Parket bij de Hoge Raad, 28-04-2006, AV9436, C05/076HR (1428)

Conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 In de onderhavige onteigeningszaak strijden partijen over de berekening van de schadeloosstelling aan de pachter van twee percelen landbouwgrond te Breukelen. De onteigening houdt verband met de verbreding van de rijksweg A2. Uit de door de Rechtbank gewezen vonnissen en de overige dingtalen kan het volgende bijeen worden gesprokkeld.

1.2 De onteigende percelen, met een totale oppervlakte van 15.43.60 ha, behoorden toe aan [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] had circa 15,1 ha verpacht aan [verweerder]. [Verweerder] voerde op de percelen een gemengd agrarisch bedrijf.

1.3 De Staat heeft [betrokkene 1] op 29 augustus 2000 gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht. Bij vonnis van 8 november 2000 heeft de Rechtbank [verweerder] toegelaten als tussenkomende partij.

1.4 Op 31 oktober 2001 heeft de Rechtbank de onteigening uitgesproken van een gedeelte van de door [verweerder] gepachte percelen ter grootte van 08.60.67 ha. De Rechtbank heeft daarbij het door de Staat aan [verweerder] te betalen voorschot bepaald op 90% van het door de Staat gedane aanbod, ten bedrage van fl 169.794. De Rechtbank heeft tevens bepaald dat de Staat ten behoeve van [verweerder] zekerheid dient te stellen voor een bedrag van fl 18.866. Bij hetzelfde vonnis heeft zij drie deskundigen benoemd om de schadeloosstelling te begroten.

1.6 Het concept-rapport van de deskundigen bevat een specificatie van de schade die [verweerder] lijdt als gevolg van de onteigening. Een van de schadeposten behelst de schade in verband met zogenaamde zwaarder drukkende lasten.(2) Deze schadepost is het gevolg van ongewijzigde vaste lasten die na de onteigening relatief zwaarder zullen drukken op het overblijvende gedeelte.(3) De deskundigen waarderen deze schade op € 61.650.

1.7 Bij brief van 1 juni 2004 heeft de Staat commentaar gegeven op het concept-rapport. Dit commentaar bevat een afwijkende methode om de zwaarder drukkende lasten voor het "vleesveebedrijf" te berekenen. De Staat becijfert op grond van deze methode de schade in verband met de zwaarder drukkende lasten op € 64.602.(4)

1.10.2 De Rechtbank heeft vervolgens het totale bedrag van de door de Staat aan [verweerder] verschuldigde schadeloosstelling vastgesteld op € 167.795,56. Gelet op het voorschot waartoe de Staat reeds bij tussenvonnis van 31 oktober 2001 was veroordeeld (€ 77.049,16), heeft zij de Staat veroordeeld om in totaal aan [verweerder] te betalen € 92.746,40, te vermeerderen met rente.

1.11 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. [Verweerder] heeft een eerder verleende verstek gezuiverd en zijn standpunt eveneens schriftelijk toegelicht. De Staat heeft nog gerepliceerd.

2. Ontvankelijkheid

2.1 Blijkens de desbetreffende akte is het cassatieberoep ingesteld door zekere mr Best "namens mr P.J. Soede". Laatstgenoemde was de procureur van de Staat. Vermoedelijk heeft mr Best tot uitdrukking willen brengen dat hij namens de Staat (met mr Soede als juridische tussenschakel) cassatieberoep instelt. Het staat er evenwel niet.

2.2 Art. 52 lid 3 Ow. brengt ons in dit opzicht niet verder. De literatuur evenmin. Deze leert ons dat het cassatieberoep door een verklaring kan geschieden, afgelegd door de partij zelf of haar procureur.(8) Wat deze procureur zou moeten verklaren wordt niet vermeld. Als niet deskundige op het terrein van onteigeningen zou ik menen dat dit voor zich spreekt. Hij moet verklaren namens "zijn" partij beroep in cassatie in te stellen. Dat is dus niet (kenbaar) gebeurd.

2.3 Strikt genomen moet de Staat daarom m.i. niet-ontvankelijk worden verklaard. Gezien de aard van deze zaak zou dat ook geen onwenselijke uitkomst zijn.

2.4 Toch gaat dit mij te ver. Enerzijds en vooral omdat voor [verweerder] volstrekt duidelijk was dat namens de Staat cassatieberoep is ingesteld(9) en anderzijds omdat een zo strikte benadering niet meer goed past in de huidige deformaliseringstrend. Het leek evenwel goed deze kwestie expliciet aan de orde te stellen.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. Het tweede onderdeel is in de s.t. van mr Scheltema ingetrokken (onder 3.8).

3.2 Het eerste onderdeel betreft de berekening door de Rechtbank van de zwaarder drukkende lasten. Het valt uiteen in twee klachten. De eerste klacht betoogt dat de Rechtbank ter zake van de zwaarder drukkende lasten op het overblijvende niet de overblijvende oppervlakte (15,1 ha -/- 8.60.67 ha = 6.49.33 ha) in aanmerking heeft genomen doch de onteigende oppervlakte. Aldus zou haar oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk zijn; in elk geval behoefde het nadere motivering.

3.3.1 De klacht faalt reeds omdat de Rechtbank zich heeft bekeerd tot een opvatting die voor de Staat gunstiger is dan die welke hij in feitelijke aanleg zelf heeft gepropageerd. Immers komt de Rechtbank uit op een bedrag van € 61.560, terwijl de Staat meende dat de zwaarder drukkende lasten € 64.602 bedroegen; zie onder 1.7.

3.3.2 In zijn "Nota van repliek" probeert Mr Scheltema de angel uit dit probleem te trekken. M.i. zonder succes hetgeen hij ook niet kan helpen omdat het nu eenmaal gaat om stellingen van de Staat in feitelijke aanleg. Wat er van het bij repliek ontwikkelde betoog ook zij, het strekt - terecht - niet ten betoge dat de Staat aanvankelijk de stelling heeft verdedigd dat de schade lager was dan het bedrag dat de Rechtbank heeft toegewezen. Dat is m.i. waarop het thans aankomt.

3.3.3 Ten overvloede zij in dit verband nog opgemerkt dat de repliek - terecht - aanstipt dat de Staat zijn bezwaren tegen de door de deskundigen gehanteerde cijfers heeft prijsgegeven. Dat hij dat heeft gedaan zonder de berekeningen te begrijpen,(10) berust (allicht) op een toen gemaakte keuze waarin de rechter niet kan treden.

3.4 Het voorafgaande klemt eens te meer in het licht van het navolgende. De onteigeningsprocedure kent geen hoger beroep.(11) Art. 36 Ow biedt partijen wél de mogelijkheid biedt om naar aanleiding van het deskundigenrapport een bezwaarschrift in te dienen.

3.6.2 De vraag of de gedachten over de hier bedoelde problematiek thans voldoende zijn gerijpt dan wel of (voorlopig) de conclusie is getrokken dat het wettelijk stelsel de beste oplossing biedt, kan blijven rusten. Immers is het wettelijk stelsel sedertdien op dit punt niet gewijzigd. In het licht van de overbelasting van de rechterlijke macht valt m.i. niet te verwachten dat het instellen van hoger beroep in het verschiet ligt. Er zijn stellig andere prioriteiten.

3.7.1 Uit de hierboven onder 1.5 geciteerde passage uit het proces-verbaal kan worden opgemaakt dat partijen - weliswaar impliciet - afstand hebben gedaan van de mogelijkheid tot het indienen van een bezwaarschrift op de voet van art. 36 Ow.(14)

3.7.2 Aldus heeft de Staat (klaarblijkelijk) afstand gedaan van zijn bevoegdheid om bezwaren door middel van een bezwaarschrift kenbaar te maken en aan de rechter voor te leggen. Daarmee heeft de Staat - naar valt aan te nemen welbewust - het risico op de koop toe genomen dat de Rechtbank op de voet van art. 36a Ow. aan later opgekomen bezwaren tegen het taxatierapport de betekenis zou hechten die zij geraden acht.

3.7.3 Hoe dat zij, zulk een bezwaarschrift is niet ingediend.

3.8 Ook bij pleidooi heeft de Staat geen betoog ontwikkeld als door het onderdeel thans naar voren wordt gebracht.

3.9 Nu de Staat beide mogelijkheden onbenut heeft gelaten, kan hij niet voor het eerst in cassatie de in de eerste klacht verwoorde stelling opwerpen. Eens te minder omdat zij (in ieder geval ten dele) een onderzoek van feitelijke aard vergt. Daarbij zij er, voor zover nodig, nog op gewezen dat de zwaarder drukkende lasten in het concept-rapport en in het definitieve rapport van de deskundigen op identieke wijze zijn vastgesteld.

3.10 Te allen overvloede: inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een voor de Staat gunstiger resultaat leiden.

3.11 Anders dan de Staat aanvoert, is niet juist dat de zwaarder drukkende lasten niet kunnen berekend door de onteigende oppervlakte in aanmerking te nemen.

3.12.1 De zwaarder drukkende lasten kunnen op twee verschillende wijzen worden berekend. Zij kunnen worden vastgesteld op basis van de vaste lasten die vóór onteigening drukten de onteigende oppervlakte.(15) De zwaarder drukkende lasten kunnen ook worden begroot op basis van de lastenstijging die na onteigening drukt op de overblijvende oppervlakte. Beide methoden leiden vanzelfsprekend tot hetzelfde resultaat.

3.12.2 Dat het in de eerste benadering aankomt op de lasten voor het onteigende gedeelte ligt ook voor de hand. Immers moeten die kosten thans als het ware worden uitgesmeerd over het resterende deel.

3.13.1 Ter illustratie een eenvoudig rekenvoorbeeld dat uitgaat van een boerenbedrijf dat 10 ha bewerkt; 2 ha wordt onteigend; de vaste lasten voor en na onteigening bedragen € 50.(16)

3.13.2 Volgens de eerste berekeningswijze worden de zwaarder drukkende lasten berekend door het aantal onteigende hectares (in casu 2) te vermenigvuldigen met de vaste lasten per hectare in de oude situatie (€ 5). Aldus bedragen de zwaarder drukkende lasten € 10.

3.14.2 Na enig rekenwerk blijkt ook dat de Rechtbank inderdaad aldus tewerk is gegaan. De vaste lasten bedragen € 12.000; per ha is dat € 794,70. Onteigend is 8,6067 ha. Dat moet worden vermenigvuldigd met € 794,70 hetgeen een bedrag van € 6839,76 oplevert. De Rechtbank is van dat bedrag - afgerond op hele euro's - uitgegaan.

3.15 Aldus oordelend heeft de Rechtbank geen rechtsregel geschonden. Haar oordeel is evenmin onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. De wijze waarop de Rechtbank de zwaarder drukkende lasten heeft berekend kan, zo bleek zoëven, ondubbelzinnig uit rov. 2.13 worden afgeleid.

3.16 Het misverstand van de Staat is intussen wel verklaarbaar. In rov. 2.13 wordt immers abusievelijk overwogen dat het overblijvende gedeelte 8,6 ha. groot is. Dat is evenwel de grootte van het onteigende deel.(19) Nog daargelaten dat tegen deze misslag niet wordt opgekomen, is de berekening van de Rechtbank niet gebaseerd op deze vergissing maar op de juiste situatie.

3.17 De tweede klacht van het onderdeel komt op tegen de wijze waarop de Rechtbank de pachtverlaging zou hebben verdisconteerd. Een oordeel dat, volgens de klacht, voortbouwt op en aansluit bij de berekening van de deskundigen.

3.18.1 Voor zover deze klacht al niet spaak loopt in hetgeen onder 3.3 - 3.9 werd opgemerkt, loopt zij stuk op art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waar deskundigen, op wier oordeel de Rechtbank volgens het onderdeel zou zijn afgegaan, iets zouden hebben gezegd over de pacht, laat staan waar zij de door het onderdeel gewraakte fout zouden hebben gemaakt.

3.18.2 In de passage van hun rapport nopens de zwaarder drukkende lasten (par. 19) is niets te lezen over de hoogte van de pacht(verlaging). Er staat wel iets over de pacht in bijlage C. Nog afgezien hiervan dat zeer de vraag is of die bijlage wel deel uitmaakt van het rapport,(20) is hetgeen daar staat onbegrijpelijk. De Staat heeft daarop zelf met juistheid gewezen.(21)

3.18.3 De Staat heeft na ontvangst van het rapport bij pleidooi niet aangevoerd dat de deskundigen zich zouden hebben vergist op het stuk van de (niet juiste) verdiscontering van de pachtverlaging. Sprake is daarom van een novum waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.19.1 De klacht zou ten slotte falen omdat de Rechtbank zich niet, zoals het onderdeel lijkt te zeggen, baseert op het rapport van de deskundigen maar op hun mondelinge toelichting ter zitting. Dat blijkt duidelijk uit rov. 2.13. Wat die toelichting op dit punt nauwkeurig inhield blijkt niet uit het bestreden vonnis. Het kan verder blijven rusten nu het middel daarop niet inhaakt.

3.19.2 In rov. 2.13 wordt weliswaar gesproken van een verlaging van de pacht en wordt een bedrag genoemd van € 3500. Niet blijkt of deze verlaging ziet op het hele perceel of een deel daarvan. Nu dat ook niet blijkt uit andere stukken waarop het onderdeel zich - onder verwijzing naar een vindplaats - beroept, ontbeert de klacht ook feitelijke grondslag.

3.20 Het tweede onderdeel is, als gezegd, ingetrokken bij s.t.(22)

3.21 Het derde onderdeel bouwt voort op de daaraan voorafgaande klachten. Het deelt hun lot.

3.22.1 Het vierde onderdeel verwijt de Rechtbank dat zij in haar eindvonnis geen rekening heeft gehouden met het feit dat de Staat 100% van de aangeboden som bij wijze van voorschot heeft betaald, in plaats van 90% waartoe de Staat bij tussenvonnis van 31 oktober 2001 werd veroordeeld. Deze betaling zou, volgens het onderdeel, blijken uit een kwitantie die zou zijn gehecht aan de grosse van het zojuist genoemde tussenvonnis.

3.22.2 In dit licht bezien, verwijt de Staat de Rechtbank in rov. 2.21 het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot overtreft verkeerd te hebben berekend.

3.23 Het gaat hier, voor zover kenbaar uit de stukken, om een kwitantie die is gedateerd 8 februari 2002. Daarin heeft [verweerder] inderdaad verklaard van de Staat te hebben ontvangen een bedrag van fl 188.660; zulks als voorschot op de schadeloosstelling terzake van de onteigening.

3.24 De klacht miskent dat de kwitantie weliswaar kan zijn gehecht aan een grosse van het tussenvonnis van het tussenvonnis van 31 oktober 2001 teneinde dit vonnis in te schrijven in de openbare registers op voet van art. 54n Ow. Het behoeft geen toelichting dat deze kwitantie, gedagtekend op een datum gelegen enkele maanden na het wijzen van het vonnis, onmogelijk ten tijde van het wijzen van dit vonnis aan de Rechtbank bekend kan zijn geweest of kan zijn aangehecht. Dat spreekt ook daarom voor zich omdat de kwitantie een uitvloeisel is van het vonnis en daarmee uit de aard der dingen van latere datum moet zijn.

3.25 Uit niets blijkt dat de Rechtbank bekend was of - voor zover al van belang - zelfs maar had moeten zijn met deze verklaring. Het onderdeel geeft ook niet aan in welk gedingstuk haar aandacht op deze kwitantie is gevestigd.

3.26 In de "Aantekeningen houdende schriftelijke toelichting" wijst mr Kamminga er op dat - kort gezegd - de ter inschrijving aan een onteigeningsvonnis gehechte stukken zich onttrekken aan de waarnemingen van de Rechtbank en niet behoren tot de gedingstukken (onder 37). In de betrekkelijk uitvoerige "Nota van repliek" wordt dat niet bestreden. Wel worden andere kanttekeningen geplaatst bij de beschouwingen van mr Kamminga nopens onderdeel 4 (sub 5 en 6).

3.27 Dit onderdeel ontbeert dus feitelijke grondslag. Het berust bovendien op een ontoelaatbaar novum.(23) De juiste weg om dit soort kwesties onder de aandacht van de rechter te brengen, is er bij de Rechtbank op te wijzen. Cassatieberoep is er niet voor deze en dergelijke fouten te repareren.

3.28 Voor zover de s.t. van mr. Scheltema (onder 3.9 en 3.10)(24) erover klaagt dat de hogere voorschotbetaling ook gevolgen heeft voor de verschuldigde rente, moet daaraan voorbij worden gegaan. Immers behelst het middel niet een dergelijke klacht. Zij kan er ook niet in worden gelezen. De klacht zou trouwens eveneens zijn mislukt.

3.29 Uit de s.t. van mr Kamminga onder 39/40 meen ik intussen te kunnen afleiden dat [verweerder] deze kwestie - kort gezegd - niet op de spits wil drijven. Dat lijkt mij een goede gedachte.

3.30 Voor de praktijk - en trouwens ook voor de werkbelasting van de Hoge Raad - zou het wellicht nuttig kunnen zijn een overweging te wijden aan de 3.4 - 3.9 besproken problematiek. Voor het overige leent deze zaak zich m.i. voor afdoening op de voet van art. 81 RO.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal