Parket bij de Hoge Raad, 20-01-2006, AT6013, C04/137HR

Conclusie inzake:

tegen

[verweerder]

Deze zaak betreft een arbeidsongeval. Een bijzonderheid is dat de curator in het faillissement van de werkgever de rechten jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar heeft overgedragen aan de benadeelde werknemer, die nu rechtstreeks de verzekeraar aanspreekt tot schadevergoeding.

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 21 juli 1999 heeft de werknemer Zürich gedagvaard voor het kantongerecht te 's-Gravenhage en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de werkgeefster jegens hem aansprakelijk is voor de schade die hij ten gevolge van het bedrijfsongeval op 30 mei 1995 heeft geleden en dat Zürich gehouden is deze schade te vergoeden. De werknemer vorderde tevens vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.3. Zürich heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 16 maart 2000 heeft de kantonrechter zich onbevoegd verklaard en het geding verwezen naar de rechtbank te 's-Gravenhage.

1.4. Bij vonnis van 6 september 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van de werknemer toegewezen. De rechtbank heeft allereerst vastgesteld dat de leden 1 en 2 van art. 7:658 BW hier van toepassing zijn, ook al is het ongeval geschied in 19953. Nu de werknemer de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, brengt het bepaalde in het tweede lid van dit artikel met zich mee dat de werkgeefster aansprakelijk is tenzij de werkgeefster aantoont dat zij de in het eerste lid van dit artikel bedoelde verplichtingen is nagekomen. Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer is in dit geding niet aan de orde (rov. 3.2 Rb). Er is (buiten rechte door de werkgeefster en in rechte door Zürich) onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de werkgeefster de in het eerste lid van art. 7:658 BW bedoelde verplichtingen is nagekomen (rov. 3.3 - 3.4 Rb). Het beroep van Zürich op de polisvoorwaarden in verband met een te late melding van het ongeval aan Zürich, werd door de rechtbank verworpen als in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 3.8 - 3.14 Rb).

1.5. Zürich heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. De werknemer heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 11 november 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, behalve voor zover de rechtbank ook de vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, had toegewezen: nu de vordering strekt tot nakoming van een verplichting uit een verzekeringovereenkomst, zijn de artikelen 612 e.v. Rv. niet van toepassing4.

1.6. Zürich heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, tezamen met Hooge Huys Schadeverzekeringen N.V., als de rechtspersoon aan wie Zürich per 1 september 2003 de desbetreffende assurantieporteuille heeft overgedragen5. De werknemer heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. De middelen I en II zien op de vraag of de werkgeefster aansprakelijk is voor de schade van de werknemer ten gevolge van dit ongeval. Middel III heeft betrekking op de vraag of toelaatbaar is dat de benadeelde werknemer als cessionaris een vordering instelt rechtstreeks tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar van de werkgeefster.

Is de werkgeefster aansprakelijk?

2.3. Middel I klaagt onder A dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste opvatting van art. 7:658 lid 1 BW. Volgens het middel bevat dit artikellid niet een algemene verplichting voor de werkgever om de door de werknemer te gebruiken werktuigen en gereedschappen te controleren. Of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden dient volgens het middel slechts te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het subsidiair voorgestelde onderdeel B bevat een hiermee samenhangende motiveringsklacht.

2.4. 's Hofs beslissing kan niet los worden gezien van het debat in de feitelijke instanties. Anders dan het vroegere art. 7A:1638x BW, geeft art. 7:658 lid 2 BW uitdrukkelijk een regel voor de stelplicht en de bewijslast. De werknemer die op grond van art. 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal dienen te stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Indien dit komt vast te staan, brengt het bepaalde in art. 7:658 lid 2 BW mee dat de werkgever aansprakelijk is voor deze schade, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer7. Opzet of bewuste roekeloosheid is in dit geding niet aan de orde.

2.5. De werknemer heeft gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De feitenrechter is van de juistheid van deze stelling uitgegaan. Vervolgens lag het op de weg van de werkgeefster8 aan te tonen dat zij heeft voldaan aan haar verplichting om de werktuigen en gereedschappen waarmee zij de arbeid doet verrichten op een zodanige wijze te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

2.6. De rechtbank stelde vast dat de werkgeefster, die in dit geding geen partij is, buiten rechte niet heeft aangetoond dat zij de in het eerste lid van art. 7:658 BW bedoelde verplichtingen is nagekomen. De rechtbank voegde hieraan toe dat ook Zürich dit niet heeft aangetoond. Onbegrijpelijk is die vaststelling niet: Zürich heeft niets gesteld over de staat van onderhoud van de cementpomp (zij stelt slechts dat de werkgeefster de pomp heeft gehuurd bij een te goeder naam en faam bekend bestaand bedrijf). Zürich heeft geen concrete maatregelen genoemd die de werkgeefster zou hebben genomen om schade te voorkomen. Zürich heeft aanvankelijk betwist dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek aan de cementpomp. Voor het geval dat komt vast te staan dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek aan de cementpomp, heeft Zürich aangevoerd dat dit gebrek voor de werkgeefster niet kenbaar was. Volgens Zürich behoeft een werkgever niet in te staan voor de deugdelijkheid van het materiaal dat hij aan zijn werknemers ter beschikking stelt en met name niet voor een verborgen gebrek: wat de werkgever niet weet en niet kan weten, kan hij ook niet voorkomen9. In dit verband deed Zürich een beroep op HR 18 april 1997, NJ 1997, 510. (In die zaak had een werknemer letselschade opgelopen als gevolg van een breuk van de leuning van een bureaustoel die hem door de werkgever ter beschikking was gesteld. De feitenrechter was toen van oordeel dat de stellingen van de werknemer niet voldoende feiten en omstandigheden inhielden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de werkgever in zijn zorgverplichting tekort was geschoten. Het cassatieberoep van de werknemer werd verworpen.)

2.7. Met artikel 7:658 lid 1 BW is niet bedoeld een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Deze bepaling strekt ertoe een zorgplicht in het leven te roepen. Zij verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt10. Het enkele feit dat het ongeval is veroorzaakt door een gebrek aan een werktuig of gereedschap dat de werkgeefster aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld voor zijn werkzaamheden, is dus niet voldoende om aansprakelijkheid te vestigen.

2.8. Of een werkgever zijn eigen werktuig of gereedschap aan de werknemer ter beschikking stelt dan wel het werktuig of gereedschap van een derde huurt, maakt mijns inziens geen verschil: de werkgever is immers degene die de werknemer daarmee werkzaamheden laat verrichten. Voor zover de werkgever de beoordeling van de onderhoudstoestand van het werktuig of gereedschap aan de verhuurder overlaat, zij opgemerkt dat een werkgever jegens zijn werknemer in beginsel ook aansprakelijk is voor fouten van de hulppersonen die de werkgever inschakelt bij de nakoming van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW11.

2.9. In de vakliteratuur is, mede naar aanleiding van HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663 (postbesteller), wel gesteld dat de rechtspraak tendeert in de richting van een steeds verdergaande aansprakelijkheid van de werkgever, die in zijn uitwerking een risico-aansprakelijkheid van de werkgever nabij komt12. In een drietal uitspraken over arbeidsongevallen (HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175 (broodmes), HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 (dakdekker stapt in gat lichtkoepel) en HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 m.nt. GHvV (schoonmaakster verliest evenwicht), lijkt het alsof de eisen voor aansprakelijkheid van de werkgever weer worden aangescherpt13. Mijn ambtgenoot Spier, die zowel deze arresten als de commentaren daarop heeft geanalyseerd, spreekt van een "kleine koerscorrectie" waartoe de Hoge Raad is gekomen14. In de desbetreffende zaak had de werkgeefster gesteld een zevental maatregelen te hebben genomen, waarmee zij het standpunt schraagde dat zij aan haar zorgplicht had voldaan. In discussie was of die maatregelen voldoende waren. Voor zover het middel klaagde dat de rechtbank uit het oog had verhoren dat uit de opgesomde maatregelen niet volgt "dat op het moment van het ongeval sprake was van een veilige situatie", zag het middel volgens de Hoge Raad eraan voorbij dat art. 7:658 BW een zorgplicht van de werkgever inhoudt en niet een absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer.

2.10. In haar s.t. doet Zürich een beroep op de zo-even vermelde arresten, in het bijzonder op de overweging in het arrest van 16 mei 2003, dat het van de omstandigheden van het geval afhangt, wat de in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht meebrengt. In HR 14 april 1978, NJ 1979, 245, was dit al beslist voor art. 7A:1638x (oud) BW. In dit arrest, waarop door Zürich eveneens een beroep wordt gedaan, werd overwogen dat bij de beantwoording van deze vraag een rol kunnen spelen: "de kenbaarheid voor de werkgever van de gevaren aan het gebruik van de machine verbonden, mede in het licht van het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met die machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is" en voorts: "de mate waarin het treffen van die veiligheidsmaatregel, reeds vóórdat een ongeval zich had voorgedaan, voor de werkgever of de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag".

2.11. Het woord "zorgplicht" in rov. 5.1 duidt erop, dat het hof de bovenbedoelde zorgplicht en niet een risico-aansprakelijkheid van de werkgeefster voor ogen heeft gehad. Anders dan in het geval van de gebroken stoelleuning, gaat het in deze zaak om een werktuig of gereedschap dat naar zijn aard een veiligheidsrisico meebrengt; aldus de feitelijke vaststelling in de slotzin van rov. 5.1, in cassatie onbestreden. Wanneer een werkgever een werktuig of gereedschap huurt dat naar zijn aard - dus onverhuld - een veiligheidsrisico meebrengt, is in de redenering van het hof het minste dat van de werkgever verwacht mag worden: dat hij, alvorens dit aan een werknemer ter beschikking te stellen, zich ervan vergewist dat het in een goede staat verkeert en niet onveilig is. Op zich zou in een casus als de onderhavige denkbaar zijn geweest dat van de zijde van de werkgever wordt aangevoerd dat het gebrek óók bij een controle als die, welke in zo'n situatie van de werkgever had mogen worden verwacht, niet aan het licht zou zijn gekomen en aldus voor de werkgever niet kenbaar was. Aan een zodanig debat zijn partijen niet toegekomen: volgens de stellingen van partijen - zo begrijp ik de redenering van de feitenrechters - heeft de werkgeefster behalve het huren van de cementpomp bij een te goeder naam en faam bekend staand bedrijf helemaal niets gedaan om schade voor haar werknemers te voorkomen.

2.12. Om dezelfde reden baat de aangehaalde rechtspraak Zürich niet. Het zou inderdaad onjuist zijn, van de werkgeefster te vergen dat zij ervoor instaat dat de door haar aan de werknemer ter beschikking gestelde werktuigen en gereedschappen niet onveilig zijn. Ook de drie arresten, gepubliceerd in NJ 2004, 175-177, duiden erop dat de werkgever alleen maatregelen behoeft te nemen en instructies behoeft uit te vaardigen indien daartoe aanleiding bestaat. In situaties die naar hun aard niet onveilig zijn (het smeren van broodjes, het schoonmaken van meubilair, het lopen op een dak door een professionele dakdekker, het zitten op een bureaustoel met rugleuning enz.) ziet de rechtspraak blijkbaar geen aanleiding daartoe. In de tweede volzin van rov. 5.1 heeft het hof in iets te algemene bewoordingen een verplichting van de werkgeefster tot controle van gehuurde werktuigen en gereedschappen aangenomen; in zoverre is de klacht gegrond. Zürich heeft echter geen belang bij deze klacht: in de derde volzin van rov. 5.1 heeft het hof dit weer gecorrigeerd. Wanneer de werkgeefster een werktuig of gereedschap huurt dat naar zijn aard een veiligheidsrisico meebrengt, zoals hier naar de vaststelling van de feitenrechter het geval is, verlangt het hof dat de werkgeefster eerst controleert of het in goede staat van onderhoud verkeert en of het "niet onveilig" is15. Wanneer de werkgever die zorgplicht (plicht tot controle) is nagekomen, kan aan de hand van de omstandigheden van het geval alsnog een discussie volgen en een beslissing worden genomen (i) over de intensiteit van de controle en de vraag of een bepaald gebrek of gevaar bij die controle voor de werkgever kenbaar was, en (ii) over de mate waarin het treffen van een bepaalde veiligheidsmaatregel voor de werkgever of voor de deskundigen waarover hij in zijn bedrijf beschikt, voor de hand lag.

2.13. Het bovenstaande voert mij tot de slotsom dat het in dit middel bestreden oordeel niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat de gegeven motivering 's hofs oordeel kan dragen.

2.14. Middel II is gericht tegen rov. 5.2. Onderdeel A leest daarin, dat het hof van oordeel is dat het enkele niet-geven van instructies in een bepaald geval een schending van de zorgplicht van de werkgever meebrengt, ongeacht de functie van de werknemer. Het onderdeel acht dit onjuist en wijst op hetgeen Zürich in de feitelijke instanties had gesteld omtrent de leidinggevende rol en deskundigheid van de werknemer in de onderneming van de werkgeefster.

2.15. De klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 5.2 heeft het hof het uitsluitend over de in rov. 5.1 bedoelde verplichting van de werkgeefster om de gehuurde cementpomp te controleren vóórdat zij deze aan de werknemer ter beschikking stelt voor het verrichten van zijn werkzaamheden. Die verplichting kan de werkgeefster niet overdragen aan de werknemer. Het hof stelt vast dat de werkgeefster geen enkele instructie heeft gegeven, ook niet aan de werknemer, om de cementpomp te controleren. Voor zover al aan de werknemer zou kunnen worden verweten dat hij niet eigener beweging deze controle heeft verricht, stelt het hof vast dat er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. De in het middelonderdeel genoemde omstandigheid dat de werknemer in het bedrijf juist degene was die, door zijn functie en deskundigheid, de meest gerede persoon was om te beoordelen of de gehuurde cementpomp deugdelijk was, neemt niet weg dat de werkgeefster, die de eindverantwoordelijke is, geen instructie heeft gegeven om de cementpomp te controleren.

2.16. Onderdeel B sluit hierbij aan met de klacht dat het hof miskent dat in de aanstelling van de werknemer als bedrijfsleider/uitvoerder, tevens toezichthouder op de veiligheid binnen het bedrijf, besloten ligt dat de werkgeefster wel degelijk (algemene) veiligheidsinstructies heeft gegeven. Het onderdeel wijst erop dat het hier om routinematige, alledaagse werkzaamheden ging en niet om een bijzondere pomp.

2.17. Dit laatstgenoemde argument acht ik sowieso niet sterk: in de rechtspraak is meermalen gewezen op het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een bepaalde machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Voor wat betreft de hoofdklacht van het middelonderdeel, is juist dat de rechter, die bij de bepaling van de omvang van de zorgplicht van de werkgever rekening houdt met de omstandigheden van het geval, ook rekening zal houden met factoren als de functie van de desbetreffende werknemer en diens opleiding en ervaring. Een specialist of ervaren medewerker behoeft minder en andere instructies dan een medewerker die voor het eerst met een bepaald werktuig of gereedschap gaat werken. In beginsel is niet uitgesloten dat een werkgever algemene instructies geeft en niet voor elk werktuig of gereedschap afzonderlijk. Maar ook dan zullen de instructies het gevaar op een voldoende indringende wijze onder de aandacht van de werknemer(s) moeten brengen. In de maatstaf "als redelijkerwijs nodig is" in art. 7:658 lid 1 BW zit een zekere beslissingsmarge. In het onrechtmatige daadsrecht, waar de lat voor aansprakelijkheid toch hoger ligt dan in het arbeidsrecht, wordt aangenomen dat wanneer een waarschuwing nodig is om letselschade te voorkomen, deze waarschuwing voldoende concreet en intens moet zijn16. Daarmee is niet te verenigen dat in het kader van de art. 7:658 lid 1 BW veel ruimte zou bestaan om een functie-omschrijving of een algemene opdracht om toezicht te houden op de veiligheid binnen het bedrijf aan te merken als "zodanige aanwijzingen als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt". Om deze redenen faalt middel II.

Kan de werknemer als cessionaris een vordering tegen de verzekeraar instellen?

2.18. Middel III sluit aan bij een verweer dat Zürich voor het eerst in hoger beroep heeft gevoerd. Blijkens de toelichting op grief I bestaat in de rechtspraak geen eenstemmigheid over het antwoord op de vraag of aanspraken uit hoofde van een aansprakelijkheidsverzekeringspolis vatbaar zijn voor cessie aan de benadeelde en, zo ja, of een zodanige cessie in de weg staat aan de ontvankelijkheid van de vordering van de benadeelde tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar.

2.19. Alvorens op dit vraagstuk in te gaan, verdient aantekening dat onderscheid bestaat tussen een eigen recht van de benadeelde jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar, de zgn. `action directe' en een cessie van het recht op uitkering onder de aansprakelijkheidsverzekering. Enkele wettelijke bepalingen, waarvan art. 6 WAM de belangrijkste is, bieden de benadeelde het recht om rechtstreeks de aansprakelijkheidsverzekeraar van de aansprakelijke partij tot schadevergoeding aan te spreken. Zij geven de benadeelde een eigen recht tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraar. Dit heeft praktische betekenis: indien de aansprakelijke partij in staat van faillissement geraakt, deert dit de benadeelde niet: hij kan rechtstreeks de verzekeraar tot schadevergoeding aanspreken. Ook kan bij een eigen recht de aansprakelijkheidsverzekeraar de beperkingen of uitsluitingen, die hij in de polis met de verzekerde is overeengekomen, niet aan de benadeelde tegenwerpen17.

2.20. In polissen van aansprakelijkheidsverzekeringen pleegt te worden bedongen dat, ingeval de verzekerde aansprakelijk wordt gesteld, de verzekerde geen aansprakelijkheid mag erkennen op straffe van verval van het recht op uitkering en dat de verzekerde de afwikkeling van de schadeclaim geheel dient over te laten aan de verzekeraar. De verzekeraar wordt in de polis door de verzekerde gevolmachtigd om de schadeclaim rechtstreeks met de benadeelde af te wikkelen. In de praktijk vindt de afwikkeling van schadeclaims dikwijls rechtstreeks tussen de verzekeraar en de benadeelde plaats. Dit laat onverlet dat - buiten de WAM en andere gevallen waarin de benadeelde een eigen recht heeft - de polisvoorwaarden bepalend zijn voor het recht op uitkering. Bovendien is de benadeelde niet beschermd bij een faillissement van de verzekerde aansprakelijke partij18. Bij de totstandkoming van de boeken 3 - 6 NBW is nagedacht over mogelijke invoering van een `action directe' van de benadeelde tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar19. De wetgever heeft zich toen beperkt tot de regel dat de vordering van het slachtoffer tot schadevergoeding bevoorrecht is op de vordering die de schuldenaar uit hoofde van verzekering van zijn aansprakelijkheid op de verzekeraar mocht hebben, voor zover deze vordering de verplichting tot vergoeding van deze schade betreft (art. 3:287 BW). Er zijn enkele pogingen ondernomen om een vordering tot schadevergoeding rechtstreeks tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar in te stellen, maar deze pogingen zijn telkens mislukt bij gebreke van een wettelijke of contractuele grondslag20.

2.22. De toelichting op deze bepalingen, met rechtsvergelijkende gegevens, wordt ter lezing aanbevolen22. Voor de onderhavige zaak is vooral van belang dat het voorgestelde zesde lid een regeling wil geven voor de positie van de verzekerde (de aansprakelijke partij), die bij een `action directe' er tussen uit valt. De verzekerde kan belang hebben bij de uitkomst van een procedure van de benadeelde tegen de verzekeraar in verband met zijn no-claimkorting, een eventueel `eigen risico' in de polis of omdat de schade de verzekerde som overtreft. Weliswaar is de verzekerde een derde, die niet gebonden is door het gezag van gewijsde van enig vonnis dat tussen de benadeelde en de verzekeraar is gewezen, maar de wetgever acht het niet praktisch dat de benadeelde opnieuw tegen de verzekerde zelf zou moeten procederen. Het wetsvoorstel schrijft daarom voor dat ook de verzekerde in het geding wordt geroepen. Daarmee, aldus de toelichting, "wordt tevens de lastige vraag vermeden of in een procedure tussen de verzekeraar en de benadeelde wel kan worden beslist of en tot welk bedrag de verzekerde aansprakelijk is, danwel of dit alleen kan in een procedure tussen de benadeelde en de verzekerde". De toelichting wijst in dit verband op het hierna te noemen vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 6 december 1985. De zo-even bedoelde `lastige vraag' wordt in dit cassatieberoep aan de orde gesteld.

2.23. Op zichzelf staat niets eraan in de weg dat iemand die een aansprakelijkheidsverzekering heeft gesloten, het recht op uitkering jegens zijn verzekeraar overdraagt aan een derde. Die derde kan ook de benadeelde zijn. Art. 3:83 lid 1 BW bepaalt immers dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet. De overdraagbaarheid van vorderingsrechten kan door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten (art. 3:83 lid 2 BW). In dit geding is niet gesteld dat de werkgeefster en Zürich zulk een beding hebben gemaakt. Evenmin verzet de wet zich tegen een overdracht van de vorderingsrechten op de verzekeraar. De vraag kan hoogstens zijn of de aard van het recht zich tegen deze overdracht verzet. Nu de verzekerde in staat van faillissement is verklaard, valt het vorderingsrecht op Zürich in de boedel en is de curator bevoegd hierover te beschikken.

* Deze laatste zaak werd gevolgd door een cessie en een procedure van de benadeelde (als cessionaris) tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. Het gerechtshof te 's-Gravenhage, 21 januari 2003, S&S 2004, 12, verwierp het verweer van de verzekeraar dat de vaststelling van de aansprakelijkheid in de relatie benadeelde/verzekerde en de vaststelling van de dekking in de relatie verzekerde/verzekeraar niet in een en dezelfde procedure zou kunnen geschieden.

2.25. Het vraagstuk is niet eerder aan de Hoge Raad voorgelegd. In HR 9 juni 2000, NJ 2000, 577 m.nt. PvS, was uitsluitend de vraag aan de orde, of de benadeelde via art. 69 Fw een bevel van de rechter-commissaris aan de curator kan uitlokken om een rechtsvordering in te stellen tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar. Die vraag werd in beginsel bevestigend beantwoord. Wel dient een afweging van belangen, waaronder het financieel belang van de boedel in verband met de proceskosten, plaats te vinden.

2.27. Het laatstgenoemde argument treft geen doel. Een cedent kan inderdaad niet méér rechten aan een ander overdragen dan hij zelf heeft. Het antwoord op de vraag of de cedent (de gefailleerde werkgeefster, in dit geval: de curator in het faillissement van de werkgeefster) een vorderingsrecht jegens de verzekeraar heeft, is echter niet afhankelijk van de mening van de cedent daaromtrent en kan ook los daarvan worden gegeven. De cessie heeft kennelijk de strekking dat, áls er sprake is van enige aansprakelijkheid van de werkgeefster jegens de werknemer, de vorderingsrechten van de werkgeefster jegens haar aansprakelijkheidsverzekeraar m.b.t. deze schadeclaim overgaan op de cessionaris. Meer in het algemeen kan worden opgemerkt dat heel wel denkbaar is dat een persoon in de ene procespositie het standpunt inneemt dat hij niet aansprakelijk is en tegelijkertijd in een andere procespositie het tegenovergestelde standpunt inneemt; in vrijwaringsprocedures en in primair/subsidiaire stellingnamen doet dit verschijnsel zich veelvuldig voor.

2.28. Het argument van de tegenstrijdige procesposities is in een ander opzicht van betekenis. Daarbij gaat het niet erom, dat de cedent de vrijheid moet hebben om de aansprakelijkheid te betwisten: die vrijheid had de werkgeefster en had ook de curator in het onderhavige faillissement van de werkgeefster. Uit de aangehaalde jurisprudentie blijkt dat het om iets anders gaat, namelijk om de uit art. 283 WvK en doorgaans ook uit de polisvoorwaarden blijkende verplichting van de verzekerde om de schade zoveel mogelijk te beperken en om de uit de polisvoorwaarden blijkende verplichting om de afwikkeling van de schade aan de aansprakelijkheidsverzekeraar over te laten. In de redenering van sommigen zouden deze verplichtingen ertoe moeten leiden dat de verzekerde niet, althans niet zonder toestemming van de verzekeraar, behoort mee te werken aan een cessie van zijn vorderingsrechten op de aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde. Dit argument gaat in zijn algemeenheid niet op: voor de aansprakelijkheidsverzekeraar maakt het financieel geen verschil of hij door (de curator in het faillissement van) zijn verzekerde dan wel rechtstreeks door de benadeelde-cessionaris tot uitkering onder de polis wordt aangesproken. Art. 6:145 BW bepaalt immers dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat. Dit betekent dat de verzekeraar ook tegenover de cessionaris beroep kan doen op polisvoorwaarden die de omvang van de verzekeringsdekking bepalen of op polisvoorwaarden die het recht op uitkering beperken. De rechtsklacht in middelonderdeel III.A faalt om deze redenen. Iets anders is, dat art. 3:83 lid 2 BW toestaat dat tussen de verzekerde en de verzekeraar wordt bedongen dat de vorderingsrechten van de verzekerde jegens de verzekeraar niet vatbaar zijn voor overdracht aan een derde.

2.29. Onderdeel III.B klaagt over onvoldoende motivering. De klacht miskent dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden aangevallen28. Overigens gaat deze klacht ook om een andere reden niet op. Het hof stond voor de vraag, of onverenigbaar is dat de benadeelde de cedent-verzekerde voor aansprakelijk houdt en tegelijkertijd als cessionaris de rechten van de cedent-verzekerde uitoefent jegens de verzekeraar. In dat verband kon het hof een vergelijking maken met andere gevallen waarin een benadeelde rechtstreeks tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraar staat. Het hof heeft hiermee niet miskend dat het eigen recht van de benadeelde (art. 6 WAM) en de `action directe' in het voorgestelde nieuwe verzekeringsrecht niet gelijk zijn aan een cessie door de verzekerde van zijn rechtsvorderingen op de verzekeraar. Tenslotte kan worden gewezen op de gangbare praktijk waarin aansprakelijkheidsverzekeraars rechtstreeks met de benadeelde de schadeclaim afwikkelen; de onverenigbaarheid geeft daarbij kennelijk geen problemen.

2.30. In dit middelonderdeel wordt voorts geklaagd dat de verwijzing door het hof naar art. 3:287 BW tekortschiet omdat dit artikel slechts het voorrecht van de vordering van de benadeelde/schuldeiser regelt en hem niet een eigen recht jegens de verzekeraar verschaft. Op zich is juist dat art. 3:287 BW de benadeelde geen eigen recht jegens de verzekeraar verschaft. In het middel wordt evenwel uit het oog verloren dat het hof zijn beslissing motiveert met het argument dat de gekozen oplossing (de cessie, gevolgd door een vordering van de benadeelde/cessionaris tegen de verzekeraar) past bij een bescherming van de benadeelde in geval van faillissement van de verzekerde. In rov. 3.2 heeft het hof niet méér overwogen dan dat diezelfde beschermingsgedachte ook in art. 3:287 BW tot uitdrukking komt.

2.31. Onderdeel III.C sluit bij het voorgaande aan met de rechtsklacht dat het hof miskent dat de wetgever bij de invoering van art. 3:287 BW ervoor heeft gekozen, aan benadeelden juist niet een eigen recht jegens de verzekeraar doch slechts een voorrecht bij de verdeling toe te kennen. Om dezelfde reden als bij het vorige middelonderdeel gaat deze klacht niet op: het hof gaat in de bestreden rechtsoverweging niet uit van de opvatting dat art. 3:287 BW aan de benadeelde een eigen recht jegens de verzekeraar geeft.

2.32. Aan slot van onderdeel III.B klaagt Zürich dat geen van de drie, door het hof gemaakte vergelijkingen (die met art. 3:287 BW, die met art. 6 WAM en die met het voorgestelde art. 7.17.2.9c BW) opgaat en dat het hof daarom onvoldoende inzicht geeft in de gronden waarop het hof het standpunt van Zürich heeft afgewezen. De klacht treft geen doel, omdat het hof zijn standpunt mede heeft gemotiveerd met de wenselijkheid van bescherming van de benadeelde ingeval van faillissement van de verzekerde. Daarenboven kan de klacht worden verworpen op de eerder in deze conclusie besproken gronden. Middel III leidt niet tot cassatie.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.