Parket bij de Hoge Raad, 24-03-2006, AU7935, C04/325HR

C04/325HR

mr. Keus

Zitting 9 december 2005

1) de vennootschap naar Zweeds recht Pfizer Health A.B. (voorheen geheten Pharmacia & Upjohn A.B.)

2) de besloten vennootschap Pharmacia B.V. (voorheen geheten Pharmacia & Upjohn B.V.)

3) de besloten vennootschap Pfizer Consumer Healthcare B.V. (als rechtsopvolgster van Pharmacia B.V. ter zake van de registratie van Regaine RVG 12121)

(hierna gezamenlijk: Pharmacia(1))

de besloten vennootschap Cosmétique Active Nederland B.V.

(hierna: Cosmétique(2))

"3.4.2 Onderdeel 1.2 bestrijdt met een rechtsklacht het oordeel in rov. 4.30 van het Hof dat het bij de toetsing aan het toedieningscriterium (primair) erom gaat of Aminexil, als verwerkt in Dercos en Kerastase, kan inwerken op het eigenlijk functioneren van het menselijk lichaam. Het onderdeel betoogt dat op grond van het toedieningscriterium niet alleen producten met een reële inwerking op de organische functies onder de definitie van geneesmiddel kunnen worden gebracht, maar ook producten die niet de aangekondigde werking hebben. Onderdeel 1.3 voegt daaraan de motiveringsklacht toe dat het Hof is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van Upjohn dat Aminexil hoe dan ook aan het toedieningscriterium voldoet, ook als het geen reële inwerking op organische functies zou hebben, omdat het wel als zodanig wordt aangekondigd en deswege kan worden toegediend.

3.4.3 Deze onderdelen zijn gegrond. Zoals is uiteengezet in rov. 20 van het hiervoor in 3.4.1 aangehaalde arrest van het HvJEG, welke overweging betrekking heeft op het toedieningscriterium, kunnen "niet enkel de producten met een reële inwerking op de organische functies onder de definitie van geneesmiddel worden gebracht, maar ook de producten die niet de aangekondigde werking hebben". In de feitelijke instanties heeft Upjohn gesteld dat Dercos en Kerastase (ook) wegens hun aangekondigde werking op grond van het toedieningscriterium als geneesmiddel moeten worden beschouwd. Aan deze stelling is het Hof voorbijgegaan; bij de toetsing aan het toedieningscriterium in de rov. 4.30-4.57 heeft het alleen de daadwerkelijke invloed van deze middelen op de stofwisseling onderzocht en de bij de aankondiging van de middelen gepretendeerde invloed in zoverre buiten beschouwing gelaten. Aldus heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd. In het kader van het toedieningscriterium dient alsnog te worden onderzocht of een reële inwerking van Aminexil op de organische functies is aangekondigd, al heeft Aminexil die aangekondigde werking in werkelijkheid niet. Deze vraag is van andere aard dan de door het Hof reeds onderzochte - en ontkennend beantwoorde - vragen, in het kader van het toedieningscriterium of de middelen daadwerkelijk invloed op de stofwisseling hebben (rov. 4.30-4.57) en in het kader van het aandieningscriterium of zij zijn aangediend als middelen met therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij mens of dier (rov. 4.14-4.29).

(...)

3.5.2 Onderdeel 2.2 is gericht tegen rov. 4.51 van het bestreden arrest. Volgens die overweging maakt een daar bedoelde passage uit een door Upjohn overgelegd rapport "niet duidelijk of, waarom en in welke mate het gebruik van Dercos Aminexil en Kerastase (spécifique à l'aminexil) de stofwisseling echt kan beïnvloeden. Met name wordt niet duidelijk of het genoemde effect beperkt blijft tot de stofwisseling van de hoofdhuid, en of, en zo ja in hoeverre, gebruik van Dercos en Kerastase tegen haaruitval eigenlijk de omstandigheden kan wijzigen waarin het menselijk lichaam functioneert."

Indien dit oordeel berust op de opvatting dat een beïnvloeding van de stofwisseling van alleen de hoofdhuid vanwege die lokale beperking niet kan gelden als echte beïnvloeding van de stofwisseling of wijziging van de omstandigheden waaronder het menselijk lichaam functioneert, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het valt immers niet in te zien dat een plaatselijk beperkte beïnvloeding van de stofwisseling geen beïnvloeding van de stofwisseling in de zin van rechtsoverweging 22 van het HvJEG zou zijn. Als het Hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zonder nadere motivering echter niet begrijpelijk waarom het Hof het hier besproken effect van Aminexil onvoldoende acht voor de conclusie dat het de stofwisseling echt kan beïnvloeden. Dit onderdeel slaagt derhalve."

"6. Het hof zal thans onderzoeken of bij de presentatie van de producten Dercos en Kératase (lees: Kérastase) met het middel Aminexil een reële inwerking op de organische functies in voormelde zin is aangekondigd.

Met betrekking tot de (wijze van de) presentatie van Dercos en Kerastase (lees: Kérastase) is het volgende gebleken: (...)

7. Uit deze uitingen blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat Aminexil in Dercos wordt gepresenteerd aan de normaal geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument als een middel met reële inwerking op de haarwortels/haarzakjes waardoor het aantal haren tijdens de groeifase zal vermeerderen, de levensduur van de haren zal worden verlengd en aldus haaruitval zal verminderen.

Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat Dercos - anders dan Kérastase - wordt aangeboden in een doos met ampullen, voorzien is van een bijsluiter en uitsluitend verkrijgbaar is bij de apotheek. De presentatie van Kérastase, die met name voor kappers is bestemd, acht het hof niet zodanig dat daardoor de indruk wordt gewekt dat het een middel is met een reële inwerking op de haarwortels/haarzakjes.

(...)

11. Tussen partijen is eveneens in geschil of Dercos en Kérastase met aminexil geschikt zijn om organische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, met andere woorden of zij een reële inwerking hebben op de stofwisseling (van de hoofdhuid). Het hof kan dit bij haar beoordeling van de aangekondigde werking in het midden laten en zal alleen nagaan of de hierboven onder 6 vermelde uitingen zodanige reële werking pretenderen.

(...)

12. Op grond van voormelde wijze van presenteren - al zouden de octrooischriften buiten beschouwing worden gelaten omdat deze minder toegankelijk zijn voor de consument - is het hof van oordeel dat daardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat bij Dercos met Aminexil sprake is van herstel, verbetering en/of wijziging van fysiologische (en organische) functies bij de mens, zodat derhalve dit product op grond van het toedieningscriterium moet worden aangemerkt als geneesmiddel in de zin van de WGV en de richtlijn 65/65.

(...)

Uit al het voorgaande volgt tevens dat Kérastase niet als geneesmiddel valt aan te merken.

13. Het vorenstaande brengt mee dat op het aandieningscriterium en de daarmee samenhangende argumenten van L'Oreal niet meer behoeft te worden ingegaan.

(...)

26. (...)

Evenmin ziet het hof gelet op het toegepaste toedieningscriterium aanleiding een deskundigenonderzoek naar de reële inwerking te gelasten."

2.3. Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat het hof een onderzoek naar de al dan niet reële werking van Dercos en Kérastase op de stofwisseling van de hoofdhuid achterwege heeft gelaten, zonder met zoveel woorden te verantwoorden waarom in de gevolgde gedachtegang een dergelijk onderzoek kan worden gemist.

In rov. 6 van het tussenarrest heeft het hof, onder het tussenkopje "Presentatie", maar zonder nadere motivering, aangekondigd "thans (te) onderzoeken of bij de presentatie van de producten Dercos en Kérastase met het middel Aminexil een reële inwerking op de organische functies in voormelde zin is aangekondigd". In rov. 11 van het tussenarrest heeft het hof (onder het tussenkopje "Aangekondigde reële inwerking op de stofwisseling") overwogen dat het de (tussen partijen eveneens in geschil zijnde(7)) vraag of Dercos en Kérastase een reële inwerking op de stofwisseling (van de hoofdhuid) hebben, "in het midden (kan) laten en (...) alleen (zal) nagaan of de hierboven onder 6 vermelde uitingen zodanige reële werking pretenderen". In rov. 12 van het tussenarrest heeft het hof (onder het tussenkopje "Geneesmiddel") geconcludeerd dat op grond van de aangekondigde werking Dercos wèl en Kérastase niet als geneesmiddel valt aan te merken, in welk verband het met betrekking tot Dercos onder meer heeft overwogen dat, "(n)u het hof uitgaat van de aangekondigde inwerking van Dercos op organische functies, (...) niet van belang (is) het betoog van L'Oréal inhoudende dat in de productinformatie weliswaar melding wordt gemaakt van effecten van aminexil in vitro maar dat deze kunnen afwijken van effecten in vivo". In rov. 13 van het tussenarrest heeft het hof (onder hetzelfde tussenkopje) overwogen dat het vorenstaande (het op de aangekondigde werking gebaseerde oordeel dat Dercos wèl en Kérastase niet als geneesmiddel valt aan te merken) meebrengt "dat op het aandieningscriterium en de daarmee samenhangende argumenten van L'Oreal niet meer behoeft te worden ingegaan".

De tot hier besproken rechtsoverwegingen van het tussenarrest lijken erop te wijzen dat het hof heeft gemeend zich tot een onderzoek naar de aangekondigde werking te kunnen beperken, omdat reeds dat onderzoek (en ongeacht de werking die de beide middelen in werkelijkheid hebben en ongeacht de aandiening van die middelen, al dan niet "als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij mens of dier") uitsluitsel biedt over de vraag of Dercos en Kérastase als geneesmiddel kunnen worden aangemerkt.

Er is echter nog een andere lezing van het tussen- en het eindarrest mogelijk. Na Dercos en Kérastase wèl respectievelijk niet als geneesmiddel te hebben gekwalificeerd, heeft het hof in de rov. 14 e.v. van het tussenarrest de grieven van Pharmacia beoordeeld en daarbij in verband met de bepaling van art. 6:163 BW de strekking van de WGV (rov. 14-17) en het beroep van Pharmacia op de zogenaamde correctie Langemeijer (rov. 18-23) besproken. Na te hebben vastgesteld dat de WGV niet mede ertoe strekt de eerlijke mededinging tussen producenten of handelaren van geneesmiddelen te beschermen (rov. 17 slot), heeft het hof het beroep van Pharmacia op de correctie Langemeijer gehonoreerd (rov. 23), waarbij het uitdrukkelijk mede van belang heeft geacht dat Regaine en Dercos concurrerende producten zijn (zie de bespreking van het in rov. 20 onder b weergegeven verweer van Cosmétique in rov. 21 en rov. 22, derde volzin). Voor het zijn van concurrerende producten heeft het hof blijkens rov. 21 van belang geacht dat "bij Regaine en Dercos sprake is van dezelfde doelgroep, deze producten beide zonder recept bij de apotheek verkrijgbaar zijn, en de prijzen van die producten (...) in dezelfde orde van grootte liggen". Althans tot op zekere hoogte speelden die factoren ook een rol bij de door het hof verrichte toetsing van de producten van Cosmétique aan het criterium van een aangekondigde reële werking. Zo heeft het hof blijkens rov. 7 van het tussenarrest bij de (voor Dercos en Kérastase tot uiteenlopende conclusies leidende) toetsing aan dat criterium van belang geacht dat de presentatie van Kérastase, anders dan die van Dercos, "met name voor kappers is bestemd", terwijl die van Dercos is gericht op "de normaal geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument" (die uit die presentatie mag begrijpen dat aan het product reële werking toekomt), en dat Dercos - anders dan Kérastase - uitsluitend bij de apotheek verkrijgbaar is en daar in een doos met ampullen, voorzien van een bijsluiter, wordt aangeboden. In dat licht kan het bestreden tussenarrest wellicht ook aldus worden opgevat dat het hof de louter feitelijke werking van de middelen van Cosmétique (zelfs als daaruit zou voortvloeien dat zij als geneesmiddel moeten worden aangemerkt) niet van belang heeft geacht, omdat het ervan is uitgegaan dat het bij het voor toepassing van de correctie Langemeijer vereiste concurrentieverband tussen Regaine en de producten van Cosmétique aankomt op de presentatie van die producten en hetgeen de consument daaruit over de werking van die producten mag begrijpen en het vereiste concurrentieverband slechts dan aanwezig kan worden geacht, als de middelen van Cosmétique (ook) in verband met hun presentatie (op grond van het criterium van een aangekondigde, reële werking) als geneesmiddel kunnen worden aangemerkt.

2.4. Ik acht niet aannemelijk dat het hof deze tweede benadering daadwerkelijk heeft willen volgen. Daartegen pleit allereerst dat de opbouw van het tussenarrest daarop niet wijst. Het hof is met een beperkt onderzoek naar de presentatie (aangekondigde werking) van de producten van Cosmétique begonnen, zonder daarbij voorop te stellen dat in verband met de vereisten waaraan met het oog op de correctie Langemeijer zal moeten zijn voldaan (in het bijzonder een concurrentieverband tussen Regaine en de producten van Cosmétique), een beperking tot (mede) vanwege hun presentatie als geneesmiddelen geldende producten is gerechtvaardigd. Ook in de verdere uitwerking zou het hof, als het daadwerkelijk de tweede benadering heeft gevolgd, niet bijzonder consequent zijn geweest. Zo heeft het hof in rov. 3.3 van het eindarrest overwogen dat "(e)en verbod met betrekking tot andere en/of toekomstige haargroeiproducten (hoe ook genaamd) die Aminexil bevatten (...) thans achterwege (behoort) te blijven, daar van product tot product zal moeten worden nagegaan welke indruk door de wijze van presenteren bij de consument wordt gewekt en (...) of daardoor sprake is van een geneesmiddel" (onderstreping toegevoegd; LK). In de tweede benadering zou het immers niet (zonder meer) aankomen op de vraag of sprake is van een geneesmiddel, maar of sprake is van een geneesmiddel dat met Regaine concurreert.

Om deze redenen houd ik het erop dat het hof niet de tweede, maar de eerste benadering heeft gevolgd. Ik meen dat die benadering onjuist is. Ten aanzien van Kérastase, welk middel volgens het hof niet wordt gepresenteerd als een middel met een reële inwerking op de stofwisseling van de hoofdhuid, heeft het hof mijns inziens miskend dat Kérastase niettemin als geneesmiddel moet worden aangemerkt, als het die reële inwerking feitelijk heeft(8). Ten aanzien van Dercos is voor de kwalificatie als geneesmiddel weliswaar voldoende dat een reële werking wordt aangekondigd, maar maakt het voor de te treffen voorziening verschil op welke grond(en) sprake zou zijn van een geneesmiddel dat zonder de wettelijk vereiste registratie wordt verhandeld. Een voorziening die op de (mogelijk te wijzigen) presentatie van het product is toegespitst, zou immers een aanmerkelijk geringer bereik hebben dan een voorziening die door de (niet te manipuleren) feitelijke werking van het product is ingegeven. Daarom meen ik dat het eerste onderdeel slaagt, wat natuurlijk niet wegneemt dat alsnog zal moeten worden beoordeeld of aan de relativiteitseis is voldaan (en in het bijzonder of de correctie Langemeijer kan worden toegepast), (ook) voor zover Kérastase en/of Dercos alsnog respectievelijk mede op grond van een niet-aangekondigde, maar feitelijk wel aanwezige reële werking als geneesmiddel moeten worden aangemerkt.

Wat de tweede benadering betreft volsta ik met de kanttekening dat ik niet ben overtuigd van de juistheid van de opvatting dat een (als geneesmiddel te kwalificeren) product slechts dan als concurrerend met een bepaald (ander) geneesmiddel kan gelden, indien het zijn kwalificatie als geneesmiddel aan een in de presentatie van het product besloten liggende pretentie van een reële werking ontleent. Zo is mijns inziens niet ondenkbaar dat consumenten een product reeds op grond van de aanwezigheid van een bepaald bestanddeel (bijvoorbeeld aminexil) als substitueerbaar met een bepaald (ander) geneesmiddel beschouwen, ook als zij hun verwachtingen omtrent de werking van dat bestanddeel niet aan de presentatie van het betrokken product, maar aan de presentatie van andere, eveneens dat bestanddeel bevattende producten of aan geheel andere bronnen ontlenen.

2.10. Alhoewel aan Pharmacia kan worden toegegeven dat de parlementaire behandeling van het uiteindelijke art. 6:163 BW wijst op een zekere zorg over de positie van de gelaedeerde indien als eis zou gelden dat positief moet blijken dat het de strekking van het overtreden wetsvoorschrift is dat aan de gelaedeerde een aanspraak op schadevergoeding toekomt(10) en dat in dat licht is benadrukt dat voor een geslaagd beroep op de bepaling veeleer moet komen vast te staan dat de overtreden norm niet beschermt tegen de schade zoals de gelaedeerde die heeft geleden(11), laat de wetsgeschiedenis mijns inziens niet toe uit te gaan van een slechts door art. 6:98 BW beperkte aanspraak op schadevergoeding, tenzij blijkt dat de overtreden norm een andere strekking heeft. In dat verband wijs ik erop dat art. 6.3.2 lid 2 van het Oorspronkelijk Ontwerp ("Hij die in strijd handelt met een wettelijke plicht, pleegt een onrechtmatige daad jegens een ieder die dientengevolge schade kan lijden welke op het tijdstip van het plegen van die daad met voldoende graad van waarschijnlijkheid als gevolg te voorzien is, tenzij blijkt dat de overtreden wetsbepaling een andere strekking heeft.") in het gewijzigd ontwerp niet is gehandhaafd, waarbij onder meer een rol speelde dat die bepaling "te strikt was geformuleerd"(12). Overigens gaat de Hoge Raad (ook) onder vigeur van art. 6:163 BW uit van een (voor de aanspraak op schadevergoeding constitutief) "vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden", waarbij "het aan(komt) op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijze van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt"(13).

Alhoewel het vaststellen van het beschermingsbereik van een geschonden wettelijke norm veelal geen sinecure is(14), is het mijns inziens duidelijk de WGV slechts tot doel heeft en slechts ertoe strekt de volksgezondheid te beschermen. Het algemeen deel van de toelichting op die wet vermeldt in §2: "Bij het ontwerpen van de regeling heeft de gedachte voorgezeten, dat de wet op de Geneesmiddelenvoorziening slechts regelen zal dienen te geven voor zover de belangen van de volksgezondheid dit noodzakelijk maken."(15) De doelstelling van bescherming van de volksgezondheid heeft met het "Europees" worden van de geneesmiddelenwetgeving alleen maar aan betekenis gewonnen. Uit de considerans van Richtlijn 65/65/EEG(16) blijkt dat elke nationale wetgeving ter zake bescherming van de volksgezondheid (tenminste) als voornaamste doelstelling moet hebben(17). De wet waarbij de genoemde richtlijn is uitgevoerd doet aan de oorspronkelijke doelstelling van de WGV iets toe noch af(18).

Gelet op doel en strekking van de geschonden bepalingen van de WGV meen ik dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door te oordelen dat die bepalingen op zichzelf (afgezien van een mogelijke toepassing van de correctie Langemeijer) niet strekken tot bescherming tegen de schade die de commercieel belanghebbenden bij geregistreerde geneesmiddelen lijden doordat die geneesmiddelen aan concurrentie van niet geregistreerde geneesmiddelen blootstaan. De beide onderdelen, die er in wezen van uitgaan dat een wettelijke norm, tenzij uitdrukkelijk anders blijkt, strekt tot bescherming tegen elke schade die van overtreding van die norm het gevolg is, kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Voor de klachten van beide onderdelen biedt noch de wet, noch de jurisprudentie, voldoende steun(19). Dat geldt ook voor zover onderdeel 2 verdedigt dat een vergunningenstelsel als het onderhavige bescherming van reguliere vergunninghouders impliceert, hoezeer ook het onderdeel daarmee raakt aan situaties die zich althans potentieel voor toepassing van de correctie Langemeijer lenen.

3.3. Naar ik meen, berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van rov. 5 van het tussenarrest. In die rechtsoverweging heeft het hof, kennelijk onder verwijzing naar rov. 3.5.2 van het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2002(21), slechts geoordeeld dat ook een ("echte") plaatselijke beïnvloeding van de stofwisseling als een ("echte") beïnvloeding van de stofwisseling in de zin van punt 22 van het arrest Upjohn/Farzoo kan worden beschouwd. Waar het hof in rov. 5 heeft overwogen dat Cosmétique "omtrent het laatstgenoemde aspect" geen nadere relevante feiten of omstandigheden heeft gesteld (en dat het hof er daarom van uitgaat "dat ook een plaatselijk beperkte beïnvloeding als een beïnvloeding van de stofwisseling in voormelde zin kan worden beschouwd"), bedoelde het met "het laatstgenoemde aspect" kennelijk de betekenis van het feit dat een beïnvloeding van de stofwisseling plaatselijk is beperkt en niet de vraag of Dercos en Kérastase de stofwisseling "echt" beïnvloeden.

Voor zover de klachten mede zijn gericht tegen de rov. 8-10 en/of 11, geldt dat de vraag of Dercos en Kérastase een reële inwerking op de stofwisseling (van de hoofdhuid) hebben, in het bijzonder in rov. 11 aan de orde is. Het hof heeft daarin geoordeeld dat de vraag of Dercos en Kérastase met aminexil geschikt zijn om organische functies te herstellen, te verbeteren of te wijzigen, met andere woorden of zij (in werkelijkheid) een reële inwerking op de stofwisseling (van de hoofdhuid) hebben, bij de beoordeling van de aangekondigde werking, waartoe het hof zich (al dan niet terecht(22)) heeft beperkt, in het midden kan worden gelaten. Dat het hof niet de werkelijke, maar slechts de gepretendeerde werking heeft onderzocht, is ook in zoverre van belang, dat de aan punt 23 van het arrest Upjohn/Farzoo ontleende gezichtspunten, waarnaar het subonderdeel verwijst, bij de beoordeling van de werkelijke effecten van de toepassing van het betrokken product een andere (en meer pregnante) betekenis toekomt dan bij de beoordeling van de gepretendeerde effecten. Dat geldt in het bijzonder voor de in punt 23 van het arrest Upjohn/Farzoo bedoelde "farmacologische eigenschappen die het betrokken product volgens de huidige wetenschappelijke inzichten bezit"; bij de aangekondigde werking van een product gaat het niet om de farmacologische eigenschappen die het product naar actuele wetenschappelijke inzichten bezit, maar om de eigenschappen die worden gepretendeerd. De meeste van de stellingen waarnaar het subonderdeel verwijst, hebben op de werkelijke farmacologische eigenschappen naar actuele wetenschappelijke inzichten betrekking; zie de pleitnota van mr. Van der Wal van 24 maart 2003 onder 15, waar Cosmétique benadrukt dat de aangekondigde werking op een in vitro geconstateerde werking berust, die niet met de feitelijke werking (het hof spreekt in rov. 12 van de werking in vivo) behoeft overeen te stemmen (het hof heeft in rov. 12 voldoende en begrijpelijk op deze stellingen gerespondeerd door erop te wijzen dat bij de beoordeling van de gepretendeerde werking niet van belang is dat de werking in vitro van die in vivo kan afwijken), alsmede de pleitnota van mr. Van der Wal van 24 maart 2003 onder 19-24, waar Cosmétique zich heeft beroepen op recente inzichten van het Wetenschappelijk Comité over het karakter van aminexil, al dan niet als derivaat van minoxidil, over de onbekendheid van farmacologische werking van aminexil bij gebruik in cosmetische producten en over de veiligheid van die toepassing, alsmede op de stand van zaken met betrekking tot de werkzaamheden die zijn gericht op plaatsing van aminexil op de lijst van stoffen die in cosmetische producten mogen voorkomen en de afwezigheid van "side effects" van haarverzorgingsproducten die aminexil bevatten (het hof heeft zich blijkens rov. 8 van het tussenarrest van die stellingen rekenschap gegeven en daarop voldoende en begrijpelijk gerespondeerd in de rov. 9-10, waarin het onder verwijzing naar de relevante Europese jurisprudentie heeft benadrukt dat toepasselijkheid van het communautaire cosmeticaregime toepasselijkheid van het communautaire geneesmiddelenregime niet uitsluit, en in rov. 12, waarin het hof de bevindingen van het Wetenschappelijk Comité als niet van (doorslaggevend) belang heeft aangemerkt). De stellingen waarnaar het subonderdeel voor het overige verwijst, zijn die van de pleitnota van mr. Van der Wal van 24 maart 2003 onder 11(2) (waarin geen beroep op - in de woorden van het hof - "nadere relevante feiten of omstandigheden" valt te lezen), en van de pleitnota van mr. Van der Wal van 24 maart 2003 onder 16, waarin is benadrukt dat het bij de producten van Cosmétique gaat om "gewone" cosmetische producten en dat een bepaalde mate van overdrijving in reclame-uitingen voor dergelijke producten gewoon is (waarop het hof heeft gerespondeerd in de rov. 9-10 met een beroep op - kort gezegd - het niet-uitputtende karakter van het communautaire cosmeticaregime). Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.5. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van subonderdeel 2.1, moet het het lot daarvan delen.

Voor het geval dat het subonderdeel een als zelfstandig te beschouwen klacht bevat dat het hof in elk geval, nadat het had beslist dat Dercos op grond van (de extensieve uitleg van) het toedieningscriterium als geneesmiddel in de zin van de WGV en Richtlijn 65/65/EEG moet worden beschouwd, op inzichtelijke wijze had moeten onderzoeken of Dercos (niettemin) onder de uitzondering van punt 22 van het arrest Upjohn/Farzoo valt, meen ik dat die klacht faalt. Het oordeel in rov. 12 houdt in dat door de wijze van presenteren van Dercos "bij de consument de indruk wordt gewekt dat bij Dercos met Aminexil sprake is van herstel, verbetering en/of wijziging van fysiologische (en organische) functies bij de mens en dat Dercos aldus een reële inwerking heeft op de organische functies bij de mens". In dit oordeel, waarin nadrukkelijk sprake is van een "reële" inwerking, ligt al besloten dat het bij de gepretendeerde werking van Dercos niet gaat om het in punt 22 van het arrest Upjohn/Farzoo bedoelde geval (dat gepretendeerd wordt) dat het product wel inwerkt op het menselijk lichaam, maar niet echt de stofwisseling beïnvloedt en dus eigenlijk niet de omstandigheden wijzigt waarin het functioneert. Daarbij wijs ik erop dat het, anders dan Cosmétique suggereert, in punt 22 van het arrest Upjohn/Farzoo niet gaat om een uitzondering op het criterium van het herstellen, verbeteren of wijzigen van organische functies, maar om een buiten het bereik van dat criterium gelegen geval, waarin van zodanig herstellen, verbeteren of wijzigen van organische functies hoe dan ook geen sprake is: in punt 24 van het arrest Upjohn/Farzoo en in het dictum van dat arrest onder 1 komt het in punt 22 bedoelde geval dan ook niet terug en wordt daarentegen als criterium zonder enige uitzondering gepresenteerd dat het product kan worden toegediend "om organische functies (...) te herstellen, te verbeteren of te wijzigen", waarbij het aan de nationale rechter is om van geval tot geval te beoordelen of zulks het geval is, "gelet op de farmacologische eigenschappen die het betrokken produkt volgens de huidige wetenschappelijke inzichten bezit, de wijze waarop het wordt gebruikt, de omvang van de verspreiding en de kennis die de consument bezit". Na reeds te hebben vastgesteld dat de gepretendeerde werking van Dercos een reëel herstel, een reële verbetering en/of een reële wijziging van fysiologische (en organische) functies bij de mens betrof, behoefde het hof niet meer te onderzoeken of het (daardoor reeds uitgesloten) geval van punt 22 van het arrest Upjohn/Farzoo zich niettemin voordeed. Overigens was het hof naar mijn mening ook vooraf niet tot een dergelijk onderzoek gehouden, tenzij de stellingen van partijen daartoe aanleiding gaven; het subonderdeel noemt zulke stellingen van Cosmétique niet, terwijl hiervoor al aan de orde kwam dat het hof op de in subonderdeel 2.1 wèl genoemde stellingen van Cosmétique steeds voldoende en begrijpelijk heeft gerespondeerd.

3.8. Het middelonderdeel faalt reeds op de grond dat het hof zijn oordeel in rov. 21, waarin het op de in rov. 20 weergegeven weren van Cosmétique heeft gerespondeerd, heeft gegrond op de - in cassatie onbestreden gebleven - rov. 7, alwaar het hof, in het kader van zijn onderzoek naar de aangekondigde werking van Dercos, aan de hand van het overwogene in rov. 6 onder a)-c) tot de slotsom is gekomen dat uit de reclame-uitingen inzake Dercos genoegzaam blijkt dat aminexil in Dercos wordt gepresenteerd aan de normaal geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument als een middel met een reële inwerking op de haarwortel/haarzakjes waardoor het aantal haren tijdens de groeifase zal vermeerderen, de levensduur van de haren zal worden verlengd en aldus de haaruitval zal verminderen, waarbij het hof mede in aanmerking heeft genomen dat Dercos wordt aangeboden in een doos met ampullen, dat het product van een bijsluiter is voorzien en uitsluitend bij de apotheek verkrijgbaar is. Op grond van de resultaten van ditzelfde onderzoek naar de aangekondigde reële werking(23) - welk onderzoek het hof Amsterdam achterwege had gelaten en tot welk onderzoek het hof (Den Haag) na verwijzing ingevolge het verwijzingsarrest uitdrukkelijk was gehouden - heeft het hof, feitelijk en niet onbegrijpelijk, geconcludeerd dat de middelen in kwestie dezelfde doelgroep hebben en onder meer om die reden concurrerend zijn.

Ik voeg daaraan nog toe dat rov. 4.24 van het arrest van het hof Amsterdam, waarnaar het subonderdeel verwijst, in de sleutel staat van het door dat hof verrichte onderzoek naar de (uiteindelijk in negatieve zin beantwoorde en na verwijzing niet meer aan de orde gestelde) vraag of de reclame en verpakking van Dercos Aminexil (met bijsluiter) de indruk wekken dat Dercos Aminexil therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten of gebreken heeft en of Dercos aldus als geneesmiddel wordt aangediend, en dat, ook afgezien van de verschillende kaders waarbinnen het hof Amsterdam op 2 maart 2000 en het hof Den Haag na verwijzing oordeelden, de bevinding van het eerste hof dat in de reclame-uitingen met betrekking tot Dercos het begrip "haaruitval" "overheerst" en het woord "haargroei" daarin "niet wordt benadrukt", mij geenszins onverenigbaar lijkt met de bevinding van het laatste hof dat Dercos wordt gepresenteerd als een product dat niet alleen haaruitval vermindert, maar dat ook het haar tijdens de groeifase doet toenemen. Mutatis mutandis geldt hetzelfde met betrekking tot de slotzin van rov. 3.1 (c) van het arrest van de Hoge Raad van 8 maart 2002, volgens welke "L'Oréal (...) beide middelen als cosmeticum tegen haaruitval (presenteert)": dat een product als cosmeticum tegen haaruitval wordt gepresenteerd, sluit geenszins uit dat de aangekondigde werking, zoals die zich aan de hand van de totale presentatie van het product laat vaststellen, mede een bevordering van de haargroei omvat.

3.12. Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat niet-betwiste feiten uiteraard vaststaan. Dit geldt ook voor eerst bij pleidooi gestelde feiten, nu deze - anders dan in beginsel voor nieuwe grieven geldt - bij die gelegenheid nog kunnen worden aangevoerd(26). Als de wederpartij meent dan van haar redelijkerwijs niet (meer) kan worden verlangd daarop te reageren, zal zij zulks uitdrukkelijk kenbaar moeten maken, bij gebreke waarvan ook deze feiten, bij niet betwisting, vaststaan(27).

Uit rov. 3.5 van het eindarrest blijkt echter niet dat het hof zulks heeft miskend. Uit rov. 3.5 valt mijns inziens veeleer te begrijpen dat het hof, feitelijk en niet onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat uit de bij memorie van antwoord en bij pleidooi verstrekte cijfers niet zonder meer volgt dat de mogelijkheid van (enige) schade niet (langer) aannemelijk is, en dat het hof met zijn verlangen naar justificatoire bescheiden niet zozeer op bescheiden ter staving van die cijfers zelf, als wel op gegevens en bescheiden ter ondersteuning van de door Cosmétique uit die cijfers getrokken gevolgtrekkingen het oog heeft gehad.

Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (en zodanige vordering is in de bestreden rov. 3.5, in fine, aan de orde), niet behoeft vast te staan dat van door de eisende partij geleden schade sprake is en reeds voldoende is dat de mogelijkheid van zulke schade aannemelijk is(28).

Evenmin acht ik het onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de cijfers zoals die door Cosmétique zijn verstrekt, niet zonder meer afdoen aan de aannemelijkheid van de mogelijkheid dat Pharmacia als gevolg van de verhandeling van een met Regaine (naar het hof geheel los van de bedoelde cijfers heeft vastgesteld:) concurrerend maar niet als geneesmiddel geregistreerd product schade heeft geleden. In de toelichting op grief V in haar memorie van grieven heeft Pharmacia gesteld dat haar omzet in Regaine "sinds het onrechtmatig handelen van L'Oréal aanving (is) teruggevallen van f 466.000 (prijs af fabriek) in 1996 naar f 354.000 in 1997 en f 350.000 in 1998". Cosmétique heeft bij memorie van antwoord (onder 44-47) betoogd dat zeer onwaarschijnlijk, zo niet geheel uitgesloten is "(d)at deze omzetdaling te wijten is aan het op de markt komen van aminexil-houdende producten" en in dat verband aangevoerd dat Regaine sinds 1997 als OTC-geneesmiddel zonder doktersrecept kan worden verkocht, dat het minoxidil-octrooi inmiddels is geëxpireerd en er andere minoxidil-houdende producten op de markt verschijnen en dat sinds 1997 ook andere haargroeimiddelen op de markt zijn. Dat zich (in zoverre inderdaad onweersproken) ook andere factoren hebben voorgedaan die de omzet in Regaine negatief hebben kunnen beïnvloeden, maakt, zoals Cosmétique heeft gesteld, mogelijk wel onwaarschijnlijk dat de door Pharmacia gestelde omzetdaling uitsluitend en geheel aan het op de markt komen van aminexil-houdende producten is te wijten, maar tast anderzijds de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade, óók als gevolg van het op de markt komen van het volgens het hof met Regaine concurrerende Dercos, geenszins aan. Bij gelegenheid van de pleidooien van 17 januari 2000 (pleitnota mr. Van der Wal onder 19-20) heeft Cosmétique haar stellingen in de memorie van antwoord vooral in die zin aangevuld, dat zij tegenover de omzet in Regaine over 1997 en 1998 de omzet in Dercos (respectievelijk f 415.038 en f 406.513,50), Kérastase (f 1.257.563,- over 1998, het jaar waarin het middel in zijn nieuwe vorm - "à l'aminexil" - op de markt kwam) en het aminexil-product Redken (f 64.692,- over 1998, het jaar waarin het op markt kwam) heeft gesteld. Daarbij heeft Cosmétique erop gewezen dat, waar uit de cijfers van Pharmacia zou moeten blijken dat de omzet in Regaine door het (met een omzet van f 415.038,-) op de markt komen van Dercos in 1997 met ca. f 200.000,- is gedaald, de omzet in Regaine over 1998 nagenoeg gelijk is gebleven aan die over 1997, ondanks de introductie in 1998 van de producten Kérastase en Redken met een totale omzet over dat jaar van ca. f 1,3 miljoen. Ook die (op zichzelf inderdaad onweersproken) stellingen zijn niet zonder meer concludent ten aanzien van de aannemelijkheid van de mogelijkheid van schade als gevolg van het op de markt komen van het met Regaine concurrerende product Dercos. Dat de omzet in Regaine over 1998 nagenoeg gelijk was aan die over 1997 (hetgeen overigens ook voor Dercos gold), kan zeer wel op blijvend marktverlies door Regaine als gevolg van het op de markt komen van Dercos wijzen. Dat de introductie van Kérastase en Redken in 1998 niet tot een (verdere) daling van de omzet in Regaine heeft geleid, is (nog afgezien van de mogelijkheid van een vervanging van Dercos door die producten op het door Regaine reeds verloren terrein) in de gedachtegang van het hof al daarom niet doorslaggevend, omdat ten aanzien van Kérastase en Redken niet is vastgesteld dat zij evenals (en in gelijke mate als) Dercos met Regaine concurrerend zijn en juist dat concurrentie-verband met Regaine de mogelijkheid van schade als gevolg van de verhandeling van het met Regaine concurrerende, maar niet als geneesmiddel geregistreerde product Dercos aannemelijk maakt.

3.16. Naar ik meen, mist Cosmétique belang bij de klachten van het onderdeel.

In de rechtspraak van het HvJ EG ligt besloten dat het niet in strijd is met de art. 28 en 30 EG-Verdrag, indien een product dat in een lidstaat als geneesmiddel is aan te merken, aldaar aan het uit het communautaire geneesmiddelenregime voortvloeiende verbod van verhandeling zonder voorafgaande toelating wordt onderworpen, ook niet indien dat product in de lidstaat waaruit het afkomstig is reeds als (bijvoorbeeld) consumptieproduct(29) op de markt was en zelfs niet indien het in laatstbedoelde lidstaat reeds als geneesmiddel was toegelaten(30). Evenmin doet voor de gelding van het uit het communautaire geneesmiddelenregime voortvloeiende verbod van verhandeling zonder voorafgaande toelating ter zake of het product (tevens) valt onder een andere, minder strenge gemeenschapsregeling zoals die met betrekking tot cosmetische producten, die op zichzelf niet aan verhandeling van het betrokken product in de weg staat(31). Bij dit alles is onverschillig of het betrokken product elders in de Gemeenschap rechtmatig in het verkeer is gebracht; ook als dit laatste het geval is (in welk verband overigens aan Cosmétique moet worden toegegeven dat het ontbreken van een toelating in andere lidstaten voor een in Nederland als geneesmiddel kwalificerend product niet, althans niet zonder meer, impliceert dat het betrokken product in die andere lidstaten in strijd met de communautaire geneesmiddelenwetgeving in het verkeer is gebracht, al was het maar omdat de aandiening van een product, al dan niet als geneesmiddel, en de uit de presentatie daarvan af te leiden aangekondigde werking daarvan van lidstaat tot lidstaat kunnen verschillen), geldt dat art. 28 EG-Verdrag niet aan toepassing van het uit het communautaire geneesmiddelenregime voortvloeiende verbod van verhandeling behoudens voorafgaande toelating in de lidstaat van bestemming in de weg staat.

Dit laatste geldt óók in het aan het slot van rov. 24 van het tussenarrest bedoelde geval dat de bevoegde autoriteiten (waarmee in casu kennelijk zijn bedoeld: het College ter beoordeling van geneesmiddelen als bedoeld in art. 29 lid 1 WGV en het Openbaar Ministerie, dat de in art. 1 onder 1 Wet op de economische delicten strafbaar gestelde overtredingen van art. 3 lid 4 WGV moet vervolgen) in het land van invoer het betrokken product niet als geneesmiddel beschouwen en/of daartegen geen maatregelen hebben genomen. Het valt naar mijn mening niet in te zien waarom het oordeel van de nationale rechter in dezen niet minstens even zwaarwegend is (en niet minstens even verreikende gevolgen zou kunnen hebben) als dat van de bedoelde autoriteiten en waarom de nationale rechter zich bij stilzitten van die autoriteiten van het treffen van een naar nationaal recht in aanmerking komende voorziening zou moeten onthouden, als een justitiabele op grond van art. 6:162 BW tegen een schending van het (op een communautaire richtlijn gebaseerde) nationale voorschrift dat tot een voorafgaande registratie van geneesmiddelen verplicht, bescherming zoekt.

Een tegengestelde opvatting kan naar mijn mening ook daarom niet worden aanvaard, omdat zij ertoe zou leiden dat de gelaedeerde partij bij stilzitten van de bedoelde autoriteiten nagenoeg machteloos zou zijn en dit resultaat naar gemeenschapsrecht uiterst onaannemelijk is. De communautaire rechtsorde steunt van oudsher in belangrijke mate op de mogelijkheden voor de particulier aan het gemeenschapsrecht ontleende aanspraken rechtstreeks ten overstaan van de nationale rechter geldend te maken (in zoverre is de actuele aandacht voor "private enforcement", in het bijzonder in verband met de handhaving van het communautaire mededingingsrecht(32), niet nieuw). Voorts ligt, gelet op het meermalen door het HvJ EG benadrukte "gelijkwaardigheidsbeginsel" (33), niet voor de hand dat de nationale rechter zich, juist in het geval van een door het communautaire geneesmiddelenrecht (en het daaruit voortvloeiende verbod van verhandeling van geneesmiddelen zonder voorafgaande registratie) "gekleurde" aanspraak van de gelaedeerde, zou moeten onthouden van toepassing van de correctie Langemeijer, waarop men zich als gelaedeerde in vergelijkbare, louter nationale context wèl zou kunnen beroepen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Om misverstanden te voorkomen, wijs ik erop dat eisers tot cassatie (althans hun rechtsvoorgangers) in de procedure tot dusverre gezamenlijk als Upjohn werden aangeduid.

2 Om misverstanden te voorkomen, wijs ik erop dat in de procedure tot dusverre L'Oréal S.A. aan de zijde van Cosmétique als partij bij het geding was betrokken en dat beide genoemde partijen gezamenlijk als L'Oréal werden aangeduid.

3 Ik wijs erop dat in cassatie discussie is ontstaan over de vraag of het product Kérastase (nog) onderwerp van geschil vormt, nu het product zou worden gedistribueerd door L'Oréal Nederland B.V., welke vennootschap niet als partij bij het geding was en is betrokken, en het principale cassatieberoep overigens niet mede tegen L'Oréal S.A. is gericht; zie de schriftelijke toelichting van de mrs. Von Schmidt auf Altenstadt en Van der Wal onder 2.1.4-2.1.6, en de repliek van mr. Van Nispen onder 5. In rov. 3.1 (c) van het arrest van 8 maart 2002 heeft de Hoge Raad tot de vaststaande feiten gerekend dat L'Oréal zowel Dercos als Kérastase op de markt brengt, waarbij blijkens de openingszin van rov. 1 van dat arrest met de term "L'Oréal" Cosmétique Active Nederland B.V. en L'Oréal S.A. tezamen worden aangeduid. De betrokkenheid van L'Oréal Nederland B.V. bij de verkoop van Kérastase (waarop de in dat stadium nog als L'Oréal aangeduide geïntimeerden in hun memorie van antwoord onder 4 hebben gewezen) kan het product Kérastase daarom niet aan het geschil onttrekken. Alhoewel ik verder debat daarover na een eventuele verwijzing niet bij voorbaat uitgesloten acht, meen ik voorts dat althans in cassatie evenmin grond bestaat het product Kérastase buiten beschouwing te laten, nu L'Oréal S.A. niet langer als partij bij het geschil is betrokken. Hetgeen tot dusverre omtrent de feiten is vastgesteld laat niet toe te concluderen dat Cosmétique Active Nederland B.V. met het op de markt brengen van Kérastase geen enkele bemoeienis heeft. Ook de memorie van antwoord onder 4 onderscheidt in dat opzicht niet tussen Cosmétique Active Nederland B.V. en L'Oréal S.A., waar niet meer wordt gesteld dan dat "L'Oréal (waaronder blijkens die memorie onder 1 moet worden verstaan: geïntimeerden, dat wil zeggen: Cosmétique Active Nederland B.V. en L'Oréal S.A. tezamen; LK) (...) in Nederland sinds 1997 haarverzorgingsproducten houdende aminexil op de markt (brengt), welke producten claimen normale haaruitval tegen te gaan; in Nederland gaat het om de producten Dercos (...), Kerastase Aminexil (van het merk Kerastase dat in Nederland door L'Oréal Nederland B.V. (geen partij) wordt verkocht) en Redken (...)."

4 Jurispr. 1991, p. I-1703, NJ 1992, 674.

5 Gedoeld wordt op de pleidooien van 17 januari 2000; in de pleitnota voor deze zitting heeft Cosmétique een overzicht gegeven van verkoopcijfers met betrekking tot Dercos, Kérastase en Redken over de jaren 1997-1998 en heeft zij deze cijfers afgezet tegen de in de memorie van grieven door Pharmacia verstrekte cijfers met betrekking tot Regaine over de jaren 1996-1998.

6 Het eindarrest is op 5 augustus 2005 gewezen, terwijl de cassatiedagvaarding op 5 november 2004 is uitgebracht.

7 Dat het hof die vraag (nog) als tussen partijen in geschil heeft beschouwd, is terecht. Het hof Amsterdam had die vraag weliswaar ten nadele van Pharmacia beslist, maar Pharmacia heeft die beslissing met succes in cassatie bestreden: zie in het bijzonder rov. 3.5.2 van het arrest van 8 maart 2002, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof Amsterdam bij de beoordeling van de feitelijke werking van Dercos en Kérastase (althans van aminexil) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel zijn beslissing dienaangaande niet naar behoren heeft gemotiveerd, en dat het daartegen gerichte middelonderdeel slaagt.

8 Dat Kérastase op grond van het zogenaamde aandieningscriterium als geneesmiddel zou kunnen worden aangemerkt, nadat reeds is vastgesteld dat daarvan geen reële werking wordt aangekondigd, ligt minder voor de hand. Aandiening van een middel "als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen met betrekking tot ziekten bij mens of dier" impliceert immers de aankondiging van een reële werking. Het aandieningscriterium speelt in deze fase van het geding overigens geen rol meer; zie ook hierna onder 3.8.

9 Zie in het bijzonder de schriftelijke toelichting van mr. Van Nispen onder 14 en de schriftelijke dupliek van de mrs. Von Schmidt auf Altenstadt en Van der Wal onder 1.

10 PG boek 6, p. 632 (toelichting Meijers).

11 PG boek 6, p. 638 (gewijzigd ontwerp, memorie van antwoord).

12 PG boek 6, p. 637 (gewijzigd ontwerp, memorie van antwoord), met verwijzing naar HR 16 februari 1973, NJ 1973, 463, m.nt. H.B., "waarin ten aanzien van een overtreding van een wetsbepaling met succes een beroep op de relativiteit van de onrechtmatige daad werd gedaan, zonder dat men kan zeggen dat dit beroep was gegrond op hetgeen was gebleken omtrent de strekking van die wetsbepaling zelf."

13 HR 7 mei 2004, AB 2005, 127, m.nt. FvO, RvdW 2004, 67, rov. 3.4.1. Zie over de relativiteitseis voorts HR 30 september 1994, NJ 1996, 199, m.nt. CJHB, rov. 4.3.1-4.3.3 en HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462, m.nt. CJHB, rov. 4.2, alsmede Asser-Hartkamp, 4-III (2002), nr. 95 e.v..

14 Zie de noot van F.J. van Ommeren bij HR 7 mei 2004, AB 2005, 127, onder 4. Van Ommeren wijst erop dat het beschermingsbereik in veel gevallen niet uitdrukkelijk in de regeling is vastgelegd, hetgeen ook begrijpelijk is, omdat veel (bestuursrechtelijke) wetgeving zich niet ervoor leent daarover iets op te nemen: "Bij de totstandkoming laat de wetgever zich doorgaans daarover ook niet uit, wordt daarover ook niet nagedacht en behoeft hij dat in de regel ook niet te doen.". Voor het aan de orde zijnde geval wijst Van Ommeren op het zijns inziens arbitraire karakter van het oordeel van de Hoge Raad dat uit het zwijgen van de wetgever over het beschermingsbereik kan worden afgeleid dat overtreding van de betrokken regeling géén aansprakelijkheid in de zin van art. 6:162 BW schept.

15 Tweede Kamer, zitting 1951-1952, 2479, nr. 3, p. 2.

16 Richtlijn 65/65/EEG van de Raad van 26 januari 1965 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialiteiten, Pb EG 1965, P 22/369, nadien gewijzigd.

17 De eerste overweging van de considerans luidt: "Overwegende dat elke regeling op het gebied van de produktie en de distributie van farmaceutische specialiteiten de bescherming van de volksgezondheid tot voornaamste doelstelling moet hebben;".

18 Tweede Kamer, zitting 1972-1973, 12 448, nr. 3, p. 6 (algemeen deel van de toelichting).

19 Zie voor een geval waarin uit het stilzwijgen van de wet over haar beschermingsbereik juist werd afgeleid dat overtreding van die wet géén aansprakelijkheid in de zin van art. 6:162 BW schept, het hiervóór (in de voetnoten 13 en 14) reeds genoemde arrest van de Hoge Raad van 7 mei 2004.

20 Kennelijk is bedoeld: rov. 5.

21 Die rechtsoverweging luidt, voor zover hier van belang: "Indien dit oordeel berust op de opvatting dat een beïnvloeding van de stofwisseling van alleen de hoofdhuid vanwege die lokale beperking niet kan gelden als echte

beïnvloeding van de stofwisseling of wijziging van de omstandigheden waaronder het menselijk lichaam functioneert, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het valt immers niet in te zien dat een plaatselijk beperkte beïnvloeding van de stofwisseling geen beïnvloeding van de stofwisseling in de zin van rov. 22 van het

hiervoor aangehechte arrest van het HvJEG zou zijn."

22 Zie daarover het principale beroep.

23 Rov. 21 opent met de volzin: "Naar het oordeel van het hof stuit verweer (a) (met betrekking tot het door Cosmétique gestelde verschil tussen Regaine als haargroeimiddel en Dercos als middel tegen haaruitval; LK) af op hetgeen hierboven is overwogen."

24 Het is niet duidelijk of het subonderdeel met "dit laatste product" de in de vergelijking betrokken aminexil-houdende producten, dan wel slechts Dercos bedoelt.

25 Gedoeld wordt op het pleidooi van Cosmétique ter zitting van het hof Amsterdam van 17 januari 2000.

26 Zie Snijders-Wendels, Civiel Appel (2003), nrs. 182 en 184.

27 Zie Snijders-Wendels, a.w., nr. 184 en HR 14 april 2000, NJ 2000, 489, m.nt. DWF.

28 Zie T&C Burgerlijke Rechtsvordering (2005), aant. 2 bij titel 6 van Boek 2 (A.W Jongbloed), waarin wordt verwezen naar HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241, m.nt. PAS en HR 27 november 1998, NJ 1999, 197. Vgl. ook aant. 4 bij art. 612 in de Losbl. Rechtsvordering (J. Gerretsen) en de daar aangehaalde rechtspraak, alsmede de Losbl. Schadevergoeding, aant. 42 bij art. 6:97 BW (S.D. Lindenbergh).

29 HvJ EG 29 april 2004, zaak C-150/00, Jurispr. 2004, p. I-3887, punt 57.

30 HvJ EG 11 december 2003, zaak C-322/01, Jurispr. 2003, p. I-14887, NJ 2004, 278, punten 48, 52 en 53.

31 HvJ EG 28 oktober 1992, zaak C-219/91, Jurispr. 1992, p. I-5485, punt 19.

32 Zie bijv. de toespraak van Mario Monti, Private litigation as a key complement to public enforcement of competition rules and the first conclusions on the implementation of the new Merger Regulation, bij gelegenheid van het achtste jaarlijkse IBA-mededingingscongres op 17 september 2004 te Fiesole. De toespraak is gepubliceerd op de website van de Europese Commissie (http://europa.eu.int/comm).

33 Zie voor een recent voorbeeld HvJ EG 8 november 2005, zaak C-443/03, n.n.g., punt 50.

34 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (1992), p. 204 en 208 e.v.; vgl. bijv. HR 8 februari 1991, NJ 1992, 21, m.nt. EAAL onder NJ 1992, 25.

35 Zie Snijders/Wendels, Civiel Appel (2003), nrs. 69 e.v..