Parket bij de Hoge Raad, 17-02-2006, AU6927, C04/199HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Deze zijn aldus vastgesteld in rov. 4 van het tussenvonnis van de Rechtbank 's-Gravenhage van 17 januari 2001.

1.2 [Betrokkene 1] is van 8 december 1965 tot en met 8 december 1967 als monteur in loondienst werkzaam geweest voor (de rechtsvoorganger van) Van Buuren. Van 1974 tot 1975 is hij als lasser in dienst geweest bij Curaçaose Dokmaatschappij. Van 1975 tot en met 1998 is hij zelfstandig rijschoolhouder geweest.

1.3 In september 1997 is bij [betrokkene 1] de ziekte mesothelioom vastgesteld. Van deze ziekte is maar één oorzaak - blootstelling aan asbest - bekend.

1.4 Bij brief van 17 oktober 1997 heeft [betrokkene 1] Van Buuren aansprakelijk gesteld.

1.5 [Betrokkene 1] is op 15 december 1998 overleden. Verweerders tot cassatie (de echtgenote van [betrokkene 1] en zijn kinderen) zijn diens erfgenamen; zij zijn tot diens volle nalatenschap gerechtigd.

2. Procesverloop

2.1.1 [Betrokkene 1] heeft Van Buuren op 28 oktober 1998 gedagvaard voor de Kantonrechter te Delft en gevorderd te verklaren voor recht dat Van Buuren als werkgever jegens hem is tekortgeschoten en daardoor schadeplichtig is geworden. Daarnaast heeft [betrokkene 1] gevorderd Van Buuren te veroordelen tot vergoeding van de door hem als gevolg van deze tekortkoming geleden en nog te lijden schade bestaande uit immateriële schade (ƒ 150.000,- (€ 68.067,-)) en materiële schade, kosten tot vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 [Betrokkene 1] heeft - naast de onder 1 genoemde feiten - aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij tijdens zijn dienstverband bij Van Buuren aan asbest is blootgesteld, terwijl door Van Buuren geen veiligheidsmaatregelen werden getroffen om blootstelling aan asbest te voorkomen. [Betrokkene 1] acht Van Buuren aansprakelijk voor de bij hem vastgestelde ziekte mesothelioom. Het causaal verband noemt hij "alleszins aannemelijk".

2.1.3 Volgens [betrokkene 1] bestonden zijn werkzaamheden bij Van Buuren uit het wegbreken van oude centrale verwarmingsleidingen hetgeen vaak gepaard ging met het stuiven van veel asbest.

2.2.1 Van Buuren heeft de vorderingen bestreden. Op grond van art. 3:310 lid 2 BW zou de vordering van [betrokkene 1] uitsluitend betrekking kunnen hebben op de periode van dertig jaar voorafgaand aan het moment van de aansprakelijkstelling op 17 oktober 1997 tot het einde van het dienstverband; derhalve de periode gelegen tussen 17 oktober 1967 en 8 december 1967.

2.2.2 In de tweede plaats heeft Van Buuren betwist dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren aan asbest is blootgesteld.

2.2.3 Van Buuren meent niet te zijn tekortgeschoten in de destijds op haar rustende zorgverplichting. In dat verband tekent zij aan dat zij geen asbestverwerkend bedrijf was en dat zij geen specifieke kennis had met betrekking tot het gevaar van blootstelling aan asbest. Zij waarschuwde haar werknemers "conform de in die tijd geldende normen en voorzag haar werknemers van de gebruikelijke hulpmiddelen."

2.2.4 Naar het oordeel van Van Buuren dient de hoogte van de eventueel toe te wijzen immateriële schadevergoeding in overeenstemming te zijn met het bestaande Convenant Instituut Asbestslachtoffers; derhalve zou deze ƒ 90.000,- (€ 40.840,22) moeten bedragen.

2.3.1 In zijn vonnis van 2 september 1999 heeft de Kantonrechter het beroep op verjaring gehonoreerd. Dat brengt mee dat de vordering, voor zover betrekking hebbend op de periode vóór 17 okober 1967, is verjaard (rov. 4.1).

2.3.2 Naar het oordeel van de Kantonrechter is het door de erven genoemde rapport "Protocollen abestziekten"(2) ontoereikend om aansprakelijkheid op de baseren (rov. 4.2).

2.3.3 Het lag op de weg van de erven om voldoende te stellen over de blootstelling aan asbest in de relevante periode. Daarin zijn zij tekortgeschoten (rov. 4.3 en 4.4 met verdere uitwerking daarna). Nu de blootstelling niet is komen vast te staan, moet de vordering worden afgewezen (rov. 4.9).

2.4 De erven hebben hoger beroep ingesteld. Hun grieven richten zich onder meer tegen het oordeel nopens de verjaring (1), de op hen rustende stelplicht en bewijslast (2; genoemd worden met name werkzaamheden aan een oud postkantoor) en het niet voldaan hebben aan de stelplicht (3). Grief 4 voert aan dat het op de weg van de werkgever ligt om de werkomstandigheden aan te tonen, terwijl grief 5 zich kant tegen het passeren van het bewijsaanbod.

2.5 Van Buuren heeft de grieven bestreden. Zij geeft aan dat en waarom het beroep op verjaring in casu niet op basis van art. 6:2 BW terzijde kan worden gesteld (onder 13 - 20). De stelling inzake "het postkantoor" wordt als onaannemelijk afgedaan (onder 31).

2.6.1 In haar tussenvonnis van 17 januari 2001 heeft de Rechtbank op grond van art. 6:2 lid 2 BW de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 2 BW buiten toepassing gelaten en voor de beoordeling van het geschil ten gronde de gehele periode van het dienstverband van [betrokkene 1] bij Van Buuren betrokken (rov. 5.3-5.6). Daarbij tekent de Rechtbank nog aan dat Van Buuren bij

"schade als gevolg van meerdere gebeurtenissen [aansprakelijk] blijft (...), tenzij zij bewijst dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor zij aansprakelijk is."

2.6.2 Ten gronde stelt de Rechtbank de regel van art. 7:658 lid 2 BW voorop. Staat eenmaal vast dat de werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor zijn gezondheid gevaarlijke stoffen, dan moet het door de werknemer te bewijzen causaal verband worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. De werkgever moet aangeven of, en zo welke, maatregelen hij heeft getroffen (rov. 5.8).

2.6.3 De erven zullen in elk geval de blootstelling tijdens de werkzaamheden moeten bewijzen (rov. 5.9).

2.6.4 Nader wordt overwogen:

2.7.1 In haar antwoordconclusie na enquête gaat Van Buuren uitvoerig in op een aantal juridische en feitelijke kwesties. In haar tussenvonnis van 27 november 2002 memoreert de Rechtbank hetgeen zij in haar eerste tussenvonnis heeft overwogen. Zij wijst er met name op dat partijen is verzocht om

"zoveel mogelijk gedocumenteerd aan te geven of (een werkgever als) Van Buuren in de relevante periode al dan niet van de (algemene en/of specifieke) gezondheidsrisico's van asbestblootstelling op de hoogte had moeten zijn" (rov. 4 i.f.).

2.7.2 De erven wordt de gelegenheid geboden te reageren op de onder 2.7.1 bedoelde conclusie, waarbij zij desgewenst hun stelling met betrekking tot de in een oud Haags postkantoor verrichte werkzaamheden nader kunnen onderbouwen (rov. 5).

2.8.1 In haar eindvonnis van 24 maart 2004 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [betrokkene 1] toegewezen. Zij heeft een bedrag van € 40.840,22 aan immateriële schade toegekend.

2.9 Van Buuren heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenvonnissen en het eindvonnis van de Rechtbank. [betrokkene 1] heeft (bij monde van de rijksadvocaat, sic) geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindvonnis. Van Buuren heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Van Buuren heeft nog gerepliceerd.

3. Het asbestspook: sprookje of horrorstory?

3.1 In een reeks van conclusies heb ik verwijld bij de asbestproblematiek in breder perspectief.(3) Het lijkt niet zinvol deze beschouwingen hier te herhalen.

3.2.2 Die oproep lijkt - als ik het goed zie niet alleen in Nederland - evenwel gericht aan dovemansoren.

3.4 Dat de samenleving en allen die daar deel van uitmaken (ook verzekeraars) nog veel hebben te leren is ongetwijfeld juist. De geschiedenis stemt weinig hoopvol op dit punt. De mensheid heeft door de eeuwen heen weinig geleerd en vervalt steeds weer in dezelfde fouten. Zij sluit haar ogen voor hetgeen met open ogen niet onopgemerkt had kúnnen blijven. Dat heeft véél ellende teweeggebracht en zal dat ongetwijfeld ook in de toekomst doen.(6)

3.5 Er kan geen redelijke twijfel over bestaan dat de asbestproblematiek niet uniek is. Vele andere - hopelijk niet zó ernstige - stoffen of processen zullen in de toekomst voorwerp worden van procedures. Daarin zullen allicht dezelfde verweren worden gevoerd als thans. De kans dat daarop hetzelfde antwoord komt, lijkt niet gering.

3.6 Dat zou wellicht anders zijn wanneer op overtuigende wijze zou worden aangegeven dat en waarom - heel kort gezegd - naar destijds gangbare inzichten de samenleving (en in het bijzonder de overheid, bedrijven en organisaties van werknemers) bij bewuste afweging van alle in aanmerking komende belangen van oordeel was dat de gangbare praktijk al met al aanvaardbaar was.

3.7 Ik zou zeker niet willen uitsluiten - en spreek ook de hoop uit - dat in de toekomst eventuele aansprakelijkheid een meer proportioneel karakter zal krijgen. Zulks in overeenstemming met de zich in internationaal verband ontwikkelende inzichten.(7) Daarop behoef ik thans niet verder in te gaan omdat de klachten daartoe niet nopen.

3.8 In de onderhavige procedure heeft Van Buuren ervoor gekozen om een sterk op deze zaak toegespitst verweer te voeren, uitgaande van de bestaande rechtspraak. Die keuze stond haar vrij. Zij heeft vermoedelijk gemeend - in mijn ogen niet geheel onbegrijpelijk - dat te weinig vaststond voor toewijzing van de vordering zodat een uitvoeriger verweer overbodig was.

3.9 (Voor het eerst) in haar s.t. in cassatie geeft Van Buuren een aanzet voor een principiële benadering (onder 1.3 e.v.). Haar standpunt is getoonzet in de gebruikelijke bewoordingen. Gesproken wordt van: perifere risico's, niet aanvaardbaar, strijd met het karakter van de werkgeversaansprakelijkheid en een onaanvaardbare toepassing met terugwerkende kracht van een eerst later ontstaan risicobewustzijn.

3.10 Zoals bekend ben ik voor dit soort stellingen en voor dit perspectief allerminst ongevoelig.(8) Maar vereist is dan wel dat het betoog niet blijft steken in uitroepen.

3.11 In deze zaak heeft Van Buuren er, niet geheel onbegrijpelijk maar nochtans, voor gekozen om de zaak van een andere kant te benaderen. Zij heeft benadrukt niets meer te weten over het arbeidsverleden van [betrokkene 1] en over de werkzaamheden die hij destijds voor haar heeft verricht. Over door haar al dan niet getroffen veiligheidsmaatregelen heeft zij niets concreets aangevoerd. Evenmin heeft zij concreet, laat staan onderbouwd, aangegeven waarom zij deze niet had moeten treffen.

3.12 De Rechtbank heeft een reeks juridische technieken gebruikt die uiteindelijk hebben geleid tot toewijzing van de vordering. Dat Van Buuren daarvan niet gecharmeerd is, valt te begrijpen. In cassatie valt er m.i. weinig tegen te doen.

3.13 In het licht van de hiervoor kort geschetste achtergrond verdient het m.i. de voorkeur de - weinig principiële - klachten in het principale beroep zo kort mogelijk en zoveel mogelijk op de onderhavige zaak toegespitst af te doen. Daarmee wordt voorkomen dat deze zaak, wat mij betreft niet beoogd, als leidraad zou worden gehanteerd voor andere zaken.

3.14 De geschiedenis van asbest vertoont trekken van zowel een sprookje als van een horrorstory. Het sprookje, waarin men kan blijven geloven zolang men zich "comfortable and confident" voelt met "our objective approaches to risks" is inmiddels wreed verstoord. Asbest is, binnen en buiten onze landsgrenzen, een horrorstory geworden. In de eerste plaats voor de onnoemelijk vele slachtoffers die het gebruik daarvan met hun leven hebben moeten bekopen. Verder voor bedrijven en verzekeraars die nog steeds worden geconfronteerd met claims die een steeds ruimer gebied gaan bestrijken. De tijd dat alleen de asbestverwerkende industrie werd aangesproken, ligt achter ons. Thans is bij Uw Raad een procedure tegen een producent aanhangig.(9) Ook de onderhavige procedure ziet, naar Van Buuren terecht heeft benadrukt, niet op asbestverwerkers.

3.15 Wanneer de samenleving - binnen en buiten ons land - niet ontwaakt, zullen nog vele horrorstories volgen. Alleen (sommige) juristen worden daar beter van.

4. Bespreking van het principale middel

4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de hierboven geciteerde rov. 7 van het eindvonnis. Blijkens de "Algemene klacht" stoelt de klacht op de gedachte dat, volgens het bestreden oordeel, [betrokkene 1] "ook bij andere projecten dan de in r.o. 6 (...) genoemde renovatie van het postkantoor" aan stof is blootgesteld.(10) De klacht wordt verder uitgewerkt onder de letters a t/m e.

4.2 Deze klacht mist feitelijke grondslag.

4.3 Van Buuren kan worden toegegeven dat in rov. 7 wordt geoordeeld dat het meer in het algemeen ("tijdens zijn werkzaamheden") tot de taak van [betrokkene 1] behoorde om oude leidingen te verwijderen en nieuwe te plaatsen.

4.4 Op de goede zin van dit oordeel valt mogelijk wat af te dingen nu de Rechtbank zich vervolgens beperkt tot de werkzaamheden bij/aan het postkantoor. Het kan Van Buuren evenwel niet baten omdat het eindvonnis volstrekt duidelijk maakt dat het oordeel van de Rechtbank dat de erven in hun bewijsaanbod zijn geslaagd slechts betrekking heeft op de werkzaamheden aan/bij het postkantoor. Daarover is redelijke twijfel uitgesloten wanneer rov. 7 wordt gelezen in samenhang met rov. 4 - 6 en 8 - 9.

4.5 In dit verband zij met name gewezen op de volgende passages (cursiveringen toegevoegd):

"4. (...) [Betrokkene 1] stelt dat hij alleen bij het werk voor Van Buuren met asbest in contact is gekomen, omdat hij in de buitendienst leidingen moest plaatsen en daartoe eerst de oude centrale verwarmingsleidingen en koelkanalen van aircoinstallaties moest wegbreken. Dat was onder meer bij het oude postkantoor in de Schilderswijk in Den Haag (...)."

"8. Van Buuren heeft bij antwoordconclusie na enquete gesteld dat het enkele feit dat bij breekwerkzaamheden in het postkantoor veel stof zou zijn vrijgekomen, nog niet wil zeggen dat dit stof ook asbest bevat, aangezien niet alle destijds gebruikte isolatiematerialen asbest bevatten."

4.6.1 De andere door [betrokkene 1] gestelde - en door Van Buuren betwiste - locaties waar asbestblootstelling zou hebben plaatsgehad (de scheepswerf Boele Bolnes te IJsselmonde en het ketelhuis in het Marconihuis) worden door de Rechtbank in het eindvonnis niet meer genoemd.

4.6.2 Mogelijk was de Rechtbank van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat [betrokkene 1] op deze andere locaties werkzaamheden voor Van Buuren heeft verricht; zie het tussenvonnis van de Rechtbank van 17 januari 2001 rov. 5.11 en 5.12.

4.6.3 Denkbaar is ook dat de Rechtbank de vraag of [betrokkene 1] werkzaamheden op de onder 4.6.1 genoemde locaties heeft verricht in het midden meende te kunnen laten omdat aansprakelijkheid reeds kon worden gebaseerd op de werkzaamheden aan het postkantoor.

4.6.4 Hoe dit ook zij, feit blijft dat het bestreden oordeel slechts is gebaseerd op de blootstelling bij de werkzaamheden aan het postkantoor.

4.7 De onder a t/m e vermelde nadere uitwerking van de hoofdklacht behoeft daarmee geen bespreking.

4.8 Onderdeel II subonderdeel A onder (b) bouwt op de onjuiste lezing van onderdeel I voort. Het strandt op derhalve dezelfde gronden.

4.9.2 Aan het slot van rov. 8 maakt de Rechtbank gewag van "zijn werkzaamheden voor Van Buuren, die mede hebben bestaan uit het verwijderen van oude leidingen".

4.9.3 In rov. 6 eerste alinea van het eindvonnis oordeelt de Rechtbank dat

"in voldoende mate is komen vast te staan dat één van de karweien, waarmee [betrokkene 1] werd belast, de vervanging/vernieuwing van leidingen in het oude postkantoor in Den Haag betrof."

4.10 Subonderdeel A onder (a) komt met een motiveringsklacht op tegen hetgeen de Rechtbank overweegt ten aanzien van de notitie van Burdorf. Het onderdeel klaagt erover dat uit het feit dat in de periode 1960-1975 op last van de brandweer in veel grote gebouwen asbestisolatie rond leidingen van verwarmingsbuizen werd aangebracht, nog niet betekent dat de oude leidingen in het postkantoor van asbestisolatie waren voorzien, nu deze naar alle waarschijnlijkheid vóór 1960 werden aangebracht.

4.11 Juist is dat Van Buuren, veronderstellenderwijs uitgaande van de verklaring van Burdorf, heeft bestreden dat vóór 1960 leidingen met asbest werden geïsoleerd (cnenq. onder 24).

4.12 Het is m.i. de vraag of de Rechtbank aan deze niet nader onderbouwde ontkenning veel betekenis heeft moeten hechten.

4.13 Wat daarvan zij, de klacht is m.i. tot mislukken gedoemd omdat de Rechtbank niet alleen het oog heeft op sloopwerkzaamheden, maar ook op vernieuwing van de leidingen; zie onder 4.9.3. Daarop wijst ook het onder 4.9.2 geciteerde woordje "mede". Nu die werkzaamheden plaatsgrepen ná 1960 geldt daarvoor in elk geval de - als zodanig niet bestreden - verklaring van Burdorf. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel niet, allicht omdat Van Buuren zelf heeft uitgedragen niets meer te weten over de destijds door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden.

4.14.1 Ten overvloede zij nog aangestipt dat het bestreden oordeel - voor zover betrekking hebbend op de sloopwerkzaamheden - steun vindt in het door [betrokkene 1] in het geding gebrachte rapport ten behoeve van de vaste commissie voor Defensie van de Tweede Kamer met betrekking tot de asbestproblematiek in de Cannerberg bij Maastricht (akte van 15 januari 2003, produktie f, blz. 227). Daar staat:

4.14.2 Van Buuren heeft dit een en ander niet bestreden.

4.15 Bij deze stand van zaken zou, na een eventuele verwijzing, het bestreden oordeel overeind moeten blijven met verbetering van gronden. Daarom mist Van Buuren ook belang bij haar klacht.

4.16 Tegen de achtergrond van het voorafgaande falen ook de subonderdelen c en d.

4.17 De geëerde steller van de s.t. voor [betrokkene 1] heeft, met een beroep op het arrest Groen/Schoevers(11), nog betoogd dat de Rechtbank de gehele publicatie van Swuste heeft mogen raadplegen nu Van Buuren daar zelf beroep op heeft gedaan (s.t. onder 17).

4.18 Die stelling lijkt mij niet juist; zij vindt ook geen steun in het arrest waarop beroep wordt gedaan.

4.19 De enkele omstandigheid dat een partij beroep doet op een bepaalde opvatting van een auteur of deskundige betekent uiteraard niet dat zij alle andere opvattingen van betrokkene ook onderschrijft. De stelling die [betrokkene 1] kennelijk ingang wil doen vinden, veroordeelt mitsdien zich zelf.

4.20 In het door [betrokkene 1] genoemde arrest ging het dan ook niet om een zelfstandig raadplegen door de rechter van niet in geding gebrachte delen van een publicatie, maar om stukken die wel waren overgelegd respectievelijk die waren gesteld en niet betwist. Dat is evenwel een geheel andere situatie.

4.21 Ten overvloede zij nog aangestipt dat [betrokkene 1], reeds in de inleidende dagvaarding, heeft aangevoerd dat algemeen bekend is dat verwarmingsleidingen vaak met asbest waren geïsoleerd (onder 9). Van Buuren heeft zich voornamelijk teruggetrokken op de stelling dat zij niets over [betrokkene 1] en zijn werkzaamheden terug kon vinden (cva onder 6). [betrokkene 1]s stelling dat uit de lijst van de Gezondheidsraad volgt dat hij beroepsmatig zou zijn blootgesteld aan asbest wordt zonder nadere toelichting ontkend (cva onder 11 - 13). Van Buuren moet in staat zijn geweest om, indien haar betwisting hout sneed, deze te staven met ten minste enig stuk.

4.22 Subonderdeel e verwijt de Rechtbank een essentiële stelling, verwoord in de antwoordakte van 12 maart 2003 onder 28, niet te hebben besproken.

4.23 M.i. kon de Rechtbank daaraan voorbij gaan. Sprake is immers van een niet in enig opzicht gedocumenteerde stelling in het laatste processtuk in feitelijke aanleg waarin kennelijk wordt gereageerd op een wél onderbouwde stelling van [betrokkene 1].

4.24 Het subonderdeel betoogt voorts dat de Rechtbank niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van Van Buuren dat voor verwarmingen juist zeer vaak ander isolatiemateriaal dan asbest werd gebruikt, omdat - anders dan in de industrie en voor verwarmings-/stoombuizen op schepen - met een veel lagere isolatiewaarde kon worden volstaan en er dus aan asbestisolatie (met een hoge isolatiewaarde) geen behoefte bestond.

4.25.1 Deze stelling heb ik als zodanig niet teruggevonden in de door het subonderdeel aangehaalde passage. Daarin wordt slechts de stelling betrokken dat vanwege de hoge temperaturen in de scheepsbouw de leidingen daar wel met asbest werden geïsoleerd, maar dat zulks daarbuiten "zeker niet overal het geval" was. "Bij gebouwen als postkantoren e.d. was een dergelijke isolatie vaak immers ook niet nodig, omdat de temperaturen in de daar gebruikte verwarmingsbuizen niet die hoge temperaturen bereiken als de verwarmings-/stoombuizen op bijvoorbeeld schepen."

4.25.2 Op de stelling van Van Buuren dat het niet aannemelijk is dat de verwarmingsbuizen in het oude postkantoor geïsoleerd waren, heeft de Rechtbank juist wél gerespondeerd door te oordelen dat dit wel aannemelijk is. In rov. 8 van het eindvonnis gaat de Rechtbank expliciet in op deze stelling van Van Buuren; zij wordt door de Rechtbank verworpen.

4.26 Subonderdeel f bouwt, als ik het goed zie, op subonderdeel e voort. Het verwijt de Rechtbank Van Buuren niet in de gelegenheid te hebben gesteld deze "essentiële stelling" te bewijzen.

4.27 De Rechtbank heeft de stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet als essentieel aangemerkt. Uit de omstandigheid dat Van Buuren (in dit stadium van de procedure) volstond met een losse bewering (ontkenning) heeft de Rechtbank geredelijk deze conclusie kunnen trekken.

4.28 Subonderdeel g behelst een klacht die geheel voortbouwt op de hiervoor besproken en ongegrond bevonden klachten. Het deelt dat lot.

4.29 Voor zover het onderdeel een of meer andere klachten bedoelt te vertolken (wat ik niet aanneem), voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat volstrekt onduidelijk is wat deze klachten inhouden.

4.30 Onderdeel III is gericht tegen rov. 5.14 van het tussenvonnis van 17 januari 2001, rov. 4 van het tussenvonnis d.d. 27 november 2002, alsmede rov. 11 van het eindvonnis. Daarin oordeelt de Rechtbank dat, gelet op hetgeen in de periode 1965-1967 in Nederland reeds bekend was omtrent de gevaren van het werken met asbest in relatie tot asbestose, ook bij een niet-asbestverwerkend bedrijf zoals dat van Van Buuren, op de werkgever de verplichting rustte om al die veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist om zijn werknemers tegen die gevaren te beschermen.

4.31.1 Het onderdeel klaagt dat het onder 4.30 bedoelde oordeel van de Rechtbank onjuist danwel onbegrijpelijk is.

4.31.2 Van Buuren betreedt daarmee een bijzonder gevaarlijk terrein. Het bewandelen van zo'n terrein is extra riskant in een zaak waarin partijen (in het bijzonder Van Buuren op wier weg dit primair lag) in feitelijke aanleg aan de door het onderdeel aangekaarte kwestie nauwelijks aandacht hebben besteed.

4.31.3 Ik werk dat alles hierna verder uit. Daarbij wordt getracht de gevaren waaraan Van Buuren zich zelf en vooral ook anderen(12) blootstelt zo veel mogelijk te bezweren.

4.32 Subonderdeel a veronderstelt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat reeds "het algemene gevaar van asbestose destijds noopte tot het treffen van veiligheidsmaatregelen". Ten onrechte, aldus Van Buuren, waar van zodanig nalaten eerst sprake is "indien de werkgever weet of behoort te weten dat door dit nalaten een voldoende reële kans op een asbestziekte zou kunnen ontstaan."

4.33 Subonderdeel b werkt deze gedachte nader uit. Het komt aan op het "concrete aan de werkgever (normatief) bekende risico op asbestziekte waaraan [betrokkene 1] bij zijn werk voor Van Buuren is blootgesteld". Daarbij wordt er op gewezen dat de blootstelling bij Van Buuren te gering was om asbestose op te lopen.

4.34 Subonderdeel d geeft aan welke stellingen van Van Buuren in dit kader in het bijzonder door de Rechtbank hadden moeten worden besproken:

4.35.1 Ik stel voorop dat Van Buuren eerst aan het slot van de behandeling in feitelijke aanleg - en dan nog uiterst summier - aandacht heeft geschonken aan de door het onderdeel aangekaarte kwestie. Dat blijkt ook uit de door haar in subonderdeel d genoemde vindplaatsen.

4.35.2 In eerste aanleg en ook nog in de mva heeft zij benadrukt dat van enige asbestblootstelling geen sprake was; zie o.m. rov. 5.12 het tussenvonnis van de Rechtbank van 17 januari 2001. Van Buuren heeft ook bestreden dat [betrokkene 1] werkzaamheden aan/voor het postkantoor heeft verricht.

4.36.1 De Rechtbank heeft de onder 4.35.2 genoemde verweren uitvoerig besproken. Op ampel aangegeven gronden worden zij ongegrond geoordeeld (rov. 4 e.v. van het eindvonnis). Dat oordeel wordt als zodanig niet (op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.)(13) bestreden.

4.36.2 De Rechtbank is er verder - in cassatie evenmin (op begrijpelijke wijze) bestreden - van uit gegaan dat de door [betrokkene 1] verrichte werkzaamheden gepaard gingen "met veel stuiven" (zie rov. 6 e.v., met name rov. 7 en 8 i.f. van haar eindvonnis).

4.36.3 In rov. 10 i.f. van het eindvonnis neemt de Rechtbank - geparafraseerd weergegeven - aan dat Van Buuren niets heeft gedaan om [betrokkene 1] te beschermen tegen asbestblootstelling. Ook dat oordeel wordt niet bestreden.

4.37 Bij de beoordeling van het onderdeel dient daarom als feitelijk uitgangspunt het volgende. Sprake is van een situatie waarin:

4.38 Het had m.i. primair op de weg van Van Buuren gelegen om nauwkeurig(er) aan te geven om welke blootstelling het in casu ging.(15) Zo zij daartoe niet meer in staat was in verband met de litigieuze werkzaamheden, had zij in elk geval aan moeten geven:

4.39 Van Buuren heeft op het stuk van de onder 4.38 genoemde informatieplicht niets ter zake dienends aangevoerd. In elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Van Buuren is, als gezegd, blijven steken in algemene ontkenningen die de Rechtbank niet heeft gevolgd.

4.40 Meer in het algemeen is Van Buuren tekort geschoten in haar stelplicht. Zij heeft immers niet, laat staan begrijpelijk onderbouwd, aangegeven dat en waarom zij aan haar zorgverplichting heeft voldaan. Zulks terwijl dit, naar de Rechtbank in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, wél op haar weg had gelegen.(18)

4.41 Naar de kern genomen komt het betoog van Buuren hierop neer dat zij niet gehouden was te voorkomen dat [betrokkene 1] gedurende enige tijd aan veel asbeststof zou worden blootgesteld.(19) Zulks omdat, naar ik begrijp, alleen de blootstelling waarvan in casu sprake is geen Van Buuren bekende ziekte teweeg had kunnen brengen.

4.42 Dit betoog kan moeilijk worden aanvaard.

4.43 De onhoudbaarheid van de zoëven genoemde, door Van Buuren gepropageerde, regel blijkt m.i. duidelijk uit het arrest Cijsouw/De Schelde(20), in het bijzonder uit de volgende passage waaraan enkele cursiveringen zijn toegevoegd:

"3.8.4 (...) zodra in de medische wetenschap een verband bekend wordt tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar voor het ontstaan van een bepaalde (letale) ziekte, [ontstaat] voor een werkgever wiens werknemers met die stof plegen te werken, de verplichting (...) tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkomen van, althans beschermen tegen die ziekte. Het hangt van de omstandigheden af wanneer zulk een verplichting ontstaat: daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent bedoeld verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever ter zake te verrichten onderzoek."

4.44 In dezelfde richting wijst het arrest [...]/[...].(21) Daarin wordt overwogen dat het bij beantwoording van de vraag of de werkgever maatregelen had moeten treffen, mede aankomt op:

"de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico's meebracht en de aard en de ernst van die risico's" (rov. 3.7 sub c).

4.45 Ook uit het legionellabesmettingsarrest(22) kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat niet vereist is dat het gewraakte handelen of nalaten, beoordeeld naar het moment waarop dit plaatsvond, met zekerheid schade teweeg zou brengen.(23)

4.46.1 Een en ander ligt ook voor de hand. De opvatting die Van Buuren blijkbaar ingang wil doen vinden, komt er, als ik het goed zie, op neer dat risico's van de saldering van anterieure en/of posterieure blootstellingen geheel voor rekening van de benadeelde zouden blijven.

4.46.2 Zij brengt ook mee dat opeenvolgende werkgevers niet aansprakelijk zouden zijn wanneer de mate van blootstelling binnen het bedrijf van iedere afzonderlijke werkgever onvoldoende zou zijn om, los van de andere blootstellingen, een ziekte (zoals asbestose) teweeg te brengen. Dat betoog veroordeelt zich zelf.(24)

4.47 Mogelijk verdedigt Van Buuren niet de vergaande onder 4.41 weergegeven regel. In dat geval komt haar betoog erop neer dat er een "voldoende reëel risico op een beroepsziekte" moet zijn (aldus s.t. onder 3.3.3).

4.48 Dit betoog is m.i. wel juist. Ik veroorloof mij in dat verband een citaat uit de conclusie voor het arrest Broug/Gemex:(25)

"3.10.3 Het ligt niet aanstonds voor de hand aansprakelijkheid te koppelen aan het niet hebben genomen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van aandoeningen die zich redelijkerwijs niet hebben kunnen voordoen in het concrete geval. Of, anders gezegd, zelfs wanneer bekend was dat werd gewerkt met asbest en dat asbest in het algemeen gevaarlijk kon zijn, dan was dat werken m.i. alleen dan onzorgvuldig wanneer bekend was of had moeten zijn dat daardoor een voldoende reële kans op een asbestziekte zou (kunnen) ontstaan."

4.49 Zoals in die conclusie reeds werd aangegeven is voor beoordeling van deze kwestie uiteraard vereist dat voldoende feiten en omstandigheden daarvoor zijn aangedragen. Evenals in de zaak Broug/Gemex is dat in casu niet gebeurd. Daarop stuiten de klachten af.

4.50.1 Ten overvloede ga ik nader op deze voor deze praktijk allicht belangrijke kwestie in. Daarbij gaat het dan om de vraag wat kan worden aangemerkt als een "voldoende reële kans" in de onder 4.48 bedoelde zin.

4.50.2 Het verdient m.i. sterk de voorkeur om niet in algemene zin een oordeel te vellen over de vraag welk risico noopt(e) tot het treffen van veiligheidsmaatregelen. Zulks zal immers afhangen van tal van omstandigheden zoals daar zijn:

4.51.1 Met betrekking tot de kans op verwezenlijking van de ziekte, kwaal of aandoening (b) speelt niet alleen een rol of de betrokken blootstelling op zich genomen daartoe kan leiden. Rekening zal mede moeten worden gehouden met de vraag of de kans bestaat - en zo ja, hoe groot die kans is - dat de blootgestelde uit anderen hoofde aan de schadelijke stof zal worden blootgesteld.

4.51.2 Het gaat hier zowel om blootstelling bij eventuele andere (eerdere of latere) werkgevers, bij te verwachten of reeds plaatsgevonden hebbende andere werkzaamheden bij dezelfde werkgever en om exposities in bijvoorbeeld de huiselijke sfeer van de benadeelde. Ook de leeftijd van de betrokkene, zulks in verband met de duur van een eventuele incubatieperiode, zal een rol kunnen spelen.

4.51.3 Bij de bepaling van de kans zal, in voorkomende gevallen, de duur en omvang van de blootstelling een rol kunnen spelen. Daaromtrent zal - in dit soort gevallen: door de werkgever - wél een voldoende houvast biedend verweer moeten voeren. De stelling dat de mate van blootstelling in het concrete geval onvoldoende is om enige ziekte op te lopen, is bepaaldelijk ontoereikend. De enkele stelling dat de kans niet voldoende groot is, is eveneens onvoldoende. Of dat het geval is, hangt immers niet alleen af van de duur en omvang van de blootstelling maar mede van andere factoren zoals vermeld onder 4.50.2.

4.52.1 Verdere uitwerking van deze regel lijkt mij in abstracto onmogelijk. Zij zou ook ongewenst zijn. Afhankelijk van de precieze formulering zou zij in concrete gevallen allicht een te ruime dan wel te beperkte aansprakelijkheid in het leven roepen.

4.52.2 Het is zeker niet ondenkbaar dat, gemeten naar de hiervoor ontwikkelde maatstaf, de blootstelling waarvan de Rechtbank is uitgegaan onvoldoende is om aansprakelijkheid op te gronden. Doch dat valt, als gezegd, niet te beoordelen omdat de aangevoerde feiten zulks niet mogelijk maken.

4.53 De hiervoor ontvouwde gedachtegang, voorzichtig als zij m.i. is, zal in sommiger ogen mogelijk (toch) te ver gaan. Andermaal, zo zullen zij allicht roepen, wordt het aansprakelijkheidsrecht met terugwerkende kracht (weer) uitgebreid.(27)

4.54 Deze veronderstelde tegenwerping snijdt m.i. evenwel geen hout. De hiervoor kort geschetste benadering sluit immers nauw aan bij de kelderluik-doctrine,(28) die ook strookt met de in internationaal verband gangbare inzichten.(29) Het gaat hier om een doctrine uit het begin van de zestiger jaren van de vorige eeuw, derhalve van vóór het feitencomplex dat in deze zaak ter beoordeling staat. Mitsdien om de inzichten in de periode waarin de gewraakte handelwijze van Van Buuren plaatsvond.

4.55.1 Dat in voorkomende gevallen een kans op schade al noopt tot het treffen van maatregelen strookt m.i. ook met andere, ten dele nog oudere, rechtspraak.(30) Het minste dat kan worden gezegd is dat de kans op schade in deze gevallen niet bijster groot leek.

4.55.2 Daarbij valt nog te bedenken dat het in de kelderluik-doctrine en de hier genoemde jurisprudentie gaat om aansprakelijkheid ten opzichte van derden met wie de laedens geen relatie heeft. Het ligt dan in mijn ogen bijzonder weinig voor de hand dat een minder vergaande aansprakelijkheid geldt ten opzichte van eigen werknemers.

4.55.3 Daaraan doet niet af dat tussen de hier genoemde jurisprudentie en de onderhavige problematiek ook verschillen bestaan. Het belangrijkste verschil is daarin gelegen dat in (bijvoorbeeld) de onderhavige zaak het nalaten van Van Buuren onvoldoende was om op zich beschouwd asbestose (of een andere ernstige ziekte) te bewerkstelligen, terwijl het nalaten in de onder 4.55.1 genoemde jurisprudentie voldoende is om schade te berokkenen. Maar voor schadeberokkening in deze laatste gevallen is wél vereist dat een kwade - en veelal kleine - kans zich verwezenlijkt. Daarom is het trekken van een parallel m.i. alleszins verantwoord.

4.55.4 Naar huidige inzichten valt in dit verband ook nog te denken aan het voorzorgbeginsel dat, ook in internationaal verband, veld wint.(31)

4.56 Bij deze stand van zaken kan ik over de specifieke klachten kort zijn.

4.57 Subonderdeel a (samengevat onder 4.32) faalt reeds omdat onvoldoende duidelijk is wat wordt bedoeld met "een voldoende reële kans".

4.58 Subonderdeel b (samengevat onder 4.33) faalt eveneens. Beide mogelijke lezingen van deze klacht heb ik hierboven besproken en ongegrond bevonden.

4.59 De klachten van subonderdeel d (weergegeven onder 4.34) snijden evenmin hout. Ik loop ze afzonderlijk langs.

4.60.1 Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat Van Buuren geen asbestverwerkend of -producerend bedrijf is, maar cv-installaties fabriceerde en installeerde hier van (doorslaggevend) belang zou zijn. Het komt immers niet daarop aan, maar op de vraag of sprake was van voldoende blootstelling aan asbest in de hiervoor besproken zin. Van dat laatste is de Rechtbank uitgegaan; zie onder 4.36/7. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.60.2 Ware dat al anders dan loopt de klacht, als gezegd hierop stuk dat zij op basis van de aangevoerde stellingen niet inhoudelijk valt te beoordelen.

4.61 Dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor Van Buuren hooguit incidenteel aan asbest is blootgesteld, heeft de Rechtbank klaarblijkelijk niet aangenomen. Daarbij valt te bedenken dat de Rechtbank moeilijk euvel valt te duiden dat zij niet nauwkeuriger is geweest. Het debat bood daartoe immers geen enkele mogelijkheid.

4.62.1 Juist is dat de Rechtbank niet heeft vastgesteld dat sprake was van een langdurige blootstelling.

4.62.2 Als gezegd heeft zij klaarblijkelijk wél aangenomen dat de blootstelling intensief was. Daarop wijst met name rov. 7 van het eindvonnis. Dit oordeel berust op een aan de Rechtbank voorbehouden waardering van de feiten en getuigenverklaringen. Haar oordeel, dat trouwens niet met een klacht die op de gegeven motivering inhaakt wordt bestreden, is niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt de klacht aanstonds.

4.63 De enkele omstandigheid dat niets is vastgesteld over een langdurige blootstelling is onvoldoende om te kunnen zeggen dat het bestreden oordeel onjuist of ontoereikend is gemotiveerd. Hiervoor werd deze stelling nader onderbouwd.

4.64 Bij dat alles moet nog worden bedacht dat Van Buuren eerst ná de getuigenverhoren in appèl op dit punt verweer is gaan voeren, hetgeen een behoorlijk debat daarover in de weg stond. Bovendien zijn haar stellingen vaag en in het geheel niet toegespitst op de onderhavige zaak. Ook daarom kan de Rechtbank moeilijk worden verweten er enigszins lichtvoetig overheen te zijn gelopen.

4.65 Hiermee heb ik zowel de onder 4.34 sub c en e weergegeven klachten besproken.

4.66 Resteert de klacht dat alleen het mijnreglement stofbeperkende maatregelen voorschreef.

4.67 Ik stel voorop dat een dergelijke stelling op de door het subonderdeel genoemde plaats niet voorkomt (wél is sprake van het mijnreglement).

4.68 Wat daarvan ook zij, de klacht verliest uit het oog dat de Rechtbank in het eindvonnis tot de slotsom is gekomen dat:

4.69 Bedoeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.(32) Het is toereikend gemotiveerd. De klacht faalt dus.

4.70 Subonderdeel e berust op de veronderstelling dat de Rechtbank in rov. 11 van het eindvonnis mede het oog heeft op andere asbestrisico's dan asbestose.

4.71 De eerste en laatste volzin van deze rechtsoverweging laten er m.i. geen twijfel over bestaan dat deze lezing onjuist is. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.

4.72 Subonderdeel f bouwt voort op subonderdeel e. Het moet zijn lot delen.

4.73 Onderdeel IV gaat ervan uit dat onderdeel III slaagt. De daarin verwoorde klacht bouwt op die veronderstelling voort.

4.74 Nu onderdeel III(33) m.i. faalt, behoeft onderdeel IV geen bespreking.

4.75 Voor het geval Uw Raad één of meer klachten van onderdeel III gegrond zou achten, sta ik kort bij onderdeel IV stil. Het kant zich tegen rov. 5.6 sub c en d van het tussenvonnis van 17 januari 2001. Daarin behandelt de Rechtbank de vraag of toepassing van de verjaringstermijn van 30 jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe overweegt de Rechtbank onder meer:

4.76 Naar het - in zoverre begrijpelijkerwijs niet bestreden - oordeel van de Rechtbank kan de vordering niet slagen wanneer Van Buuren - kort gezegd - niet in haar verplichtingen tekort is geschoten. Mij ontgaat geheel welke klacht(en) het onderdeel tegen dit oordeel in stelling probeert te brengen. Bovendien is haar belang bij de klacht volstrekt onduidelijk.

5. Bespreking van het incidentele beroep

5.1 Het incidentele cassatiemiddel, dat bestaat uit twee onderdelen, is gericht tegen rov. 14 van het eindvonnis van de Rechtbank. Daarin acht de Rechtbank een vergoeding aan smartengeld van ƒ 90.000,- redelijk en billijk, gelet op enerzijds de jonge leeftijd waarop bij [betrokkene 1] de fatale ziekte is geconstateerd en anderzijds het feit dat de vergoeding niet aan hemzelf, maar aan zijn erven ten goede zal komen.

5.2 Onderdeel 1 klaagt er - zakelijk samengevat - over dat de Rechtbank aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omtrent het begrip immateriële schade, danwel de wijze van begroting van de immateriële schade heeft miskend. Immers heeft zij bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding de omstandigheid betrokken dat de vergoeding uiteindelijk ten goede zal komen aan de erven van de benadeelde en niet aan de benadeelde zelf, die inmiddels is overleden.

5.3 Bij de beoordeling van de klacht dient voorop te worden gesteld dat - naar beide partijen impliciet en m.i. met juistheid veronderstellen - de regeling van Boek 6 BW hier van toepassing is. Immers is de schade eerst ontstaan ná 1 januari 1992; zie onder 1.3.(34) Dat vloeit voort uit art. 68a en 173 Ow. in onderlinge samenhang bezien.

5.4 Ingevolge art. 6:106 lid 1 BW heeft de benadeelde aanspraak op vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade in een aantal gevallen. In casu gaat het om de in lid 1 onder b bedoelde situatie. De omvang van de vergoeding moet naar billijkheid worden vastgesteld. Daarbij moet(35) rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval.(36)

5.5 De vrijheid van de rechter bij de vaststelling van de omvang van het smartengeld is groot; 's rechters oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Wel kan in cassatie worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting.(37) Aan de motivering van 's rechters oordeel worden door de Hoge Raad geen hoge eisen gesteld.(38)

5.6 Ingevolge art. 6:106 lid 2 BW is voor overgang onder algemene titel van een vorderingsrecht voldoende dat de gerechtigde aan de wederpartij heeft meegedeeld dat op vergoeding aanspraak wordt gemaakt.(39) In casu is aan deze voorwaarde voldaan.

5.7 De vraag of de omstandigheid dat het slachtoffer, vóórdat het vorderingsrecht is gematerialiseerd, is overleden invloed kan uitoefenen op de omvang van de vergoeding wordt in de parlementaire geschiedenis niet expliciet beantwoord. Wél blijkt daaruit dat de ratio van de bepaling is dat de aanspraak in beginsel slechts toevalt aan de benadeelde zelf.(40)

5.8.1 De suggestie wordt gewekt dat het overlijden geen invloed uitoefent op de hoogte van de vordering. Ik leid dat af uit de volgende passage, waarbij aanstonds zij aangetekend dat ik daarin mogelijk meer lees dan er staat:

"Is de vordering geconcretiseerd tot een vordering tot een bepaald bedrag uit overeenkomst, dan is er weinig reden meer om haar niet als andere vorderingen te behandelen. Is de vordering in rechte ingesteld,(41) dan zal daarmee veelal niet alleen duidelijk zijn dat de benadeelde op de hem verschuldigde genoegdoening aanspraak wenste te maken, maar ook dat hij dat wenste te doen tot een bedrag van betekenis."(42)

5.8.2 Het lijkt erop dat tussen beide situaties geen verschil wordt beoogd. Ten aanzien van reeds in een overeenkomst verankerde bedragen, heeft het posterieur overlijden (uiteraard) geen gevolg. Dezelfde koppeling lijkt verderop te worden gelegd voor zover het gaat om niet reeds in een overeenkomst verankerde vergoedingen.(43)

5.9 Ook de wettelijke bepaling zelf wijst in deze richting. Overgang onder algemene titel brengt immers een volledige overgang mee (art. 4:182 lid 1 BW).(44) Voor zover voor een uitzondering op deze hoofdregel op haar plaats is, moet deze m.i. wél uitdrukkelijk uit de wet volgen, hetgeen in casu niet het geval is.

5.10 Een argument ten faveure van onverkorte overgang van de aanspraak is ook dat de wetgever een koppeling heeft beoogd tussen bedoelde overgang onder algemene titel en het onthouden van een eigen aanspraak aan de nabestaanden.(45)

5.11 Dit alles wil niet zeggen dat er geen argumenten pleiten voor een tegengesteld oordeel. De sterkste troef in dat opzicht is uiteraard de functie van de in art. 6:106 lid 1 BW bedoelde vergoeding: compensatie voor het leed van de benadeelde.(46) Dat brengt mee dat sprake is van een hoogst persoonlijk vorderingsrecht.(47)

5.12 Onverkort vasthouden aan dit karakter zou evenwel misbruik in de hand werken. Zeker in gevallen waarin (ernstig) rekening moet worden gehouden met het spoedig overlijden van de benadeelde werkt het teloorgaan van en ook het door de laedens verkrijgen van een "korting" op de aanspraak allicht vertraagde afhandeling van dit soort claims in de hand. Ik zeg daarmee niet en suggereer evenmin - en kan ook moeilijk beoordelen - dat zulks schering en inslag is of zou worden. De realiteit van alledag geeft (evenwel) geen grond te veronderstellen dat zulks slechts sporadisch zou voorkomen.

5.13 Los van eventueel bewust traineren van de afhandeling valt in elk geval te bedenken dat de afhandeling van (gecompliceerde) schades veelal lange tijd (eerder jaren dan maanden) in beslag neemt. De oorzaak daarvan is in dit verband niet van veel gewicht.

5.14 Dit een en ander heeft voor de wetgever een belangrijke rol gespeeld bij invoering van het tweede lid.(48)

5.15.1 Bij deze stand van zaken kan m.i. niet worden aangenomen dat het overlijden van het slachtoffer als zodanig een matigende factor op de hoogte van de in art. 6:106 lid 1 BW bedoelde vergoeding teweeg brengt.(49)

5.15.2 In het licht van het voorafgaande ook niet als onderdeel van "alle omstandigheden van het geval".

5.15.3 Daarom is de klacht gegrond. Immers heeft de Rechtbank ten onrechte de omstandigheid dat [betrokkene 1] is overleden in de hoogte van het smartengeld verdisconteerd. En wel, naar ik met de erven meen (s.t. mr Vermeulen onder 32), klaarblijkelijk in voor hen nadelige zin.

5.16 Hieraan doet m.i. niet af dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, ook om geen schadevergoeding toe te kennen.(50) Deze bevoegdheid gaat - uiteraard - niet zo ver dat hij onjuiste factoren mag meewegen. En daarover klaagt het onderdeel.

5.17 Daarmee is niet gezegd dat de erven garen zullen spinnen bij vernietiging en verwijzing.

5.18 Van Buuren heeft er - weliswaar thans voor het eerst in cassatie, maar toch - op gewezen dat wél verdisconteerd had mogen worden dat het beroep op verjaring op de voet van art. 6:2 lid 2 BW is geëcarteerd.(51) Daarom zou deze omstandigheid in casu ook mogen worden meegewogen bij de bepaling van de hoogte van het smartengeld.

5.19 Voor dat betoog valt iets te zeggen. Of de daarvoor aangedragen argumenten, al met al, voldoende sterk zijn, behoeft thans geen bespreking.

5.20.1 Van Buuren gaat er m.i. evenwel te gemakkelijk vanuit dat de onder 5.18 weergegeven stelling - indien gegrond - haar veel baat zal brengen. Daarbij is m.i. van beslissende betekenis wanneer de werkzaamheden aan het postkantoor plaatsvonden. Daaromtrent is niets concreets gesteld.

5.20.2 Uit het bestreden eindvonnis valt vermoedelijk op te maken dat de Rechtbank heeft aangenomen dat deze vóór en kennelijk ook ná 27 oktober 1967 plaatsvonden; zie rov. 5 van het eindvonnis. Het beroep op verjaring had betrekking op de periode tot 17 oktober 1997; zie onder 2.2.1.

5.20.3 Deze kwestie en hetgeen in dat verband eventueel verder nog van belang is (waarop ik verder niet ambtshalve inga) laat ik, als Uw Raad deze conclusie in zoverre zou volgen, graag over aan de verwijzingsrechter.

5.21 In de s.t. onder 4.8 voert Van Buuren, naar ik begrijp, nog aan dat de verwijzingsrechter op de voet van art. 6:109 BW zou moeten matigen zodat verwijzing goede zin mist. Nog daargelaten dat zij in feitelijke aanleg geen beroep op matiging heeft gedaan, ontgaat mij waarom matiging in beeld zou kunnen komen. Immers zal moeten worden aangenomen dat Van Buuren voor de onderhavige schade is verzekerd; zie noot 4. Zij heeft niet gesteld en het ligt ook weinig voor de hand dat de onderhavige - geenszins bijzonder hoge - schade niet door verzekering zou zijn gedekt. Art. 6:109 lid 2 BW staat daarom aan matiging in de weg.

5.22.1 Onderdeel 2 bestaat uit drie subonderdelen. Subonderdeel 2.1 klaagt erover dat de Rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat zij bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding niet heeft gelet op in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen (met inachtneming van eventuele geldontwaarding).

5.22.2 Subonderdeel 2.2 behelst - althans naar zijn bewoordingen - een motiveringsklacht die op dezelfde pretense tekortkoming van de Rechtbank stoelt als subonderdeel 2.1. Daarbij wordt gewezen op een aantal in feitelijke aanleg betrokken stellingen.

5.23 In het arrest Druijff/B.C.E. Bouw heeft Uw Raad geoordeeld dat de rechter bij de begroting van het smartengeld dient te

"letten [op bedragen] die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend."(52)

5.24 In zijn NJ-noot neemt Bloembergen, als ik het goed zie, aan dat de feitenrechter niet gehouden is in zijn beslissing verantwoording af te leggen van de vergelijking met andere zaken.(53) Ik deel die mening. Zij is ook in overeenstemming met de beperkte motiveringseisen die Uw Raad op het stuk van de begroting van smartengeld stelt; zie onder 5.5.

5.25 Hiermee is de door Uw Raad geïndiceerde vergelijking met vergelijkbare gevallen - uiteraard, zou ik zeggen - geen wassen neus. In voorkomende gevallen zal een motiveringsklacht hout kunnen snijden. Dat geldt met name wanneer a) in het debat in feitelijke aanleg aan deze kwestie voldoende aandacht is besteed én b) de door de rechter in de bestreden uitspraak bereikte uitkomst, in het licht van de wél gegeven motivering, op sterk gespannen voet staat met in vergelijkbare gevallen toegewezen bedragen.

5.26 Subonderdeel 2.1 acht ik dan ook ongegrond.

5.27 Ik gaf al aan dat subonderdeel 2.2 is getoonzet als een motiveringsklacht. In werkelijkheid gaat het m.i. veeleer om een rechtsklacht die nauwelijks iets toevoegt aan subonderdeel 2.1. Uit het slot van de klacht maak ik immers op dat [betrokkene 1] de Rechtbank verwijt niet te hebben gerespondeerd op het partijdebat. In zoverre faalt de klacht op de hiervoor aangegeven gronden.

5.28 Voor zover de klacht zó moet worden begrepen dat de Rechtbank, in het licht van vergelijkbare gevallen waarop zij diende te letten, niet tot toewijzing van het toegewezen bedrag had kunnen komen het volgende.

5.29 M.i. kan van de feitenrechter niet worden verlangd dat hij alle gepubliceerde uitspraken raadpleegt. Ook van partijen mag worden gevergd dat zij concreet en onder verwijzing naar vindplaatsen aandacht besteden aan vergelijkbare zaken. De rechter kan en mag m.i. enigszins globaal te werk gaan. Ook al omdat zaken zelden geheel vergelijkbaar zijn.

5.30 Lopen de toegewezen bedragen in (voldoende) vergelijkbare zaken uiteen dan is een motiveringsklacht m.i. gedoemd te sneven wanneer de rechter binnen de bandbreedte van deze zaken blijft.(54)

5.31 Volgens Van - een bekend advocaat uit de slachtofferhoek - worden aan mesothelioomslachtoffers smartengeldbedragen toegekend gelegen tussen f 50.000 en f 150.000.(55) De Rechtbank is binnen deze marges gebleven.(56)

5.32 [Betrokkene 1] heeft, volgens het subonderdeel, slechts één voldoende vergelijkbare zaak genoemd waarin een relevant hoger bedrag is genoemd dan door de Rechtbank toegewezen. Dit bedrag bleef binnen de onder 5.31 genoemde bandbreedte. Deze ene zaak noopte de Rechtbank niet tot een ander oordeel. Eens te minder nu Van Buuren zaken heeft vermeld waarin bedragen zijn toegewezen die stroken met het door de Rechtbank toegewezen bedrag; het subonderdeel wijst daar terecht op.

5.33 De klacht acht ik dan ook ongegrond.

5.34 Subonderdeel 2.3 veronderstelt dat de Rechtbank in haar oordeel is uitgegaan van een bedrag van ƒ 90.000 omdat dit in overeenstemming is met het in het Convenant Instituut Asbest-slachtoffers overeengekomen bedrag.

5.35 Deze klacht ontbeert feitelijke grondslag. Niets wijst erop dat de Rechtbank Van Buuren is gevolgd in haar desbetreffende stellingen. De door de Rechtbank gegeven formulering is, zoals hiervoor besproken, op geheel andere leest geschoeid.

Conclusie

Deze conclusie strekt:

Advocaat-Generaal