof volgt dat het Hof in het bijzonder de redenen heeft opgeven die hebben geleid tot oplegging van een zwaardere straf dan door de advocaat-generaal gevorderd. Het Hof heeft immers de in de strafmotivering vermeld dat het kennis heeft genomen van de vordering van het openbaar ministerie en de inhoud van de vordering weergegeven(5). Bovendien stelt het Hof uitdrukkelijk dat de door de advocaat-generaal gevorderde straf onvoldoende recht doet aan de ernst van de feiten. De strafoplegging is genoegzaam gemotiveerd.

12. Het tweede middel faalt.

13. Het derde middel is, zo begrijp ik, slechts voorwaardelijk voorgesteld. "Uitgaande van een ontoereikende motivering van de opgelegde straf ten opzichte van de gevorderde straf" zou het Hof in het kader van de strafoplegging onvoldoende rekening hebben gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn van berechting. In de toelichting op het middel wordt deze klacht als volgt verduidelijkt. "Indien Uw Raad het tweede cassatiemiddel gegrond zou achten", zou - zo meen ik de redenering te mogen begrijpen - kan slechts de door de advocaat-generaal gevorderde straf van 15 maanden tot uitgangspunt genomen worden bij de toe te passen strafvermindering. De toegepaste vermindering van 25 % is een juiste, maar het vertrekpunt - een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden - deugt niet langer.

14. Nu het tweede middel faalt, faalt ook het daaraan gekoppelde derde middel. Ik merk nog op dat dit middel ook zou falen indien het tweede middel wél gegrond was. Uit het feit dat het Hof de afwijking van de eis van de advocaat-generaal onvoldoende heeft gemotiveerd, volgt immers niet dat de opgelegde straf - of het daaraan ten grondslag liggende vertrekpunt - onjuist is.

15. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de beslissingen ten aanzien van het vijfde tenlastegelegde feit en de strafoplegging en tot terugwijzing naar het Hof Amsterdam opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

AG