Parket bij de Hoge Raad, 19-09-2006, AV1141, 00895/05 E

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door de Economische Kamer van het Gerechtshof te Arnhem wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 30a van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, opzettelijk begaan, door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van tachtigduizend euro, waarvan dertigduizend euro voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte heeft mr. C. Waling, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde strafbaar is.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

5. Ten aanzien van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde heeft het Hof - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:

6. De steller van het middel meent dat deze overweging van het Hof in strijd is met het legaliteitsbeginsel. In de bewezenverklaarde periode was een gedraging in strijd met een aan een vergunning gebonden voorschrift weliswaar verboden ingevolge artikel 30a Wet Verontreiniging Oppervlaktewateren (verder: WVO), maar niet strafbaar gesteld. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de rechter, indien een feit niet strafbaar is gesteld, de strafbaarheid van een gedraging niet mag aannemen op grond van een (door hem veronderstelde) bedoeling van de wetgever.

7. Deze stelling is op zich zelf juist. Als een feit niet strafbaar is gesteld, mag de rechter die strafbaarheid niet aannemen. Dat neemt niet weg dat de vraag of een feit al dan niet strafbaar is gesteld, beantwoord moet worden door middel van interpretatie van de wet. Indien, zoals het Hof in de onderhavige zaak heeft gemeend, sprake is van een kennelijke vergissing van de wetgever, dient de wet gelezen te worden met verbetering van deze misslag.(1)

8. Op 1 januari 2001 is een wijziging van de WVO in werking getreden waarbij de voorheen in artikel 26 van die wet opgenomen verbodsnorm is verplaatst naar art. 30a van die wet. Bij deze wijziging van de WVO is art. 1a aanhef en onder 1° van de Wet op de Economische delicten (verder: WED) niet aangepast. Aanpassing heeft eerst plaatsgevonden bij de op 1 juli 2002 in werking getreden Wet van 30 januari 2002, houdende wijzigingen van enige bepalingen van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren in verband met de zuivering van stedelijk afvalwater en toekenning bevoegdheid aan waterschapsbesturen tot vergunningverlening (Stb. 2002, 102).

9. Verwijzing in genoemde bepaling van de WED naar art. 26 WVO was in de periode van 1 januari 2001 tot 1 juli 2002 zinledig aangezien deze bepaling in die periode geen verbodsnorm meer bevatte. De wetsgeschiedenis bevat geen enkele aanwijzing waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever was de strafbedreiging van het voorheen in art. 26 WVO verboden handelen bij de verplaatsing van dat verbod naar art. 30a WVO te laten vervallen, terwijl de voornoemde Wet van 30 januari 2002 heeft voorzien in verwijzing in art. 1a aanhef en onder 1° WED naar art. 30a WVO.(2)

10. Het oordeel van het Hof dat kennelijk als gevolg van een vergissing bedoelde verwijzing niet met ingang van 1 januari 2001 is aangepast en het kennelijk oordeel van het Hof dat dit meebrengt dat art. 1a aanhef en onder 1° WED wat betreft de periode van 1 januari 2001 tot 1 juli 2002 moet worden gelezen met verbetering van deze misslag is juist. Het Hof heeft derhalve zonder miskenning van het legaliteitsbeginsel geoordeeld dat het bewezenverklaarde strafbaar is.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede, derde en vierde middel klagen over de bewijsvoering. Voor een goed begrip vermeld ik, voorafgaande aan de eigenlijke bespreking van de middelen, het volgende. De verdachte ([verdachte]; afgekort: [verdachte]) drijft een te [vestigingsplaats] gevestigde onderneming die dun messingband produceert. De belangrijkste grondstoffen zijn koper en zink. Het productieproces leidt tot afvalwater dat geloosd wordt in de Geldersche Ijssel. Daarvoor is aan het bedrijf door de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat vergunning verleend als bedoeld in art. 1 lid 1 van de Wet verontreiniging oppervlakte wateren. Het doel van de aan de vergunning verbonden voorschriften is kort gezegd het gehalte van in het bijzonder koper en zink in het afvalwater binnen aanvaardbare grenzen te houden. Daartoe zijn in art. 5.4 van de vergunningsvoorschriften "Lozingseisen" geformuleerd die onder meer betrekking hebben op de maximaal toelaatbare concentraties koper en zink in zowel het effluent van de afvalwaterzuiveringinstallatie (dat wil zeggen: in het door die installatie gezuiverde afvalwater) als in de totale afvalwaterstroom. Daarnaast is het debiet (de hoeveelheid te verwerken afwalwater) van de waterzuiveringsinstallatie gemaximeerd.

13. Daarnaast bevatten de vergunningsvoorschriften bepalingen met betrekking tot controle en rapportage (art. 5.9). Op grond daarvan dient het bedrijf te zorgen voor de aanwezigheid van bemonsteringsapparatuur, met behulp waarvan continue monsters worden verzameld. Het bedrijf diende de monsters regelmatig te (laten) analyseren op de aanwezige concentraties koper en zink en daarover per kwartaal te rapporteren aan Rijkswaterstaat (RWS). Dit is de zogenaamde bedrijfsafvalwaterrapportage (BAWR).

14. Wat men zich daarbij concreet moet voorstellen, blijkt enigszins uit de ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 september 2003 afgelegde verklaringen van de verbalisant J. Moll, toezichthouder en buitengewoon opsporingsambtenaar in dienst van Rijkswaterstaat. Per etmaal wordt automatisch een volumeproportioneel monster verzameld dat terecht komt in het monsternamevat. Het apparaat bewaart telkens de over drie etmalen genomen monsters. Uit dat monsternamevat kunnen deelmonsters worden genomen ter analyse. Daartoe moet het monsternamevat eerst worden geschud om een representatieve steekproef te krijgen. Daarna wordt daaruit ongeveer een halve liter genomen. Het bedrijf laat deze deelmonsters analyseren door het bedrijf [A] (aldus de raadsman op dezelfde zitting)(3).

15. Ook de ambtenaren van Rijkswaterstaat kunnen, zowel voor toezicht als voor opsporing, monsters nemen en analyseren. Die ambtenaren zijn daarbij, afgaande op de verklaring van J. Moll, voor de monsterneming aangewezen op de bemonsteringsapparatuur van het bedrijf. Zij putten hun flessen met deelmonsters eveneens uit het monsternamevat van het bedrijf. De genomen monsters laat Rijkswaterstaat vervolgens analyseren door het RIZA.

16. Op 5 juli 2001 heeft de al genoemde buitengewoon opsporingsambtenaar J. Moll het bedrijf in opdracht van de officier van justitie proces-verbaal aangezegd. De door Rijkswaterstaat/RIZA uitgevoerde metingen hebben grotendeels na die datum plaats gevonden. Met betrekking tot de periode daarvoor beschikte Rijkswaterstaat over de gegevens van het BAWR. De periode waarin de overschrijdingen van de maximaal toegestane concentraties zouden hebben plaats gevonden, liep in de tenlastelegging van 1 januari 2001 t/m 1 januari 2002. Het Hof beperkte deze periode in de bewezenverklaring door als eindpunt daarvan 5 juli 2001 te nemen. Dit lijkt samen te hangen met het feit dat het Hof de door Rijkswaterstaat/RIZA verrichte metingen niet bruikbaar achtte voor het bewijs. De overtredingen van de vergunningvoorwaarden in de bewezenverklaarde periode werden (mede) gebaseerd op de gegevens van het BAWR.

17. Het tweede middel klaagt over het niet responderen op een ter terechtzitting gevoerd verweer dat de gegevens voortkomend uit de (eigen) bedrijfsafvalwaterrapportage (BAWR) onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs te worden gebezigd in het bijzonder omdat de door het bedrijf zelf verrichte metingen niet voldeden aan de eisen gesteld in de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten. Volgens de toelichting op het middel had het Hof op dit "betrouwbaarheidsverweer" moeten responderen en het gebruik van de BAWR-gegevens moeten verantwoorden.

18. Ter terechtzitting heeft de raadsman voor zover hier van belang het volgende aangevoerd:

(...)

19. Het boven weergegeven betoog dat niet voldaan is aan de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten, is gepresenteerd als een toelichting op het eerste onderdeel van het bewijsverweer en heeft zogezien uitsluitend betrekking op de resultaten van Rijkswaterstaat en dus niet op de in het middel bedoelde resultaten van het eigen onderzoek (BAWR). Het is dan ook bepaald niet onbegrijpelijk dat het Hof het verweer in deze zin heeft opgevat. Het reageerde daarop als volgt.

20. Op de resultaten van het eigen BAWR-onderzoek had het tweede onderdeel van het bewijsverweer (het beroep op het zogenaamde nemo tenetur beginsel) betrekking. Tegen de verwerping van dat onderdeel van het verweer richt zich het vierde middel. Daarover aanstonds. Hier verdient alleen vermelding dat in de pleitnota in de toelichting op dit verweer nog het volgende wordt opgemerkt:

"Daarnaast staat de betrouwbaarheid van de uit deze documenten blijkende informatie niet buiten discussie. Voor deze betrouwbaarheid geldt nou juist de genoemde Aanwijzing met voorschriften en waarborgen met het oog op zorgvuldigheid, representativiteit en controle achteraf. De BAWR-gegevens zijn niet volgens deze Aanwijzing tot stand gekomen."

21. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman in aanvulling op zijn pleidooi bovendien nog het volgende opgemerkt:

"De eigen monstercontrole in het bedrijf geschiedt zorgvuldig, maar niet zo zorgvuldig zoals dat in een officiële laboratorium gebeurt, met alle voorwaarden van dien. Voorts zou ik nog willen opmerken dat in de Aanwijzing staat vermeld dat een contramonster wordt aanbevolen. Het gaat hier immers om een toezichtsfase."

22. Tot het met betrekking tot de BAWR-gegevens gevoerde "betrouwbaarheidsverweer rekent de steller van het middel gelet op de weergave van dat verweer in de toelichting op het middel ook nog de volgende, in het onderdeel Inleiding van de pleitnota gemaakte opmerkingen.

Zie ook Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State 30 juni 1995, AB 1996, 61 met noot prof. Michiels. De annotator concludeert uit de overwegingen van de Afdeling dat een registratieverplichting voor de vergunninghouder niet zover mag gaan dat deze verplicht wordt om overtredingen zelf te constateren en aan het bevoegd gezag te melden. Rapportage mag wel, maar het bevoegd gezag moet vervolgens zèlf constateren. De gerapporteerde handelingen/feiten leveren geen overtredingen op, zie in dezelfde zin AB 1996, 61; AB 1995, 190; AB 2000 99.

Het is op zijn zachtst gezegd opmerkelijk, dat de strafrechter voor de vergunninghouder/verdachte verzamelde feiten en gegevens wel toelaat als bewijsmiddel, waar dat volgens de officier van justitie in deze zaak niet kan en waar dat bij bestuursrechtelijke handhaving volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State niet toelaatbaar is."

23. Noopten deze verspreide opmerkingen het Hof, zoals het middel wil, om het gebruik van de BAWR-gegevens voor het bewijs nader te verantwoorden? Aandacht verdient dat aan het middel niet het standpunt ten grondslag lijkt te liggen dat het gebruik van dit bewijsmateriaal om andere redenen dan de beweerdelijke strijd met het nemo tenetur-beginsel rechtens ontoelaatbaar is. Betoogd wordt immers dat het Hof had moeten verantwoorden waarom het de BAWR-gegevens in dit geval betrouwbaar achtte. Het uitgangspunt daarbij is kennelijk dat het gebruik van de BAWR-gegevens op zich - afgezien van het beroep op het nemo tenetur-beginsel, niet in strijd is met enige rechtsregel.

24. Dit uitgangspunt komt mij juist voor. In sommige gevallen schrijft de wet dwingend een bepaalde onderzoeksmethode voor door het incorporeren van de onderzoeksmethode in de materiële verbodsnorm. Het bekende voorbeeld is hier art. 8 lid 2 WVW 1994, waarin dronken rijden alleen wordt verboden als bij een onderzoek blijkt dat het alcoholgehalte van de adem te hoog is. Een ander voorbeeld is te vinden in het op art. 8.40 Wet milieubeheer gebaseerde Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen. Art. 1 van dit Besluit definieert de term "equivalent geluidniveau" als volgt: "het gemiddelde van de afwisselende niveaus van het ter plaatse optredende geluid, gemeten in de loop van een bepaalde periode en vastgesteld en beoordeeld overeenkomstig de 'Handleiding meten en rekenen industrielawaai, IL-HR-13-01 ', Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, 1981 (...)" Deze constructie brengt mee dat een overschrijding van het voorgeschreven equivalente geluidniveau alleen strafbaar is als conform de genoemde Handleiding is gemeten.(4) In de Wet verontreiniging oppervlaktewateren echter is een dergelijke constructie niet neergelegd.

25. In de Wet verontreiniging oppervlaktewateren en de daarop gebaseerde regelgeving worden ook overigens geen regels gegeven met betrekking tot de onderzoeksmethoden die moeten worden gehanteerd in het kader van het toezicht op de naleving van bij art. 30a WVO gegeven voorschriften en de opsporing van overtredingen van die voorschriften. De vraag wat rechtens als het bewijs niet volgens een wettelijk voorgeschreven onderzoeksmethode is geleverd, kan hier daarom blijven rusten.(5) De Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten is een aanwijzing van het College van Procureurs-Generaal, gebaseerd op art. 130 lid 4 RO. De bevoegdheid dergelijke aanwijzingen te geven, beperkt zich blijkens dit artikellid tot de uitoefening van taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie. Daaruit volgt reeds dat de Aanwijzing zich beperkt tot de opsporing, en dus geen betrekking heeft op onderzoek verricht in het kader van het toezicht. Over dat toezicht strekt het gezag van het Openbaar Ministerie zich immers niet uit. Vandaar dat in de Aanwijzing slechts wordt geadviseerd in het kader van het toezicht gebruik te maken van de Aanwijzing. Belangrijker nog is dat de Aanwijzing geen betrekking heeft op de uitoefening van de taken van de rechter. Dat betekent dat de rechter bij zijn onderzoek naar de (materiële) waarheid op geen enkele wijze gebonden is aan de Aanwijzing. Aan de vrijheid die hij heeft om gebruik te maken van die in art. 339 Sv opgesomde bewijsmiddelen die hij betrouwbaar acht, doet de Aanwijzing geen afbreuk. Uiteraard zal de rechter bij zijn beoordeling van de betrouwbaarheid van de resultaten van technisch onderzoek betrekken of dat onderzoek voldoet aan de in de Aanwijzing neergelegde eisen, maar hij behoeft de onderzoeksresultaten niet van onwaarde te oordelen enkel en alleen omdat het onderzoek niet (geheel) overeenkomstig die eisen is verricht. Bovendien staat het hem vrij waarde toe te kennen aan ander bewijsmateriaal, waaronder de resultaten van onderzoek dat niet in het kader van de opsporing is verricht (en waarvoor de Aanwijzing dus niet geldt). Daarbij valt ook - en vooral - te denken aan materiaal dat vergaard is in het kader van het toezicht.(6)

26. Dat het bewijs van overtredingen als de onderhavige alleen kan worden gebaseerd op de resultaten van technisch onderzoek dat in het kader van een opsporingsonderzoek met inachtneming van de in de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten is verricht, vindt derhalve geen steun in het recht. Als ik het goed zie gaat het middel daar ook - terecht - niet vanuit.

27. Dan nu de vraag of het Hof zijn oordeel dat de BAWR-gegevens voldoende betrouwbaar waren om voor het bewijs te bezigen, nader had moeten verantwoorden. Vooropgesteld moet worden dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht (HR 1 april 2003, NJ 2003, 553 r.o. 3.3). Slechts in bijzonder gevallen verlangt het gebruik van bepaalde bewijsmiddelen nadere motivering.

28. Het is, mede gelet op de opbouw van de pleitnotitie, alleszins begrijpelijk dat het Hof de hiervoor, onder 20-22 weergegeven "losse" opmerkingen niet heeft opgevat als een zelfstandig verweer met betrekking tot de betrouwbaarheid van de BAWR-gegevens. In elk geval levert hetgeen daarin is aangevoerd niet een bijzonder geval op als hiervoor bedoeld.

29. Het gebruik van de BAWR-gegevens voor het bewijs is ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Ik wijs in dit verband op het volgende.

30. Hoewel de Aanwijzing bemonstering en analyse milieudelicten niet geldt voor het eigen onderzoek waartoe het bedrijf verplicht was, worden aan dat onderzoek wel degelijk eisen gesteld. Die eisen zijn neergellegd in de vergunningvoorwaarden. De onderhavige WVO-vergunning (paragraaf 5.9) schrijft onder meer het volgende voor:

31. Bijlage 4 van de WVO-vergunning is een beschrijving van de meetapparaten op de verschillende meetpunten met vermelding per apparaat van de te onderzoeken parameters. Onder het kopje "Analyse voorschriften" worden in deze bijlage voor koper NEN 6451 en NEN 6426 (ICP) en voor zink NEN 6443 en NEN 6426 (ICP) voorgeschreven.(7)

32. Op de in eerste aanleg gehouden terechtzitting van 24 november 2003 verklaarde verbalisant Moll dat de monstername-apparatuur die in het bedrijf van de verdachte staat, gecontroleerd wordt door medewerkers van Rijkswaterstaat. Daarmee is de betrouwbaarheid van de BAWR-gegevens uiteraard nog niet volledig gegarandeerd. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de deelmonsters die door het bedrijf uit het monsternamevat werden genomen niet representatief waren doordat het vat niet van te voren goed was geschud. Denkbaar is ook dat het vervoer en de analyse van de deelmonsters niet overeenkomstig de voorgeschreven NEN-normen is geschied. Verslaglegging daarover ontbreekt bij de stukken. Daar staat evenwel tegenover dat door of namens de verdachte niet is aangevoerd dat niet overeenkomstig de NEN-voorschriften is gewerkt, of dat het eigen onderzoek anderzins onzorgvuldig is geweest.

33. Ik merk daarbij op dat het, gelet op het eigen belang dat het bedrijf had bij de resultaten van het onderzoek, weinig voor de hand ligt dat eventuele onzorgvuldigheden tot gevolg hadden dat de uitslagen van de metingen systematisch te hoog uitvielen. Men mag verwachten dat het bedrijf zelf als eerste in actie zou zijn gekomen als de BAWR-gegevens telkens onverklaarbaar hoge concentraties koper en zink te zien gaven. Niet aangevoerd is dat de uitslagen bij het bedrijf bevreemding hebben gewekt en dat dit aanleiding is geweest om de eigen onderzoeksprocedure kritisch te evalueren.

34. Ik wijs er voorts op dat de overschrijdingen die de BAWR- gegevens te zien gaven als fors zijn te kwalificeren. Daarop kan, ook indien zou moeten worden aangenomen dat deze gegevens niet geheel nauwkeurig waren, daaruit nog wel de conclusie worden getrokken dat - zoals het Hof bewezen verklaarde - de concentraties koper en zink hoger waren dan toegestaan.

35. Het middel faalt.

36. Het derde middel klaagt over schending van het bewijsminimum van art. 344 lid 1 sub 5 Sv doordat voor het bewijs voor de overtredingen steeds gebruik is gemaakt van de eigen bedrijfsafvalrapportage van verdachte zonder dat die voldoende steun vindt in de overige gebezigde bewijsmiddelen.

37. Voor het bewijs van het bewezenverklaarde heeft het Hof gebruik gemaakt van de WVO-vergunning (bewijsmiddel 3, art. 344 lid 1 sub 5 Sv), een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal inhoudende informatie over de vergunning en een verwijzing naar de meetresultaten uit de BAWR (bewijsmiddel 4, art. 344 lid 1 sub 2 Sv), twee schriftelijke bescheiden voor zover inhoudende de BAWR resultaten (bewijsmiddelen 5 en 6, art. 344 lid 1 sub 5 Sv) en twee ter zitting afgelegde verklaringen van vertegenwoordigers van verdachte (bewijsmiddelen 1 en 2. art. 341 Sv), te weten:

-De ter terechtzitting van het hof afgelegde verklaring van [getuige 1], onder meer inhoudende:

"Het klopt dat er in de tenlastegelegde periode bij onze metingen waarden in het water zijn aangetroffen die liggen boven de vergunde waarden. Ons bedrijf heeft grote belangen bij het kunnen doorproduceren."

-Het proces-verbaal van de terechtzitting van de economische politierechter van 10 februari 2003, onder meer inhoudende als verklaring van [getuige 2] - zakelijk weergegeven -:

"In de tenlastegelegde periode was er sprake van overschrijdingen. Door ons bedrijf zijn ingrijpende investeringen gedaan in installaties en filtertechnieken om overschrijdingen zo veel mogelijk te voorkomen."

38. Art. 344 lid 1 onder 5 Sv bepaalt dat geschriften als bedoeld in dat artikellid alleen kunnen gelden in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Niet vereist is dat de andere bewijsmiddelen duidelijkheid verschaffen over de herkomst en oorsprong van het geschrift. Voldoende is als het geschrift inhoudelijk wordt bevestigd door het aanvullend bewijs.(8) Daarbij lijkt bevestiging op een enkel punt te volstaan.(9) De vereiste bevestiging kan daarbij ook gevonden worden in een ander geschrift in de zin van art. 344 lid 1 sub 5 Sv.(10)

39. Ik vraag mij af of in casu wel sprake is van een 'ander geschrift' in de zin van art. 344 lid 1 onder 5 Sv. De overzichtstabellen zijn namelijk als bijlagen gevoegd bij ambtsedige processen-verbaal opgemaakt door een opsporingsambtenaar en kunnen dus geacht worden daarvan deel uit te maken. Als de opsporingsambtenaar ervoor had gekozen om in zijn verbaal precies weer te geven wat hij waarnam toen hij de verstrekte tabellen bekeek, had die verklaring op voet van art. 344 lid 1 onder 2 Sv voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Men zou kunnen zeggen dat de opname van de tabellen als bijlage in wezen slechts de (precieze) weergave vormt van hetgeen de verbalisant heeft geconstateerd.

40. De tegenwerping zou kunnen zijn dat het voorschrift van art. 344 lid 1 onder 5 Sv dan simpel kan worden omzeild door het geschrift als bijlage bij het proces-verbaal te voegen. Ik merk op dat het gestelde alleen geldt indien en voorzover de opneming van de bijlage als een weergave van de eigen waarneming van de verbalisant kan worden beschouwd. Er zijn wellicht gevallen waarin dat niet het geval is. Ik merk voorts op dat de Hoge Raad weliswaar niet eist dat de oorsprong en herkomst van het andere geschrift uit andere bewijsmiddelen blijkt, maar dat dit niet uitsluit dat het vereiste verband met andere bewijsmiddelen in concrete gevallen (mede) gelegen kan zijn in het feit dat daaruit de herkomst van het geschrift blijkt. Welnu, als het geschrift als bijlage bij het proces-verbaal is gevoegd, zal er in de regel geen enkele onduidelijkheid bestaan over de oorsprong en herkomst van dat geschrift. Aan de ratio van art. 344 lid 1 onder 5 Sv wordt zogezien niet tekort gedaan.

41. Ook indien over het voorgaande anders wordt geoordeeld, zal het middel mijns inziens niet kunnen slagen. In casu is het vereiste verband naar mijn oordeel aanwezig. De herkomst en oorsprong van de overzichtstabellen blijkt uit bewijsmiddel 4. Deze bescheiden vinden voorts inhoudelijke bevestiging in de verklaringen van de vertegenwoordigers van het bedrijf (bewijsmiddelen 1 en 2). Dat die verklaringen, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, afgeleid zijn van de eigen BAWR en daarom niet als steunbewijs kunnen gelden, komt mij niet juist voor. Die verklaringen houden niet alleen in dat de BAWR-gegevens overschrijdingen van de norm te zien gaven, maar ook dat er sprake was van overschrijdingen die hebben geleid tot ingrijpende investeringen om verdere overschrijdingen in de toekomst zo veel mogelijk te voorkomen. Aldus ligt in die verklaringen de erkenning besloten dat de belastende BAWR-gegevens juist zijn. Die erkenning is kennelijk gebaseerd op de kennis die de beide vertegenwoordigers hadden van de gang van zaken binnen het bedrijf - op grond waarvan zij geen reden zagen om aan de juistheid van de metingen te twijfelen - en op het effect dat de investeringen hebben gehad.(11)

42. Het middel faalt.

43. Het vierde middel komt op tegen het gebruik voor het bewijs van door verdachte onder dwang aan Rijkswaterstaat verstrekt gegevens, hetgeen in strijd zou zijn met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht om zichzelf niet te belasten.

44. Ter terechtzitting heeft de raadsman voor zover hier van belang het volgende aangevoerd:

45. De verdediging heeft in dit verband een nader onderbouwd beroep gedaan op rechtspraak van het EHRM (Funke, Saunders, J.B.). Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:

46. Het middel stelt dat het verweer ten onrechte is verworpen omdat het juist wel in strijd is met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht om zichzelf niet te belasten indien voor het bewijs gebruik wordt gemaakt van gegevens die verdachte in het kader van het toezicht wettelijk verplicht was te vergaren en af te staan aan Rijkswaterstaat. Ook in deze zaak gaat het volgens het middel namelijk om materiaal dat niet onafhankelijk van de wil van de (latere) verdachte bestond, nu de bewuste gegevens pas na een vorm van actieve bewijsgaring (na eigen monsterneming en analyse) door verzoekster konden worden verstrekt. De kernvraag is hier dus of het gebruik voor het bewijs van gegevens die ingevolge een wettelijk gesanctioneerd vergunningsvoorschrift door de latere verdachte in het kader van toezicht zijn verstrekt, in strijd komt met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht om zichzelf niet te belasten. Teneinde die vraag te beantwoorden, zal ik eerst de relevante rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad op dit punt chronologisch bespreken.

47. Funke v. Frankrijk(12) had betrekking op het onder dwang overleggen van documenten op een moment waarop reeds sprake was van een criminal charge. Bij Funke had een huiszoeking plaats gevonden, bij welke gelegenheid bankafschriften en buitenlandse chequeboekjes waren gevonden maar niet alle gewenste gegevens over bezittingen en bankrekeningen in het buitenland. Funke deed zijn toezegging inzage te geven in bankafschriften van buitenlandse rekeningen, niet gestand. Daarom begonnen de justitiële autoriteiten - terwijl de fase van de criminal charge was aangebroken - een procedure die er in resulteerde dat Funke door de rechter werd veroordeeld tot het aan de douane geven van inzage in documenten, onder verbeurte van een dwangsom voor elke dag dat hij nalatig was om ze te tonen. Het EHRM vond dit in strijd met art. 6 EVRM en overwoog:

48. Enkele jaren later oordeelde de Hoge Raad over een zaak waarin nog geen sprake was van een criminal charge, maar al wel van een verdenking in de zin van art. 27 Sv (HR 29 oktober 1996, NJ 1997, 232). FIOD-ambtenaren hadden in het kader van een opsporingsonderzoek de uitlevering ter inbeslagneming ex art. 81 AWR gevorderd van bepaalde in de desbetreffende vorderingen omschreven administratieve bescheiden (de administratie van de betrokken BV, bankafschriften van een aantal bankrekeningen, arbeidscontracten en specificaties van effecten). De vordering was gericht tot de verdachte en de inbeslaggenomen documenten droegen bij tot het bewijs. De Hoge Raad meende dat het oordeel van het Hof dat er nog geen sprake was van een criminal charge, niet onbegrijpelijk was en overwoog vervolgens ten aanzien van de op het nemo tenetur beginsel gebaseerde klacht als volgt:

49. Gelet op de conclusie van A-G Van Dorst bij dit arrest (r.o. 10) en het in hoger beroep gevoerde verweer refereerde de Hoge Raad met 'schriftelijke inlichtingen' vermoedelijk aan de toen voorgestelde invoering in de AWR van de regel dat de betrokkene in het kader van een (bestuurlijk) boeteonderzoek niet is gehouden schriftelijke inlichtingen te verschaffen. Volgens Van Dorst zou dit a fortiori in een straprocedure hebben te gelden. Bij 'administratieve bescheiden' is dat anders. De Hoge Raad achtte het gebruik tot bewijs van onder dwang verkregen administratieve bescheiden toelaatbaar en legde daarbij met verwijzing naar de wetsgeschiedenis de nadruk op de bij de handhandhaving betrokken belangen en de specifieke eisen en problemen van de waarheidsvinding.

50. In hetzelfde jaar waarin dit arrest werd gewezen, sprak het EHRM zich in twee arresten uit over de betekenis en de strekking van het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te belasten. Het eerste arrest was John Murray v. VK.(13) Het tweede arrest was Saunders v. VK.(14) Op dit laatste arrest, dat op de in John Murray gegeven aanzet voortbouwt, zal aanstonds betrekkelijk uitvoerig worden ingegaan. Het belang van het eerst genoemde arrest voor de hier te beantwoorden vraag is vooral hierin gelegen, dat het EHRM de vraag of het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te belasten absolute rechten vormen, met een ondubbelzinnig nee beantwoordt. Daarmee lijkt overeen te stemmen dat niet alle druk die op een verdachte wordt uitgeoefend, in strijd met deze rechten wordt geoordeeld. Het gaat daarbij volgens het EHRM om het tegengaan van "improper compulsion". Er zijn, zo volgt uit het arrest, ook vormen van compulsion die wél proper zijn.

51. In Saunders ging het om een op basis van de Companies Act 1985 door inspecteurs van de DTI ingesteld onderzoek naar koersmanipulatie begaan door het bedrijf Guinness in het kader van een industrieel overnamegevecht met het bedrijf Argyll. Saunders, de toenmalige hoofddirecteur van Guinness, werd als getuige gehoord. Hij was wettelijk verplicht om te getuigen. Weigeren was strafbaar. Het DTI-onderzoek werd gevolgd door een opsporingsonderzoek, waaruit weer een strafvervolging voortkwam. Ondanks protesten van de verdediging werd uit de verslagen van de verhoren van Saunders ter terechtzitting geciteerd. De aanklager bestreed de beweringen van de verdachte, ter terechtzitting gedaan, door hem die eerder afgelegde verklaringen voor te houden. De rechter instrueerde de jury dat zij bij haar beslissing acht kon slaan op tegenstrijdigheden tussen de inhoud van de verklaring ter zitting en die uit het DTI- onderzoek. De jury achtte Saunders schuldig. Het EHRM ging eerst in op het karakter van het DTI-onderzoek en oordeelde dat art. 6 lid 1 EVRM daarop niet van toepassing was:

"(..) it has not been suggested in the pleadings before the Court that Article 6 para. 1 (art. 6-1) was applicable to the proceedings conducted by the inspectors or that these proceedings themselves involved the determination of a criminal charge within the meaning of that provision (art. 6-1) (see, inter alia, the Deweer v. Belgium judgment of 27 February 1980, Series A no. 35, pp. 21-24, paras. 42-47). In this respect the Court recalls its judgment in Fayed v. the United Kingdom where it held that the functions performed by the inspectors under section 432 (2) of the Companies Act 1985 were essentially investigative in nature and that they did not adjudicate either in form or in substance. Their purpose was to ascertain and record facts which might subsequently be used as the basis for action by other competent authorities - prosecuting, regulatory, disciplinary or even legislative (judgment of 21 September 1994, Series A no. 294-B, p. 47, para. 61). As stated in that case, a requirement that such a preparatory investigation should be subject to the guarantees of a judicial procedure as set forth in Article 6 para. 1 (art. 6-1) would in practice unduly hamper the effective regulation in the public interest of complex financial and commercial activities (ibid., p. 48, para. 62).

52. De op Saunders uitgeoefende dwang om te verklaren, was dus op zich niet in strijd met art. 6 EVRM. De vraag waarop het volgens het EHRM aankwam, was of het nemo tenetur-beginsel zich verzette tegen het latere gebruik van die verklaringen tijdens het strafproces. Aan de beantwoording van die vraag deed het EHRM een beschouwing vooraf gaan over het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te belasten (para. 68-69):

"The Court recalls that, although not specifically mentioned in Article 6 of the Convention, the right to silence and the right not to incriminate oneself, are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (..). The right not to incriminate oneself, in particular, presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused. In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention.The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing."

53. Doordat in deze overwegingen als achterliggende gedachte van het nemo tenetur-beginsel wordt gepresenteerd dat de vervolgende autoriteiten het bewijs tegen de verdachte dienen te leveren zonder hun toevlucht te zoeken in dwangmethoden, wordt de weg vrijgemaakt om het gebruik van door (vóór de aanvang van de criminal charge toegepaste) dwang verkregen verklaringen unfair te oordelen. Of dat in concrreto het geval was, dient daarbij volgens het EHRM beoordeeld te worden in het licht van alle omstandigheden van het geval. Niet doorslaggevend was volgens het Hof dat Saunders tegenover de DTI-inspecteurs geen bekentenis had afgelegd of zichzelf anderszins rechtstreeks had geïncrimineerd. Ook verklaringen van de latere verdachte die oppervlakkig gezien niet van belastende aard zijn - zoals ontkenningen of puur feitelijke informatie - kunnen immers later toch als bewijs tegen de verdachte worden gebruikt, door hem die verklaringen tegen te werpen en zo zijn geloofwaardigheid te ondermijnen. Dit leidde tot het oordeel dat het gebruik van de eerder afgelegde verklaringen in dit geval in strijd was geweest met het recht om zichzelf niet te belasten.(15)

54. Het EHRM maakt in Saunders een terminologisch onderscheid tussen het recht om te zwijgen (right to silence) en het recht om zichzelf niet te belasten (right not to incriminate oneself). Op dat laatste arrest werd in het arrest een inbreuk geconstateerd. Hoe de beide rechten zich tot elkaar verhouden, is intussen niet helemaal duidelijk. The right not to incriminate oneself is - zoals uit het arrest blijkt - in bepaalde opzichten ruimer dan het recht om (tijdens het proces) te zwijgen, maar de kern van dat recht lijkt toch te worden gevormd door het zwijgrecht. Volgens het EHRM heeft het recht zichzelf niet te belasten immers primair betrekking op het respecteren van the will of an accused person to remain silent. Op een verdachte uitgeoefende dwang om te spreken, vormt zogezien de meest grove inbreuk op the right not to incriminate oneself. De nadruk op het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen, opent tegelijk de weg naar beperkingen. Volgens het EHRM vallen bijvoorbeeld documenten die op basis van een uitleveringsbevel zijn verkregen, niet binnen het bereik van dit recht, omdat die documenten onafhankelijk van de wil van de verdachte zouden bestaan. De overweging van het EHRM over "material which (..) has an existence independent of the will of the suspect" heeft een belangrijke plaats gekregen in de rechtspraak van de Hoge Raad. In twee kort daarna gewezen arresten neemt de Hoge Raad de strekking hiervan over.

55. In HR 21 oktober 1997, NJ 1998, 173 was de verdachte veroordeeld omdat hij had geweigerd te voldoen aan een in het kader van de controle op de naleving van het Rijtijdenbesluit ex art. 19, eerste lid, WED gedane vordering om inzage te geven in de registratiebladen die de in zijn onderneming werkzame chauffeurs dienden bij te houden. De Hoge Raad overwoog met een beroep de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders dat in art. 6 EVRM geen absoluut recht van de verdachte besloten ligt om niet aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Art. 6, eerste lid, EVRM verzet zich, aldus de Hoge Raad, niet "tegen het gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door de verdachte afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat". Ten aanzien van de beweerde schending van art. 29 Sv overwoog de Hoge Raad bovendien:

"Voor zover het middel de klacht behelst dat art. 29 Sv is geschonden kan het evenmin tot cassatie leiden, aangezien het aan die bepaling ten grondslag liggende beginsel meebrengt dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring waarvan niet gezegd kan worden dat zij in vrijheid is afgelegd en het in het onderhavige geval niet gaat om het afleggen van een verklaring of het desgevorderd verschaffen van schriftelijke inlichtingen door de verdachte omtrent zijn mogelijk betrokkenheid bij een strafbaar feit, maar om het afgeven van administratieve bescheiden."

56. In HR 30 september 1997, NJ 1998, 104 overwoog de Hoge Raad voor zover hier relevant als volgt:

"Voorzover het middel strekt ten betoge dat in het kader van het controle-onderzoek de verdachte gehouden was inlichtingen te verschaffen en bepaalde stukken over te leggen en het in dat verband een beroep doet op de beslissing van de ECRM inzake Saunders (10 mei 1994, nr. 19817/91), miskent het dat eventuele verklaringen van de verdachte als directeur van C. BV welke in het kader van het controle-onderzoek zijn afgelegd, niet tot het bewijs zijn gebezigd en dat in feitelijke aanleg niet is aangevoerd - en ook de stukken van het geding geen aanwijzing bevatten - dat en op welke wijze deze verklaringen op enigerlei wijze zijn gebruikt in de huidige strafzaak. Nog daargelaten dat het voorafgaande ook geldt voor eventueel in de ontrolefase door de verdachte overgelegde stukken, kan voorts uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Saunders (EHRM 17 december 1996, zaak 43/1994/490/572) (NJ 1997, 699; red.) worden afgeleid dat art. 6 EVRM zich niet verzet tegen het gebruik als bewijsmateriaal in een strafzaak van onder dwang afgegeven materiaal, zoals documenten, hetwelk onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Die uitspraak staat er derhalve niet aan in de weg dat eventueel door de betrokkene op grond van de in art. 50a, derde lid, Organisatiewet sociale verzekering neergelegde wettelijke verplichting aan de controlerende instantie overgelegde stukken in de strafzaak hadden mogen worden gebruikt."

57. De steller van het middel haalt zelf HR 22 juni 1999, NJ 1999, 648 aan. Ten aanzien van de verdachte was bewezenverklaard dat hij niet had voldaan aan zijn in de Regeling Vaststelling Afsluitformulieren 1995 neergelegde verplichting tot tijdige inzending van het afsluitformulier mestboekhouding 1995. Het middel betoogde in die zaak dat degene die aan die verplichting voldoet zich aan het gevaar van strafrechtelijke vervolging blootstelt ingeval uit dat formulier zou blijken dat meer mest was geproduceerd dan toegestaan. Dat zou strijd opleveren met het nemo tenetur beginsel en daarom zou de regeling onverbindend zijn. AG Machielse legt in zijn conclusie uit dat de stelling dat verzoeker een risico van strafrechtelijke vervolging in het leven riep door de afsluitformulieren in te vullen en in te sturen, wat gezocht aandoet. De afsluitformulieren speelden inderdaad een rol bij de meting van de omvang van de mestproductie op een bedrijf, maar de gegevens die de producent moest invullen waren forfaitair vastgesteld (r.o. 4.2.). Het is dus maar de vraag of hier wel sprake was van het verstrekken van meer dan slechts 'administratieve bescheiden'.

58. De Hoge Raad stelde zich ook in deze zaak op het standpunt dat een verplichting om gegevens te verstrekken waarmee de naleving van - in dit geval - milieuregels kan worden gecontroleerd, niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel zolang van een verdenking of een criminal charge geen sprake is. "Dat op grond van de (...) gegevens een verdenking van enig strafbaar feit kan rijzen doet daaraan niet af". Op de vraag of de informatie die de verdachte had moeten aanleveren, onafhankelijk van de wil van verdachte bestond, behoefde de Hoge Raad in deze zaak geen antwoord te geven. De informatie was immers niet verstrekt en dus ook niet als bewijs tegen de verdachte gebruikt.

59. Dat, zoals de Hoge Raad oordeelde, tegen een inlichtingenplicht niet kan worden ingebracht dat door de verstrekte inlichtingen de verdenking van een strafbaar feit kan rijzen, lijkt volledig in lijn met de uitspraak in Saunders. Dat uit het DTI-onderzoek een strafzaak voortvloeide, zag het EHRM op zich niet als een bezwaar. De resultaten van het onderzoek mogen zelfs als basis dienen voor een vervolging. Een andere benadering zou volgens het EHRM een onnodige belemmering opleveren voor een effectieve handhaving van regels die in het algemeen belang zijn gesteld. Dit wordt bevestigd door I.J.L. and others v. VK(16), een zaak die voortsproot uit hetzelfde DTI-onderzoek en waarin de medeverdachten van Saunders klaagden over het gebruik dat van hun verklaringen was gemaakt. Die klacht werd om dezelfde redenen als in Saunders gegrond verklaard. Hier van belang is dat ook nog werd geklaagd over de innige samenwerking tussen de DTI-inspectors en de vervolgende autoriteiten (improper collusion). In feite zou het DTI-onderzoek een verkapt opsporingsonderzoek zijn geweest, om het zwijgrecht te omzeilen. Deze klacht werd op feitelijke gronden verworpen. Dat door de DTI informatie was verstrekt aan de vervolgende autoriteiten, was op zich zelf weer geen bezwaar. Het EHRM overwoog in dit verband (para. 100-101):

60. Het EHRM lijkt bij deze overwegingen niet alleen, en misschien zelfs wel niet primair - het oog te hebben op het gebruik van het door de DTI vergaarde bewijsmateriaal als startinformatie. Uit de weergave van de feiten blijkt dat het bewijs in de strafzaak tegen de klagers voor een belangrijk deel bestond uit DTI-informatie (§ 35). Niet onwaarschijnlijk is dat dit bewijsmateriaal - naast de verslagen van het eigen verhoor van elke klager - mede bestond uit de verslagen van de verhoren van de medeverdachten en uit de bedrijfsdocumenten die de tweede klager had moeten verstrekken (§ 13). Het EHRM had kennelijk weinig animo om te onderzoeken of het gebruik van dat materiaal in het strafproces een zelfstandige schending van het recht zichzelf niet te belasten, opleverde. Er was tenslotte al geconstateerd dat het proces niet fair was geweest. Maar misschien kan in het arrest ook gelezen worden dat het gebruik van afgedwongen verklaringen als startinformatie en het gebruik voor het bewijs van door dwang verkregen bedrijfsdocumenten naar het oordeel van het EHRM niet snel in strijd komt met art. 6 EVM.

61. De duidelijkheid die door Saunders leek te zijn geschapen, verkeerde in opperste verwarring toen het EHRM uitspraak deed in de zaak J.B. v. Zwitserland.(17) In die zaak werd klager door de Zwitserse autoriteiten vervolgd wegens belastingontduiking. Er was dus al sprake van een criminal charge. De belastingdienst was er door dossieronderzoek van op de hoogte dat J.B. beleggingen had gedaan maar die niet had aangegeven. In dat kader werd hem verzocht alle documenten over te leggen die hij bezat met betrekking tot de beleggingsbedrijven van een partner waarmee hij de beleggingen had gedaan. J.B. erkende de beleggingen te hebben gedaan maar de inkomsten daaruit niet te hebben opgegeven. Hij weigerde echter meermalen de documenten te overleggen die de bron van zijn niet opgegeven inkomen konden onthullen. Voor die weigering werd hij meermalen beboet. Het EHRM oordeelde dit in strijd met het recht om zichzelf niet te belasten. Die uitkomst is niet verrassend in het licht van Funke, waarmee de casus grote overeenkomsten vertoont. De uitkomst was wél verrassend in het licht van Saunders, waarin immers was gesteld dat het recht zichzelf niet te belasten geen betrekking had op "documents acquired pursuant to a warrant". Het EHRM overwoog in dit verband:

"The Court notes that in its judgment of 7 July 1995 the Federal Court referred to various obligations in criminal law obliging a person to act in a particular way in order to be able to obtain his conviction, for instance by means of a tachograph installed in lorries, or by being obliged to submit to a blood or a urine test. In the Court's opinion, however, the present case differs from such material which, as the Court found in the Saunders case, had an existence independent of the person concerned and was not, therefore, obtained by means of coercion and in defiance of the will of that person(18) (see the judgment of 17 December 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, p. 2064-2065, § 69)."

62. De verklaring voor de in elk geval ogenschijnlijke discrepantie met Saunders is wel gezocht in de open vraagstelling, in de testimonial aspects die aan het uitleveringsbevel kleefden.(19) De autoriteiten verlangen niet de overlegging van gespecificeerde documenten waarvan zij het bestaan kenden, maar waren op zoek naar de ontbrekende informatie waarover J.B. beschikte. (20) Hoe dit ook zij, de uitspraak laat zien dat het criterium "onafhankelijk van de wil van de verdachte" niet eenvoudig valt te hanteren. Het lijkt te gaan om een nogal ongrijpbaar criterium dat de complexiteit van de materie verhult. De toepassing ervan laat zien dat de vraag of er strijd is met het recht zichzelf niet te belasten, sterk afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de aard van de verlangde medewerking.

63. In EHRM 5 november 2002, NJ 2004, 262 m.nt. Sch (Allan v. VK) ging het om een op het zwijgrecht toegespitste casus waarin verklaringen van een gedetineerde verdachte waren verkregen door een misleidende ondervraging door een burgerinfiltrant die zich voordeed als medegedetineerde. Belangrijk zijn hier vooral de algemene overwegingen die het EHRM wijdt aan de beoordeling van de vraag of het recht om zichzelf niet te belasten is geschonden, waarbij het een aantal factoren onderscheidt:

64. De tot nu besproken rechtspraak van het EHRM had geen betrekking op gebruik voor het bewijs van voorafgaand aan een vervolging onder dwang verkregen informatie die niet bestaat uit mondelinge verklaringen. Op die kwestie gaat het EHRM zijdelings in in de ontvankelijkheidsbeslissing in Allen v. VK.(21) In deze zaak werd van Allen onder wettelijke strafbedreiging om een vermogensopgave (a certified statement of his assets and liabilities) gevraagd. Daaraan voldeed hij niet. Toen hij na herhaalde waarschuwing wel een lijstje van bezittingen overlegde, bleek de opgave onjuist. Dit resulteerde in een strafvervolging. Het Hof oordeelde dat het niet met het recht zichzelf niet te belasten, in strijd is indien belastingautoriteiten onder strafbedreiging vragen om een vermogensopgave. De te verstrekken informatie had geen betrekking op een (vermoedelijk) reeds gepleegd strafbaar feit: pas door de valse opgave belastte hij zichzelf. Daarvoor biedt het EVRM geen schuilplaats, aldus het EHRM. Aan deze conclusie ging de volgende overweging vooraf (onderstreping, Kn):

65. Het eerste deel van de door mij onderstreepte overweging bevestigt wederom dat burgers in het kader van toezicht en controle waar nodig voor een effectieve handhaving van wetten (i.c. het correct vaststellen van belastingverplichtingen) kunnen worden verplicht tot het verstrekken van gegevens zonder dat dit in strijd is met art. 6 EVRM. De daarop volgende onderstreepte overweging maakt duidelijk dat er wél een probleem zou zijn geweest als de door Allen verstrekte vermogensopgave wel zou zijn gebruikt in een latere strafzaak om vóór die verstrekking gepleegde belastingdelicten te bewijzen. Dan zou de zaak vergelijkbaar zijn geweest met de Saunders-zaak. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de uitkomst dezelfde zou zijn geweest. Daarover laat het EHRM zich niet uit. Interessant is dat het EHRM ogenschijnlijk volkomen ten overvloede ook nog ingaat op de mate van dwang die op Allen was uitgeoefend en op dit punt een verschil ziet met Saunders:

"Furthermore, not every measure taken with a view to encouraging individuals to give the authorities information which may be of potential use in later criminal proceedings must be regarded as improper compulsion (see the above-mentioned John Murray v. the United Kingdom judgment, § 46). The applicant faced the risk of imposition of a penalty of a maximum of GBP 300 if he persisted in refusing to make a declaration of assets, which may be contrasted with the position in the Saunders case, where a two year prison sentence was the maximum penalty (..)."

66. Bedoelt het EHRM hiermee aan te geven dat het antwoord op de vraag of gebruik mag worden gemaakt van in de voorfase onder dwang verstrekte informatie niet alleen afhangt van de vraag of die informatie onafhankelijk van de wil van de latere verdachte bestaat, maar ook van "the nature and degree of the compulsion"? (22)

67. In de zaak Weh tegen Oostenrijk(23) ging het om de verplichting van de eigenaar van een auto om kenbaar te maken wie er in de auto had gereden ten tijde van een waargenomen snelheidsovertreding. Weh, die er althans formeel niet van werd verdacht zelf de auto te hebben bestuurd, verstrekte onvolledige - en ook weinig geloofwaardige - informatie. Hij werd daarvoor veroordeeld. Het EHRM vat zijn rechtspraak inzake het recht om geen bewijs tegen zichzelf te leveren samen door te citeren uit de overwegingen in de zaak Saunders. Het EHRM vervolgt dan (onderstreping Kn):

68. Van belang is dat het EHRM in deze overweging uitdrukkelijk twee typen zaken van elkaar onderscheidt, hetgeen erop lijkt te wijzen dat beide typen zaken hun eigen beoordelingscriteria kennen. Het EHRM bevestigt met de gemaakte tweedeling opnieuw dat het recht zichzelf niet te belasten kan worden geschonden wanneer in een strafzaak gebruik wordt gemaakt van informatie die voorafgaande aan die strafzaak onder dwang is verkregen. Aandacht verdient dat het Hof het niet heeft over onder dwang afgelegde 'verklaringen', maar over onder dwang verkregen 'informatie'. Daaronder kan ook de overlegging van schriftelijke informatie (documenten) vallen. Opvallend is tegelijk dat het EHRM over de vraag in welke gevallen en onder welke omstandigheden het bedoelde gebruik in strijd komt met the privilege against self-incrimination, een oorverdovend stilzwijgen bewaart. In een samenvatting van de eerdere rechtspraak had een antwoord op die prangende vraag uiteraard niet gepast, maar de zaak zelf nodigde daartoe wel uit. Het is dunkt mij eveneens een "common feature of the Contracting States' legal orders" dat als de eigenaar van de auto opgeeft zelf te hebben gereden, hij op grond van die opgave wegens de verkeersovertreding wordt veroordeeld. Dat het EHRM dat volkomen buiten beschouwing laat, lijkt erop te wijzen dat het hier gaat om een open vraag waarop het EHRM ook zelf nog geen antwoord heeft. Ten aanzien van de zaak zelf overwoog het EHRM:

69. Het doet misschien wat wereldvreemd aan dat het EHRM het verband met een mogelijke strafvervolging als hypothetisch bestempelt. De verklaring voor deze opstelling is mogelijk mede gelegen in het gedrag van de klager. Hij zweeg niet, maar gaf op dat een (uit de duim gezogen) derde had gereden. Daarmee diskwalificeerde ("exonerated") hij zich zelf. De ergernis over die opstelling kan hebben gemaakt dat het EHRM de klager aan zijn woord hield. Nu Weh niet had aangevoerd dat hij degene was geweest die had gereden, mocht aangenomen worden dat de vrees voor een strafvervolging denkbeeldig was.

70. Tot slot wijs ik nog op de recente uitspraak in de zaak Shannon v. UK(25) waarin de klager was veroordeeld voor het niet voldoen aan de verplichting om bij een verhoor te verschijnen teneinde informatie te verstrekken aan ambtenaren die optraden op basis van de "Proceeds of Crime (Northern Ireland) Order 1996." Het EHRM overweegt (para. 36):

71. De toch wat treurig stemmende conclusie uit het voorgaande is dat de berg rechtspraak met betrekking tot het nemo tenetur-beginsel geen uitsluitsel geeft over de voorliggende vraag. Dat geldt zowel voor de rechtspraak van het EHRM als voor de rechtspraak van de Hoge Raad die daarop is gevolgd. De onderhavige strafzaak verschilt op belangrijke punten van de zaken die zich bij het EHRM voordeden. De zaak laat zich nog het beste vergelijken met de casus in de zaken Saunders en I.J.B. v. VK. In die zaken ging het evenwel om afgedwongen getuigenissen, om mondelinge verklaringen en dus om informatie die zich "in het hoofd" van de latere verdachte bevond. In casu gaat het om de gedwongen overlegging van documenten met meetgegevens die de latere verdachte zelf op grond van een administratieve verplichting moest vergaren en vastleggen. De vraag is of de lijn in Saunders (afgedwongen verklaringen mogen niet in een latere strafprocedure tegen de verdachte worden gebruikt) zonder meer doorgetrokken mag worden naar zaken als de onderhavige. Niet onbelangrijk is misschien dat het EHRM zich daarover niet heeft uitgelaten en als een kat om de hete brij blijft heendraaien. Derhalve kan gezegd worden dat de rechtspraak van het EHRM er in elk geval (nog) niet toe dwingt om het gebruik van de BAWR-gegevens in deze zaak in strijd met art. 6 EVRM te oordelen. Daarin zou voor de Hoge Raad een argument gelegen kunnen zijn om op dit punt enige terughoudenheid te betrachten.

72. Er zijn aan de rechtspraak van het EHRM ook meer inhoudelijke argumenten te ontlenen om voorzichtig te zijn met het zonder meer doortrekken van de Saunders-lijn naar zaken als de onderhavige. Om dat duidelijk te maken stip ik eerst enkele kenmerkende elementen uit die jurisprudentie aan. Een eerste element is dat het EHRM het recht zichzelf niet te belasten, niet ziet als een absoluut recht. Dat werkt een casuïstische benadering in de hand, die zich slecht verdraagt met rechtlijnigheid. Daarbij komt dat de kern van dit niet absolute recht lijkt te worden gevormd door het zwijgrecht. Andere vormen van gedwongen bewijslevering liggen al gauw aan de rand van the privilege against self-incrimination, en vragen daarom om een genuanceerde benadering. (26)

73. Een tweede element hangt met het eerste samen. Niet elke vorm van dwang of drang levert improper compulsion op. Het EHRM lijkt de mogelijkheid open te houden dat van dwang "in defiance of the will of the accused" geen sprake is als de meewerkplicht met een betrekkelijk lichte straf is gesanctioneerd. Men zou kunnen zeggen dat dan van een vergaande aantasting van de keuzevrijheid geen sprake is. De betrokkene kan "kiezen" voor de op weigering gestelde boete en daarmee van de zaak af zijn. Niet onbelangrijk is misschien dat de verdachte in Funke en in J.B. tegen Zwitserland niet een dergelijke keuze werd gelaten. De dwangsommen en boetes waren er in deze zaken op gericht om de verdachte te dwingen de gevorderde informatie alsnog te verstrekken. Misschien ligt in dit totale gebrek aan respect voor de wil van de verdachte mede de verklaring waarom het EHRM in deze zaken met zijn oordeel snel klaar was.

74. Een derde element wordt gevormd door het gewicht dat het EHRM toekent aan hetgeen "commonly understood" is in de verschillende landen die bij het Verdrag zijn aangesloten. Boekhoud- en andere registratieverplichtingen met daaraan gekoppeld de verplichting om desgevraagd inzage te verschaffen in de aldus tot stand gekomen administratieve bescheiden vormen in elke lidstaat een wezenlijk onderdeel van de handhaving van de ordeningswetgeving. Tot de gangbare en algemeen geaccepteerde praktijk in de lidstaten hoort ook dat de onregelmatigheden die aan het licht komen worden bestraft of beboet op basis van de gegevens die door de betrokkene dienden te worden verstrekt. Men mag aannemen dat het EHRM niet ongevoelig zal zijn voor dit gegeven.

75. Het vierde en laatste element dat ik wil aanstippen, is dat achter hetgeen algemeen als acceptabel wordt beschouwd, gewichtige belangen schuil gaan. De handhaving van ordeningswetgeving zou sterk aan effectiviteit inboeten als wel mag worden gecontroleerd, maar als van hetgeen vervolgens aan strafbare feiten wordt ontdekt geen werk kan worden gemaakt omdat van het verkregen bewijs geen gebruik mag worden gemaakt. Het EHRM heeft zich niet ongevoelig getoond voor het handhavingsbelang en met een beroep daarop gedwongen informatieverstrekking aan toezichthouders telkens geaccepteerd. Zonder het sluitstuk van de strafvervolging op basis van de verstrekte informatie heeft de gedwongen informatieverstrekking echter weinig zin. Het één kan bijna niet zonder het ander. Impliceert daarom het feit dat het EHRM het belang van de gedwongen informatieverschaffing onderkent, dat hij bereid is het gebruik van de verkregen informatie voor het bewijs te accepteren?

76. In aansluiting op het voorgaande verdient opmerking dat Nederland in het kader van de EU op veel terreinen gehouden is tot effectieve handhaving van regelgeving. Bij wijze van voorbeeld zij gewezen op het Kaderbesluit inzake de bescherming van het milieu door het strafrecht.(27) Art. 5 lid 1 van dit besluit luidt: "Iedere lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat op de in de artikelen 2 en 3 bedoelde handelingen doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende strafrechtelijke sancties staan (...)". Aandacht daarbij verdient dat de Europese regelgeving niet zelden voorziet in het opleggen van meewerk- en rapportageplichten. Een voorbeeld is te vinden in de Richtlijn inzake de handel in broeikasgasemissierechten (Richtlijn 2003/87/EG; Pb L 27).(28) Art. 6 formuleert de eisen waaraan de voor broeikasemissies vereiste vergunning moet voldoen. Het eerste lid van het artikel luidt:

"De bevoegde autoriteit verleent een vergunning waarin toestemming wordt verleend broeikasgassen uit de gehele installatie of een deel daarvan uit te stoten, indien zij ervan overtuigd is dat de exploitant in staat is de emissies te bewaken en te rapporteren."

77. Het tweede lid schrijft vervolgens voor dat de vergunning onder meer moet inhouden "bewakingsvoorschriften, met vermelding van de bewakingsmethode en de frequentie" en "rapportagevoorschriften". Art. 14 van de Richtlijn bepaalt vervolgens dat de Commissie richtsnoeren vaststelt "voor de bewaking van en rapportage over emissies" gebaseerd op de in bijlage IV vermelde beginselen. Die beginselen zijn overigens al bijzonder gedetailleerd en precies. Het geheel wordt afgemaakt met de in art. 16 ("Sancties") neergelegde verplichting tot doeltreffende sanctionering. Voor elke ton overmatige emissie moet een boete van 100 EUR worden opgelegd. Waarmee maar gezegd wil zijn dat een royale invulling van het nemo tenetur-beginsel gemakkelijk in strijd kan komen met andere verdragsverplichtingen.(29)

78. Het bestaan van andere belangen waartegen het - door het EHRM niet verabsoluteerde - belang van het respecteren van de wil van de beschuldigde moet worden afgewogen, vormt denk ik een deel van de verklaring voor het gegeven dat de rechtspraak van het EHRM op dit stuk niet uitblinkt door rechtlijnigheid. De onduidelijkheden in die rechtspraak hangen vermoedelijk samen met de lastige afwegingen die hier moeten worden gemaakt. Illustratief voor de bestaande onhelderheid is de slepende discussie over de vraag of en wanneer documenten een bestaan leiden onafhankelijk van de wil van de verdachte. Ik kom daarop nog terug. Eerst een ander punt van onduidelijkheid, dat overigens wel eens zou kunnen samenhangen met het zojuist genoemde punt.

79. In Saunders stelde het EHRM zich op het standpunt dat het recht zichzelf niet te belasten, zich niet beperkt tot bekentenissen en andere uitlatingen die rechtstreeks incriminerend zijn. Ook ogenschijnlijk 'onschuldige' verklaringen zoals "mere information on questions of fact" kunnen later gebruikt worden om bij de bewijsvoering, en vallen daarom onder het bereik van de privilege against self-incrimination. In de zaak Weh daarentegen bezigt het EHRM als bijkomend argument dat "he (Weh - Kn) was only required to state a simple fact". Het betreft hier een niet onbelangrijke kwestie. Het Luxemburgse Hof van Justitie maakt in zijn jurisprudentie met betrekking tot het zwijgrecht namelijk een beslissend onderscheid tussen feitelijke informatie en een schuldbekentenis. Naar het oordeel van het Hof heeft het nemo tenetur-beginsel alleen betrekking op het zwijgrecht. Op de verstrekking van feitelijke informatie in de controlefase heeft dat zwijgrecht volgens het Hof geen betrekking. Het kan daarbij gaan om de verstrekking van documenten, maar ook om antwoorden op vragen van feitelijke aard. Alleen op vragen waarop de beantwoording ervan zou neerkomen op een erkenning van de overtreding, behoeft de onderneming geen antwoord te geven. Met deze afbakening van het zwijgrecht wordt volgens het Hof het recht op verdediging in voldoende mate gewaarborgd. De verstrekte feitelijke informatie mag dus wel tegen de onderneming worden gebruikt in de boeteprocedure.(30)

80. Niet ondenkbaar is dat deze rechtspraak enige invloed zal uitoefenen op de koers die het Straatsburgse Hof vaart in zaken die de handhaving van ordeningswetgeving betreffen. Wellicht zal van feitelijke informatie betrekkelijk snel gezegd worden dat zij een bestaan leidt onafhankelijk van de wil van de betrokkene, terwijl de gedwongen beantwoording van vragen die gericht zijn op een erkenning van schuld, waaronder vragen naar persoonlijke betrokkenheid en wetenschap, wel als inbreuk op het vereiste respect voor de wil van de persoon zullen worden aangemerkt. Maar veel meer dan speculatie is dit natuurlijk niet.

81. Dan nu de vraag of het gebruik van de BAWR-gegevens in de onderhavige zaak een ontoelaatbare inbeuk oplevert van het recht van de verdachte om zichzelf niet te belaten. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het in deze zaak gaat "om materiaal dat slechts afhankelijk van de wil van de (latere) verdachte bestaat, nu de betreffende gegevens pas na een vorm van actieve bewijsgaring (na eigen bemonstering en analyse) door verzoekster konden worden verstrekt". Bepalend voor de vraag of al dan niet sprake is van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de persoon bestaat, is volgens de steller van het middel kennelijk de mate van activiteit die de betrokkene moest verrichten om het materiaal te vergaren. Men kan inderdaad zeggen dat de BAWR-gegevens zich in dit opzicht onderscheiden van bewijsmateriaal dat voortkomt uit bijvoorbeeld de verplichte installatie van een tachograaf. Het gebruik van dat laatste materiaal voor het bewijs lijkt het EHRM - zo kan uit J.B. tegen Zwitserland worden afgeleid (par. 29) - toelaatbaar te achten. Het bezwaar van het door het middel voorgestane criterium zou kunnen zijn, dat de invulling van het nemo tenetur-beginsel afhankelijk wordt gemaakt van de stand van de techniek. Indien het mogelijk zou zijn om de concentraties zink en koper in de afvalstroom continue en volautomatisch te registreren, zou de verplichting om de daarvoor noodzakelijke apparatuur te installeren en de aldus verkregen gegevens over te dragen, geen schending opleveren van het recht zichzelf niet te belasten. De vraag is of het een wezenlijk verschil maakt als voor het verkrijgen van de gegevens menselijke handelingen van de betrokkene zijn vereist (zoals het goed schudden van het monsternamevat, het daaruit vullen van een monsterflesje en het laten analyseren van dat flesje in een laboratorium). Maakt het voor de vraag of de verdedigingspositie van de verdachte is uitgehold, werkelijk verschil of het bewijsmateriaal volautomatisch of mede door eigen activiteit is verkregen?

82. In dit verband kan ook een vergelijking met de meewerkverplichtingen in de alcoholverkeerswetgeving worden gemaakt. Het EHRM heeft geen problemen met een veroordeling op basis van bewijsmateriaal dat door verplichte medewerking aan een bloed- of urinetest is verkregen. Over de verplichte medewerking aan een ademanalyse heeft het EHRM zich niet uitgelaten, maar het lijkt weinig waarschijnlijk dat hier verschil zal worden gemaakt. De redenering zal wel zijn dat het gehalte alcohol in de adem een objectief gegeven is, dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. Dat voor het vaststellen van dat objectieve gegeven nogal wat activiteit van de verdachte wordt gevergd (mee naar het bureau; blazen in het apparaat) doet in die redenering kennelijk niet ter zake. Als die redenering op de onderhavige casus wordt toegepast, is de uitkomst dat de concentraties koper en zink objectieve gegevens vormen die onafhankelijk van de wil van het bedrijf bestaan. Het feit dat voor de vastlegging van die gegevens de actieve medewerking van het bedrijf is vereist, maakt dit niet anders.

83. Het kon - zo zou ik voorzichtig willen opperen - paradoxaal genoeg wel eens eerder andersom zijn. Het feit dat het bedrijf verplicht was om de gegevens te registreren en daarover te rapporteren, zou juist wel eens kunnen maken dat het gebruik van die gegevens voor het bewijs niet met het nemo tenetur-beginsel strijdt. Het bedrijf beschikte namelijk over de gegevens omdat de wet tot de verzameling en vastlegging daarvan verplichtte. Het ging dus niet om "eigen" gegevens, maar om gegevens die het bedrijf ten behoeve van de toezichthoudende overheid diende te verzamelen en op kennisneming waarvan die overheid dus zonder meer recht had. Daarin zou wel eens een belangrijk verschil gelegen zijn met de documenten waarvan in Funke en J.B. tegen Zwitserland sprake was. Het ging daar om privédocumenten die de betrokkenen voor eigen gebruik onder zich hadden en die dus niet voor de overheid waren bestemd. Het afstaan van die documenten vormt zogezien een grotere inbreuk op de wil van de persoon dan het afstaan van documenten die ten behoeve van de publieke zaak moesten worden vervaardigd.

84. Ik merk nog op dat de verplichting om de documenten af te staan, aan Funke en J.B. werd opgelegd nadat de verdenking van strafbare feiten was ontstaan en met het oog op de vervolging van die feiten. Daardoor raakte die verplichting direct aan de verdedigingspositie van de verdachte. Ook dat is in de onderhavige zaak anders. De wettelijke meewerkplicht werd aan het bedrijf opgelegd los van de verdenking van enig strafbaar feit en voorafgaande aan het plegen van de feiten waarop de strafvervolging zich richtte. Een directe aantasting van de verdedigingspositie leverde die plicht dus niet op. Zolang het bedrijf zich aan de wet hield, was er niets aan de hand. En de vrijheid om zich aan de wet te houden, werd niet aangetast. Het bedrijf had het zogezien volledig in eigen hand of het bewijs tegen zichzelf leverde of niet.

85. Mijn conclusie uit het voorgaande is dat het gebruik van BAWR-gegevens voor het bewijs in het algemeen niet in strijd is met art. 6 EVRM.

86. In deze zaak is dat bepaald niet anders. Ik had een lang verhaal wellicht veel korter kunnen maken. Uit het proces-verbaal in eerste aanleg van 10 februari 2003 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar uit eigen beweging tabellen heeft overgelegd met daarin de BAWR-gegevens van het bedrijf. Op die eigen meetgegevens heeft de verdediging zich gedurende het gehele proces beroepen om de onbetrouwbaarheid van de RWS-gegevens aan te tonen. Er is dus geen sprake van bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte in het geding is gebracht.

87. Het Hof heeft het gevoerde verweer weerlegd door aan de verdediging de "kennelijke opvatting" toe te schrijven dat aan het bedrijf ook in de controlefase een zwijgrecht toekwam zodat het niet tot meten en rapporteren kon worden verplicht. Daarmee is het Hof mijns inziens langs de kern van het gevoerde verweer heengegaan. Dat verweer kan mijns inziens bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat bezwaar werd gemaakt tegen het gebruik van de gegevens voor het bewijs. Tot cassatie behoeft dat evenwel niet te leiden, nu het Hof, gelet op het voorgaande, het verweer slechts had kunnen verwerpen.

88. Het middel faalt.

89. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG