Parket bij de Hoge Raad, 02-06-2006, AW6167, C05/164HR

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende, door de Kantonrechter Brielle op blz. 2 van zijn (eerste) tussenvonnis d.d. 12 september 2000(1) en door het Hof 's-Gravenhage in rov. 1.1-1.2 en (klaarblijkelijk) rov. 4.2 van zijn arrest d.d. 21 januari 2005, vastgestelde feiten.

1.2 [Eiser] heeft in de periode 1 maart 1995 tot 9 juli 1997 bij Köpcke gewerkt als exportmedewerker. Hij verrichtte in dat verband beeldschermwerk.

1.3.1 In maart 1997 zijn bij [eiser] voor het eerst gezondheidsklachten ontstaan die aanvankelijk bestonden uit pijn in nek en schouders. Ongeveer een maand later onstonden polsklachten, eerst rechts ([eiser](2) is linkshandig) en later links en rechts; de pijn is zijn ernstiger dan links.

1.3.2 Ongeveer een week vóór de "definitieve uitval voor het werk" namen de klachten plotseling toe en wel zodanig dat [eiser] de toetsen van het toetsenbord niet meer kon aanraken.

1.4 Op 9 juli 1997 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Sedertdien(3) is hij arbeidsongeschikt.

1.5 Ongeveer een jaar na het staken van de werkzaamheden heeft [eiser] 's ochtends bij het opstaan nog klachten in nek en schouders, zijn er direct tintelingen in de handen met uitstraling tot boven de ellebogen. Daarnaast is sprake van een doof gevoel en van verkrampingen; de klachten nemen toe bij kort, cyclisch repeterend werk en overmatige arm- en handbelasting. De consequenties voor het dagelijks leven waren medio 1998 nog ernstig.

1.6 Op 15 september 1998 heeft GAK Nederland bij [eiser] een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% vastgesteld.

1.7 [Eiser]s klachtenpatroon was in mei 2001 niet wezenlijk anders. De klachten nemen toe bijvoorbeeld bij aardappelen schillen en andere fijne handbewegingen.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 15 juni 1999 heeft [eiser] Köpcke gedagvaard voor de Kantonrechter te Brielle. Hij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Köpcke uit hoofde van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van het niet naleven van de zorgverplichting ten aanzien van zijn beeldschermwerk bij Köpcke. Tevens heeft hij vergoeding van zijn schade gevraagd, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen. Bij cvr heeft hij nog aanspraak gemaakt op een voorschot van fl 100.000.

2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij door zijn werkomstandigheden bij Köpcke gezondheidsklachten, aangeduid als RSI (Repetitive Strain Injury) heeft ontwikkeld. Volgens [eiser] bestond zijn werk vrijwel uitsluitend uit beeldschermwerk (minstens zes uur per dag) en telefoneren, vaak tegelijkertijd en onder voortdurende tijdsdruk. Hij had geen aangepaste werkplek, het bureau was niet verstelbaar, terwijl zijn stoel geen armleuningen had, de monitor was te laag geplaatst, hij was niet voorgelicht over de gezondheidsrisico's van het beeldschermwerk en de mogelijkheid de daaraan verbonden risico's te beperken; de beelschermplekken voldeden niet aan de wettelijke normen.

2.2 Köpcke heeft betwist dat zij op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt ten gevolge van zijn arbeidsongeschiktheid. Zij heeft daartoe aangevoerd de op haar rustende zorgplicht niet te hebben veronachtzaamd. Zij bestrijdt dat [eiser] aan RSI lijdt en ook het causaal verband tussen de bij [eiser] vastgestelde arbeidsongeschiktheid en de door hem bij haar verrichte werkzaamheden.

2.3.1 In zijn (eerste) tussenvonnis van 12 september 2000 heeft de Kantonrechter het verweer dat [eiser] niet arbeidsongeschikt is verworpen (blz. 5).

2.3.2 Het gaat daarmee, volgens de Kantonrechter, om de vraag of de arbeidsongeschiktheid van [eiser] het gevolg is van de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Köpcke en, zo ja, of Köpcke haar zorgplicht ex art. 7:658 BW voldoende is nagekomen. Hij heeft een comparitie van partijen gelast, onder meer om de mogelijkheden van een deskundigenonderzoek te bespreken (blz. 5).

2.4.1 In het tussenvonnis van 30 januari 2001 is de Kantonrechter uitvoerig ingegaan op de bewijslastverdeling. Zijn overwegingen kunnen thans blijven rusten omdat zij in het tussenvonnis van 12 maart 2002 als onjuist worden afgedaan (blz. 1).

2.4.2 De Kantonrechter heeft Prof.dr. H.J. Stam als deskundige benoemd.(4) Hem is verzocht rapport uit te brengen "over de vraag of de arbeidsongeschiktheid van (...) [eiser] het gevolg is van de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Köpcke" (blz. 3).

2.5 In zijn (derde) tussenvonnis van 12 maart 2002 heeft de Rechtbank Rotterdam (sector Kanton, locatie Brielle) overwogen dat in het licht van HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 de vragen naar de causaliteit enerzijds en de nakoming van de zorgplicht anderzijds gezamenlijk - en niet eerst alleen de causaliteitsvraag - hadden moeten worden onderzocht (blz. 1). Met het oog op een deskundigenrapport waarin beide vragen moeten worden beantwoord, is andermaal een comparatie van partijen gelast (blz. 2).

2.6.1 In het (vierde) tussenvonnis van 27 augustus 2002 wordt vooreerst de stelling van Köpcke dat de afwezigheid van causaliteit vast zou staan verworpen (blz. 1).

2.6.2 Drs. K. Thé (van TNO Arbeid) wordt benoemd als deskundige teneinde te rapporteren omtrent "de zorgplicht", die nader wordt uitgewerkt in vier vragen (blz. 1 en 2).

2.7.1 In het eindvonnis van 11 maart 2003 wordt de vordering in essentie toegewezen.(5)

2.7.2 In de eerste plaats wordt vastgesteld dat [eiser] meer dan de helft van zijn werktijd besteedde aan beeldschermwerk (rov. 3).

2.7.3 Ten aanzien van beeldschermwerk voldeed "met name de inrichting van de werkplekken in de periode dat [eiser] bij Köpcke werkzaam is geweest niet (volledig) (...) aan de toen gangbare normen" hetgeen Köpcke wist. Zij is dan ook in zoverre in haar zorgplicht tekort geschoten. Zij heeft zich evenmin "actief genoeg (..) opgesteld om kenbare risico's zo veel mogelijk te elimineren" (rov. 5).

2.7.4 In het kader van de causaal verband-vraag worden de argumenten van Prof. Stam ten betoge van de stelling dat dit "niet duidelijk en naar objectieve maatstaven niet aannemelijk is" vermeld. Het door hem geschetste beeld zou juist, maar ook onjuist kunnen zijn. De causaal verband-vraag valt daarom niet "met een eenduidig "ja" of "neen" te beantwoorden (rov. 6).

2.7.5 Vervolgens wordt overwogen dat uit het rapport van Prof. Stam niet kan worden afgeleid dat [eiser]s arbeidsongeschiktheid "zonder zijn werk bij Köpcke ook zou zijn ontstaan" (rov. 7).

2.8.1 Köpcke is van de vonnissen in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft het beroep bestreden.

2.9.1 Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 21 januari 2005 de vonnissen van 12 maart 2002, 27 augustus 2002 en 11 maart 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering alsnog afgewezen.

2.9.2 Naar 's Hofs oordeel leggen de grieven het geschil in volle omvang aan zijn oordeel voor (rov. 4.1).

2.9.3 In rov. 4.3 geeft het Hof aan wat het verstaat onder RSI. Het verstaat onder a-specifieke RSI klachten die niet goed te diagnotiseren zijn. In rov. 4.5 en 4.6 staat het Hof, aan de hand van een rapport van de Gezondheidsraad, stil bij de RSI-risicofactoren. De stand van de wetenschap op dit gebied is, naar zijn oordeel, nog ontoereikend voor "normstelling" (rov. 4.5).

2.9.4 Volgens het Hof is niet gebleken dat bij [eiser] sprake is van specifieke RSI (rov. 4.4).

2.10 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Köpcke heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

3. Inleiding

3.1 Partijen zijn het erover eens dat het fenomeen RSI nog een aantal geheimen in zich bergt. RSI lijkt een veelkoppig monster. De (medische) wetenschap is er nog niet in geslaagd om een goed beeld van dit monster te krijgen.(7)

3.2 Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terrein past, geef ik - zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavige zaak -als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam is voor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen hebben, maar die ook op relevante punten verschillen. De precieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog in nevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalen moeten worden genezen. De vraag of, en zo ja in hoeverre, ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan - zeker in concrete gevallen - niet steeds, laat staan eenduidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerde factoren een rol (kunnen) spelen.

3.3.1 De vraag lijkt zelfs gewettigd of (bepaalde vormen van) RSI, hoe serieus en oprecht de klachten van patiënten die daaraan zeggen te lijden veelal allicht ook zullen zijn, in werkelijkheid wezenlijk meer is dan een hersenschim.

3.4 De Kantonrechter heeft het dilemma helder verwoord. Hij heeft aangegeven dat onduidelijk is of sprake is van causaal verband tussen [eiser]s klachten en zijn werk bij Köpcke. Het Hof zegt dat minder expliciet, maar ook uit zijn arrest spreekt duidelijk dat het college eveneens van dit probleem doordrongen was.

3.5 Beide partijen hebben de stormbal gehesen. Zij hebben hun standpunten in feitelijke aanleg indringend toegelicht en voorbeeldig onderbouwd. [Eiser] heeft er, alleszins begrijpelijk, op gewezen dat hij niet de dupe mag worden van de - in zijn ogen - geringe onduidelijkheid op het stuk van het oorzakelijk verband. Köpcke (en allicht ook haar WA-verzekeraar) heeft gewezen op het zéér grote aantal RSI-patiënten in ons land en de olievlekwerking die onvermijdelijk uitgaat van iedere regel waarin een regel wordt geformuleerd inhoudend dat (een hoge mate van) onzekerheid op het stuk van het condicio sine qua non-verband ten nadele van de werkgever strekt.(12)

3.6.1 Voor de standpunten van beide partijen valt het nodige te zeggen. Ik veroorloof mij te verwijzen naar mijn algemene uiteenzettingen in de conclusie voor [...]/[...].(13)

3.6.2 Zeker in een tijd waarin sociale voorzieningen als sneeuw voor de zon wegsmelten, is het onmiskenbaar hard als een arbeidsongeschikte werknemer (op termijn) wordt teruggeworpen op het niveau van (beschaafde) armoede. Dat geldt al helemaal in situaties waarin ten minste (goed) mogelijk is dat zijn arbeidsongeschiktheid valt te herleiden tot tekortkomingen van de werkgever.(14)

3.6.3 Het al gememoreerde Australische voorbeeld illustreert dat zeker niet denkbeeldig is dat een te zware wissel wordt getrokken op het aansprakelijkheidsrecht wanneer zonder voldoende grond aansprakelijkheid en causaal verband wordt aangenomen.

3.7.1 Opmerking verdient in dit verband dat de - niet alleen in ons land bekende(15) - regel dat bij letselschade predisposities - kort gezegd - in het algemeen voor rekening van de aansprakelijke persoon komen,(16) zoal, geenszins zonder meer en onverkort geldt in gevallen waarin (beweerdelijk) sprake is arbeidsongeschiktheid, maar waarin daarvoor medisch geen duidelijke oorzaak kan worden vastgesteld.

3.7.2 Bedoelde regel is ontwikkeld voor gevallen waarin buiten redelijke twijfel vaststaat dat de schade als zodanig is veroorzaakt (in de condicio sine qua non-betekenis) door een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is.(17) De regel wordt dan ook - m.i. terecht - geplaatst in de sleutel van de toerekening op de voet van art. 6:98 BW; daarin gaat het om de omvang van het causaal verband en niet om de vestiging ervan.(18)

3.7.3 Het zou een zéér aanzienlijke stap - en m.i. ook een brug te ver - zijn om de regel ook van stal te halen in gevallen waarin volstrekt onduidelijk is wat de oorzaak van de schade is en waarin met name ook ongewis is of wel sprake is van enige oorzaak waarvoor een ander aansprakelijk is.(19) Kortom: in gevallen waarin niet (mede) een condicio sine qua non-verband valt aan te wijzen - of ten minste aannemelijk is - met oorzaak waarvoor een ander aansprakelijkelijk is.

3.7.4 Volledigheidshalve zij nog aangestipt dat met predisposities wél rekening kan worden gehouden in het kader van de schadebegroting.(20)

3.8 In het licht van het voorafgaande valt dan ook te begrijpen en is m.i. ook juist dat over de predispositie problematiek in feitelijke aanleg niet is gedebatteerd.

3.9 In gevallen waarin het gaat om arbeidsongeschiktheid waarvan de oorzaak medisch niet valt vast te stellen, maar waarin denkbaar is dat (toegepast op art. 7:658 BW-situaties) het werk één van de condiciones sine quibus non is, terwijl de aanwezigheid van (andere) in de risicosfeer van de werknemer liggende oorzaken evenmin kan worden vastgesteld maar ten minste even aannemelijk is, is grote behoedzaamheid geboden. Immers is, helaas, plausibel dat het hier gaat om potentieel ontelbaar vele gevallen, binnen en buiten het RSI-kader.

3.10 Het middel behelst geen op de predispositieproblematiek toegesneden klachten. De rechtsontwikkeling over deze kwestie is nog allesbehalve uitgekristalliseerd, zo deze al op gang is gekomen. Ook op feitelijk vlak is volstrekt ongewis wat de gevolgen voor aansprakelijke personen én benadeelden van deze of gene benadering kan zijn. Bij die stand van zaken laat ik deze kwestie verder rusten.

3.12.1 Vegter vraagt zich af of mijn benadering niet te veel oog heeft voor de belangen van de werknemer. Bovendien is het "stappenplan" in haar ogen gebouwd op zo subtiele nuanceverschillen dat het niet gemakkelijk toepasbaar is. Naar haar oordeel zou de werknemer zoveel mogelijk aannemelijk moeten maken dat hij schade heeft opgelopen door zijn werkzaamheden en eventueel ook dat de werkgever zijn verplichtingen niet heeft nageleefd, terwijl de werkgever zoveel mogelijk aannemelijk moet maken dat hij zijn zorgverplichtingen heeft nageleefd en eventueel ook dat het oorzakelijk verband ontbreekt. Het is dan aan de rechter om de verkregen informatie tegen elkaar af te wegen en om te bepalen welk standpunt het meest aannemelijk voorkomt.(30)

3.12.2 Voor toepassing van de omkeringsregel - een regel die men in andere landen niet aantreft(31) - bij psychisch letsel is in haar ogen ten minste vereist dat aannemelijk is dat dit in relatie staat tot het werk en dat het niet hoofdzakelijk valt te herleiden tot buiten het werk gelegen omstandigheden.(32)

3.13.1 In het arrest [...]/[...] heeft Uw Raad zich wijselijk onthouden van het formuleren van hard en fast rules. Voorop wordt gesteld dat het in beginsel aan de werknemer is het oorzakelijk verband te stellen en zo nodig te bewijzen. Voor het overige wordt de beslissing geheel toegesneden op de bijzondere feitelijke constellatie van die zaak en wordt een regel geformuleerd voor een kwestie die in casu niet speelt. Immers wijkt het feitencomplex in de zaak [...]/[...] wezenlijk af van dat in de onderhavige zaak.

3.13.2 Ondanks deze verschillen wijst het arrest m.i. ook de weg voor andere RSI-gevallen. Het is in mijn ogen duidelijk en valt ook toe te juichen dat Uw Raad ervoor terug schrikt om voor ongewone gevallen(33) algemene regels te formuleren die allicht onvoorziene en onwenselijke consequenties kunnen hebben voor een groot aantal andere zaken.

3.14 De wetgever heeft in mijn ogen een verstandige keuze gemaakt door de hoogste rechter niet te belasten met feitenonderzoek. Zonder zodanig onderzoek en zonder de feitelijke merites van een concrete zaak te kunnen en mogen beoordelen, lijkt in het licht van al het bovenstaande de voorkeur te verdienen kool en geit te sparen en een beslissing zoveel mogelijk toe te spitsen op het voorliggende geval.

4. Uitgangspunten voor de beoordeling van de klachten

4.1 Het Hof heeft zijn oordeel in belangrijke mate gebaseerd op het rapport van Prof. Stam. Daarin wordt aangegeven dat en waarom niet aannemelijk is dat er een relatie bestaat tussen [eiser]s klachten en zijn werk bij Köpcke (rov. 4.7). Onder 3 noemt Prof. Stam zulks zelfs "zeer onwaarschijnlijk".

4.2 Het Hof heeft de argumenten van Prof. Stam besproken en op onderdelen gerelativeerd. Met name uit de in rov. 4.7 onder 3 en 5 weergegeven omstandigheden trekt het Hof de conclusie dat "in elk geval onaannemelijk" is dat bedoeld causaal verband bestaat (rov. 4.8 en 4.9). Dat oordeel wordt niet alleen gebaseerd op de bevindingen van Prof. Stam. Het Hof wijst erop dat de bevindingen van de internist [betrokkene 4] het oordeel van Prof. Stam ondersteunen (rov. 4.9).

4.3 's Hofs oordeel is volkomen begrijpelijk. Of het ook feitelijk juist is, kan ik niet beoordelen. Die vraag behoef ik ook niet te beantwoorden omdat het hier gaat om louter feitelijke kwesties. Een beoordeling daarvan is voorbehouden aan de feitenrechter.

4.4 In cassatie wordt - in het licht van het onder 4.2 vermelde alleszins begrijpelijk - niet bestreden 's Hofs oordeel dat het causaal verband "in elk geval onvoldoende aannemelijk is geworden". Ook mr Snijders wijst daar op; s.t. onder 2.3/2.4.

4.5 Volgens het Hof gaat het in casu om a-specifieke RSI-klachten en is de stand van de wetenschap nog ontoereikend voor een normstelling op dit gebied (rov. 4.4 en 4.5). Anders gezegd: naar 's Hofs oordeel is nog volstrekt onduidelijk wat de risico-factoren zijn van dergelijke a-typische klachten en of/hoe zij kunnen worden voorkomen. Deze oordelen worden in cassatie evenmin bestreden.(34)

5. Bespreking van de klachten

5.1.1 Onderdeel 1 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5. Het betoogt in de eerste plaats dat in het kader van de "eerste causaliteitsvraag" - waarbij wordt gedoeld op de vraag of causaal verband aannemelijk is tussen de klachten van [eiser] en zijn werk bij Köpcke - het Hof zich had dienen af te vragen of de "arbeidsrechtelijke omkeringsregel" van toepassing was. Volgens het onderdeel had het Hof die vraag vervolgens bevestigend moeten beantwoorden.

5.1.2 Met de arbeidsrechtelijke omkeringsregel doelt het onderdeel klaarblijkelijk op de in het arrest Unilever/[...](35) geformuleerde regel omtrent causaliteit. Deze regel zou voor gevallen als de onderhavige het volgende inhouden. Wanneer 1) een werknemer een RSI-klachtenpatroon heeft ontwikkeld, 2) bij zijn werk is blootgesteld aan RSI faciliterende omstandigheden en 3) van andere omstandigheden die tot dit klachtenpatroon kunnen leiden niet is gebleken, moet het causaal verband worden aangenomen zolang de werkgever niet heeft aangetoond dat andere omstandigheden de klachten hebben veroorzaakt en/of welke maatregelen hij in dit opzicht heeft getroffen. Toepassing van deze regel brengt, nog steeds volgens het onderdeel, in het onderhavige geval mee dat het causaal verband tussen de aandoeningen van [eiser] en de werkomstandigheden bij Köpcke moet worden aangenomen en dat het aan Köpcke is om nader aan te geven, en zo nodig te bewijzen, of en, zo ja, welke andere omstandigheden de schade van [eiser] zouden kunnen hebben veroorzaken.

5.1.3 Hieruit zou volgen dat (ook) 's Hofs oordeel in rov. 4.10 onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is. Immers moet het causaal verband worden aangenomen wanneer Köpcke niet slaagt in het bewijs dat zij volgens het onderdeel moet leveren.

5.2.1 Veronderstellenderwijs aannemend dat de door het onderdeel gepropageerde regel geldend recht zou zijn, loopt de klacht al aanstonds hierop stuk dat niet aan alle daarin genoemde voorwaarden is voldaan. Immers heeft het Hof, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat voor de klachten van [eiser] bij de huidige stand van de wetenschap geen "normstelling" mogelijk is; zie onder 4.5. Daarom kan niet worden gezegd dat sprake is van (de litigieuze vorm van) RSI faciliterende omstandigheden, voorwaarde 2) van de onder 5.1.2 weergegeven, door [eiser] voorgestane, regel.

5.2.2 De s.t. onder 59 sub ii - met uitwerking onder 67 - van mrs Sagel en Cnossen onderkent dit probleem. De omstandigheid dat beeldschermwerk een risicofactor zou zijn en dat het werk werd verricht vanuit een werkplek die niet aan de geldende normen voldeed, achten zij voldoende voor toepassing van de omkeringsregel.

5.2.3 Het is m.i. aan twijfel onderhevig of onderdeel 1 op dit punt een voldoende specifieke klacht behelst. Al aannemend dat dit het geval is, blijft overeind dat (in elk geval) voor de litigieuze klachten geen normstelling mogelijk was. Dat oordeel wordt niet bestreden. Ik kom hierop onder 5.22 e.v. terug bij de bespreking van de slotklacht van het onderdeel.

5.3 De klacht is ook overigens ongegrond.

5.4 's Hofs oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat de oorzaak van [eiser]s a-specifieke RSI-klachten niet valt vast te stellen. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat (heel)(36) onaannemelijk is dat er een verband bestaat met zijn werkzaamheden bij Köpcke. Het onderdeel gaat er - naar ook ik aannneem - vanuit dat niet is komen vast te staan dat er een andere oorzaak is. Kortom: de oorzaak kan niet worden vastgesteld.

5.5 Bij deze stand van zaken loopt de vordering stuk op de in het Fibromyalgie-arrest(37) ontwikkelde regel. Het ging in die zaak om een verkeersongeval waarna het slachtoffer ging lijden aan de lastig te objectiveren aandoening fibromyalgie waarvan de oorzaken nog onduidelijk zijn. Kon nu uit de omstandigheid dat een verkeersnorm was geschonden worden afgeleid dat de schade het gevolg was van dit ongeval? De Hoge Raad overwoog:

"3.5.3 In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 10 kennelijk geoordeeld dat de omkeringsregel geen toepassing kon vinden, reeds omdat - in het algemeen - naar de huidige stand van de medische wetenschap een oorzakelijk verband tussen een ongeval en de als fibromyalgie te benoemen klachten niet aantoonbaar is en omdat - in het bijzonder -, nu de oorzaak of oorzaken van fibromyalgie tot op heden niet zijn vastgesteld, er onvoldoende aanknopingspunten zijn om tot uitgangspunt te nemen dat het onderhavige ongeval het risico van de als fibromyalgie te benoemen klachten, zoals die zich bij D. voordoen, in het leven heeft geroepen. Derhalve kan het causaal verband, waarmee het hof kennelijk bedoelt het condicio sine qua non-verband, tussen het ongeval en die klachten niet als in beginsel gegeven worden aangenomen. Deze gedachtegang geeft niet blijk van miskenning van de omkeringsregel."

5.6 De parallel dringt zich op. De door het onderdeel bepleite "arbeidsrechtelijke omkeringsregel" zit op een ander spoor. Wat daarvan in zijn algemeenheid ook zij, voor gevallen die worden gekenmerkt door de onder 5.4 genoemde omstandigheden kan hij niet worden aanvaard.

5.7.1 Het is ontegenzeggelijk juist dat de door mij bepleite benadering in voorkomende gevallen mee kán brengen dat een benadeelde een vergoeding wordt onthouden waarop hij aanspraak zou kunnen maken wanneer de inzichten in de (medische) wetenschap verder waren ontwikkeld. Het tegendeel is even waar. Het toekennen van een vergoeding zou ertoe kunnen leiden dat een werkgever iets moet betalen waarvoor, bij voortschrijdend medisch inzicht, geen enkele basis is. Een voorbeeld buiten de RSI-sfeer moge dat verduidelijken.

5.7.2 Een werknemer is reislustig. Na terugkeer uit een tropisch oord ontwikkelen zich vermoeidheidsklachten. De oorzaak daarvan is bij de huidige stand van de wetenschap niet vast te stellen; evenmin bestaat er een (sluitende) verklaring voor. Dergelijke klachten komen vaker voor bij personen die tropische gebieden hebben bezocht. Zij komen eveneens - zij het niet frequent - voor bij personen die (in hun subjectieve beleving) werken onder stressvolle omstandigheden. Het is eveneens goed denkbaar dat noch met het een, noch met het ander verband bestaat.

5.7.3 In zo'n situatie is het m.i. bepaaldelijk een brug te ver om de werkgever op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk te houden voor des werknemers schade. Immers wordt, binnen en buiten Nederland,(38) in elk geval vereist dat een condicio sine qua non-verband valt vast te stellen. Op die regel bestaan uitzonderingen,(39) maar daarvoor moeten klemmende redenen bestaan. Die zijn er in casu niet.

5.8 RSI is niet alleen medisch een omstreden kwestie. Ook juridisch wordt daarover verschillend geoordeeld.(40) Daarom ga ik, ten overvloede, nog in op de vraag of de in het arrest Unilever/[...](41) geformuleerde regel in RSI-zaken soelaas kan bieden.

5.9.1 Het arrest Unilever/[...] betrof een geval waarin een werknemer ([...]) stelde een chronisch ziektebeeld te hebben ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van zijn werkgever (Unilever) diende te gebruiken. Zijn op art. 7A:1638x (oud) BW gebaseerde, maar naar art. 7:658 lid 2 BW beoordeelde, vordering tot schadevergoeding werd door de Rechtbank afgewezen. Naar haar oordeel was het eerst dan aan Unilever om feiten te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens [...] aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer [...] erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg waren van zijn werkomstandigheden.

5.10.1 Het onderdeel stelt de vraag aan de orde of deze regel (ook) van toepassing is op gevallen waarin geen sprake is van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, meer in het bijzonder in gevallen als het onderhavige waarin een werknemer stelt RSI te hebben ontwikkeld in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

5.10.2 Ik stel voorop dat tussen de onder 5.8 besproken en de onderhavige zaak wezenlijke feitelijke verschillen bestaan. Het meest in het oog springende verschil is dat in de onderhavige zaak (in cassatie) moet worden aangenomen dat het condicio sine qua non-verband (bepaaldelijk) onaannemelijk is, terwijl daaromtrent in de zaak Unilever/[...] door de Rechtbank niets is vastgesteld of overwogen. (Reeds) daarom komen we, zoals hiervoor betoogd, aan (toepassing van) dat arrest in casu niet toe.

5.11 In de "lagere" rechtspraak wordt de onder 5.9 verwoorde vraag in verschillende zin beantwoord. Zo heeft de Rechtbank Amsterdam overwogen dat, anders dan in de zaak Unilever/[...], in het voorliggende RSI-geval nog niet vast stond dat sprake was van een ziektebeeld dat te wijten kon zijn aan de werksituatie. Gelet op de inhoud van het advies van 27 november 2000 van de Gezondheidsraad is het immers nog maar de vraag, aldus de Rechtbank, of en wanneer het werken achter een beeldscherm valt te vergelijken met het blootgesteld zijn aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen zoals in de zaak Unilever/[...] het geval was.(42)

5.12 De Kantonrechter Middelburg heeft daarentegen geoordeeld dat een werknemer zich met recht op het arrest Unilever/[...] beriep in een geval waarin een werknemer na tien jaar als opticien te hebben gewerkt arbeidsongeschikt was geworden door pijnklachten aan nek en linkerschouder. Juist omdat nog veel onzekerheid omtrent het ontstaan van RSI bestaat, kan, volgens deze Kantonrechter, niet van de werknemer worden gevergd dat hij een causaal verband stelt en zo nodig bewijst.(43)

5.13 In de literatuur lopen de opvatting op dit punt eveneens uiteen.

5.14 Van de Water (in feitelijke aanleg [eiser]s raadsman) meent dat het Unilever/[...]-arrest een algemene strekking heeft; hij spreekt dan ook van 'blootstelling aan risicofactoren'. In deze opvatting zijn gevaarlijke stoffen op één lijn te stellen met willekeurig welke andere risicofactor.(44) Geers, Ruijgrok en Van de Water tonen zich genuanceerder waar zij spreken van blootstelling aan 'een risicofactor waarvoor veiligheidsvoorschriften gelden' en aan 'een aan de ontstane klachten gekoppelde risicofactor'.(45)

5.16.2 Elders heeft zij daaraan nog toegevoegd dat de relatie tussen blootstelling en risicofactoren bij RSI veel losser is dan die aan gevaarlijke stoffen. Wordt een werknemer blootgesteld aan RSI-risicofactoren, dan betekent dat nog niet dat hij RSI zal krijgen. Daar komt volgens haar bij dat RSI verschillende oorzaken kan hebben: de privésfeer, aanleg of psycho-sociale factoren. Daarom ligt toepassing van de Unilever/[...]-regel niet voor de hand, aldus Vegter. In plaats daarvan staat zij de reeds onder 3.12.2 genoemde benadering voor.(48)

5.17 Zoals ik in mijn conclusie (onder 4.6.3) voor het arrest [...]/[...](49) reeds heb betoogd, is de in het Unilever/[...]-arrest geformuleerde regel sterk toegespitst op de in dat arrest beslechte zaak. In overeenstemming met de onder 5.11, 5.15 en 5.16 besproken opvattingen, komt het mij voor dat het bepaaldelijk te ver gaat deze in het kader van blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen ontwikkelde regel (zonder meer) toe te passen in RSI-zaken. Weliswaar kán in dit soort zaken in voorkomende gevallen worden gesproken van een verhoogde kans op schade, maar of dat daadwerkelijk het geval is, zal te vaak ongewis zijn. Bij de huidige stand van de medische wetenschap zal veelvuldig sprake zijn van schade waarvan niet vaststaat of zelfs maar aannemelijk is dat zij rechtstreeks verband houdt met de werkomstandigheden (in casu beeldschermwerk). Er bestaat immers (nog) te veel onduidelijkheid over de oorzaken van RSI.(50)(51)

5.18.3 Voor het onderhavige heeft het Hof, het zij herhaald, geoordeeld dat het condicio sine qua non-verband niet aannemelijk is.

5.19 Bij deze stand van zaken is voor toepassing van de in het arrest Unilver/[...] ontwikkelde regel geen grond.

5.20 Uit al het voorafgaande moge volgen dat de onder 5.1 weergegeven klacht, voor zover zij al niet strandt op de sub 5.2 genoemde grond, faalt.

5.21.1 Onderdeel 1 betrekt in de tweede plaats de stelling dat in het kader van de "daarop volgende causaliteitsvraag" - het onderdeel doelt daarbij op de vraag of causaal verband aannemelijk is tussen de schade van [eiser] en de beweerde normschending door Köpcke - het Hof op grond van rechtens onjuiste overwegingen, althans onvoldoende gemotiveerd, toepassing van de omkeringsregel heeft verworpen.

5.21.2 Zonder nadere motivering en gelet op rov. 4.6 zou 's Hofs oordeel in rov. 5 dat het specifieke risico van klachten door beeldschermwerk zich in dit geval niet heeft verwezenlijkt onbegrijpelijk zijn.

5.21.3 Daarnaast keert het onderdeel zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 5 dat het nog maar de vraag is of het risico waartegen de norm voor de inrichting van beeldschermwerkplekken bescherming beoogt te bieden, wel voldoende specifiek is. [Eiser] verwijt het Hof deze vraag niet (bevestigend) te hebben beantwoord.

5.22.1 De onder 5.21.3 vermelde klacht mist feitelijke grondslag. Niet aan redelijke twijfel onderhevig is dat het Hof van oordeel is dat van een specifieke normschending geen sprake is.(52) Dat blijkt al aanstonds uit rov. 4.6, dat voortbouwt op een rapport van de Gezondheidsraad.

5.22.2 Uit dat rapport leidt het Hof af dat de stand van de wetenschap op RSI-gebied nog ontoereikend is voor normstelling. Uit het slot van rov. 4.6 blijkt dat het Hof deze conclusie onderschrijft. Het Hof komt daar in rov. 4.8, onder verwijzing naar de conclusie van Prof. Stam dat geen algemeen verband valt te leggen tussen werkomstandigheden en RSI, nogmaals op terug. Het voegt daaraan nog toe (tweede alinea) dat bewijskracht voor de effectiviteit van preventieve maatregelen vrijwel volledig ontbreekt.

5.23 's Hofs oordeel komt er op neer dat er geen duidelijke norm is die strekt tot voorkoming van RSI-klachten. Die kan er ook moeilijk zijn zolang onduidelijk is waardoor dergelijke klachten worden veroorzaakt.

5.24.1 Waar het Hof aan het slot van rov. 5 overweegt "dat nog maar de vraag is of het risico waartegen de norm voor de inrichting van beeldschermwerkplekken bescherming beoogt te bieden wel voldoende specifiek is", gaat het, in het licht van de zoëven besproken eerdere overwegingen, hier klaarblijkelijk om een retorische vraag.

5.24.2 Ware dat al anders dan is de onder 5.24.1 geciteerde passage mogelijk - tegen de achtergrond van het eerdere overwogene - niet geheel begrijpelijk. [Eiser] kan daarbij evenwel geen garen spinnen omdat de onder 5.22 besproken - in cassatie niet bestreden - passages 's Hofs oordeel ruimschoots kunnen dragen.

5.24.3 De geëerde stellers van de s.t. voor [eiser] beroepen zich nog op een aantal wettelijke regels die Köpcke met voeten zou hebben getreden (onder 67). Het gaat daar, zoals zij ook onderkennen, om uitermate vage normen. M.i. kan moeilijk worden aanvaard dat deze kunnen gelden als voldoende specifiek.

5.24.4 Het beroep op het arrest Nuts/Hofman(53) gaat m.i. niet op. Immers heeft het Hof niets vastgesteld waaruit blijkt dat sprake was van een risico-verhoging. Veeleer het tegendeel is het geval. In gevallen waarin normstelling niet mogelijk is, kan niet worden beoordeeld óf, laat staan worden gezegd dat, sprake is van een risico-verhoging.(54)

5.25 Aldus komt het belang aan de onder 5.21.1/2 weergegeven klacht te ontvallen. Immers is voor toepassing van de omkeringsregel in elk geval vereist dat sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter voorkoming van schade te voorkomen.(55)

5.26 De klachten, die kennelijk zijn gebaseerd op de (reguliere) omkeringsregel zoals verwoord en verduidelijkt in HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA (TFS/NS en [...]/Achtkarspelen) lopen ook op andere grond stuk.

5.27.1 Blijkens deze arresten (rov. 3.5.3 resp. rov. 3.6) ziet de regel op gevallen waarin door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een specifiek risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen, terwijl dit risico zich vervolgens verwezenlijkt. Dan is het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en is het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.

5.28.1 De Hoge Raad heeft deze overwegingen onder meer herhaald in het arrest ACE/Fino.(56) Dit arrest is m.i. voor de beoordeling van de onderhavige klacht van bijzonder belang.

5.28.2 Het ging hier om een geval waarin inbraken in een loods hadden plaatsgevonden. Twee gesubrogeerde verzekeraars, waaronder ACE, spraken het beveiligingsbedrijf Fino aan tot schadevergoeding. Zij voerden daartoe onder andere aan dat Fino tekort was geschoten in haar contractuele verplichting tot surveillance van die loods.

5.28.3 Het Hof wees de vordering af en oordeelde dat "op geen enkele wijze is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er enig oorzakelijk verband bestaat tussen de geclaimde schade en het minder frequent surveilleren".

5.30 Het Hof is in rov. 4.10 - ampel gemotiveerd - tot de conclusie gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat de klachten van [eiser] zijn veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Aldus heeft het Hof klaarblijkelijk de onder 5.28 en 5.29 besproken weg bewandeld. Voor zover het onderdeel al feitelijke grondslag heeft, mist het doel omdat dit oordeel niet wordt bestreden. Zo'n bestrijding zou, gezien het feitelijke karakter van 's Hofs oordeel, trouwens weinig kansrijk zijn geweest.

5.31.1 Onderdeel 2 klaagt erover dat het Hof in rov. 6 het door [eiser] (bij pleidooi in hoger beroep) aangeboden tegenbewijs tegen het rapport Stam heeft gepasseerd. Volgens het onderdeel mocht het Hof het bewijsaanbod niet passeren omdat het - anders dan het Hof meent - wel terzake dienend was. Immers had [eiser] daarmee het rapport van prof. Stam kunnen ontzenuwen.

5.31.2 Voorts stelt het onderdeel dat het Hof aan het bewijsaanbod een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven nu [eiser] in appèl (t.a.p.) heeft aangeboden bewijs te leveren van het causaal verband tussen zijn klachten en het werk bij Köpcke.

5.31.3 De s.t. onder 74 verwijt het Hof nog zich te hebben bezondigd aan een niet toegestane negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.

5.32 De onder 5.31.3 genoemde klacht is in het middel niet te lezen. Daarop ga ik dan ook niet in.

5.33 Als ik het goed zie - de laatste alinea van het onderdeel wijst in die richting - dan heeft de klacht alleen betrekking op het passeren van het getuigenbewijs. Voor zover het onderdeel er mede over bedoelt te klagen dat het Hof nader deskundigenonderzoek had moeten gelasten, faalt het. Volgens vaste rechtspraak is de rechter daartoe niet gehouden.

5.34.1 Resteert het getuigenbewijs. De in het onderdeel betrokken stelling dat dit is te vinden in de "pleitnotities" is (mogelijk) niet onjuist, maar wel misleidend. In appèl is de zaak schriftelijk bepleit. Op één en dezelfde datum zijn pleitnotities én de reacties van partijen daarop genomen. Het bewijsaanbod komt voor in een stuk dat onmiskenbaar(57) de reactie van [eiser] op de pleitnotitie van Köpcke is.

5.34.2 [eiser] heeft in de betrokken paragraaf bezwaar gemaakt tegen een eerst bij pleidooi door Köpcke gedaan bewijsaanbod. Zelf maakt hij het - in zijn eigen benadering - nog bonter door dat eerst bij dupliek te doen. M.i. moet een eerst bij pleidooi in dupliek gedaan bewijsaanbod worden gepasseerd wanneer de partij die dat doet bezwaar maakt tegen een in een eerder stadium door de wederpartij gedaan bewijsaanbod. Ten overvloede ga ik ten gronde op de klacht in.

5.37 Voor zover het bewijsaanbod ziet op getuigenbewijs worden in de eerste onder 5.35 geciteerde alinea slechts artsen genoemd. [Eiser] geeft niet aan en zonder toelichting is ook niet begrijpelijk wat zij als getuige zouden kunnen verklaren. 's Hofs oordeel dat het bewijsaanbod in zoverre niet relevant is, is volstrekt begrijpelijk.

5.38 Hetzelfde geldt voor hetgeen de deskundige [betrokkene 5] zou kunnen verklaren. Dat [eiser] haar (ook) als getuige wil doen horen, doet daaraan niet af. Reeds niet omdat hij niet aangeeft en ook niet valt in te zien wat zij als getuige zou kunnen verklaren. De s.t. van mrs Sagel en Cnossen onder 75 voert aan dat het bewijsaanbod "overigens ook voldoende gespecificeerd" is, maar waarom dat zo zou zijn kunnen zij (begrijpelijkerwijs) evenmin aangeven.

5.39 Resteert het slot van de onder 5.35 geciteerde passage. Voor zover het hier al zou gaan om getuigenbewijs (wat niet valt in te zien) is 's Hofs aan het slot van rov. 6 gegeven motivering waarom dit niet nuttig is toereikend; onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De onder 5.31.2 weergegeven klacht stuit ndaarop af.

6. Ten slotte

6.1 Het wordt tijd de cirkel te sluiten. Het gaat in deze zaak om een buitengewoon netelige problematiek. De kern daarvan is de onzekerheid over het causaal verband in RSI-zaken. In een (vermoedelijk groot) aantal gevallen kan dat door de medische wetenschap thans nog niet, laat staan onomstotelijk, worden vastgesteld. Zelfs kan twijfel bestaan over de vraag of RSI wezenlijk meer is dan een - in de eerste plaats voor de betrokkenen, maar ook voor de samenleving als geheel - buitengewoon vervelend modeverschijnsel. Ik memoreer de Australische ervaringen vermeld onder 3.3.2.

6.2 Het fenomeen RSI zou ontwrichtende consequenties kúnnen krijgen. Het zou een loodzware last kúnnen gaan leggen op het aansprakelijkheidsrecht en de sociale zekerheid. Het gevaar van dit soort stellingen is dat zij, uit hun aard, speculatief zijn. Zo bezien, is niet alleen begrijpelijk, maar ook toe te juichen dat de rechtspraak behoedzaam opereert. Het (eerste) RSI-arrest van Uw Raad(58) is daarvan een treffende illustratie.

6.3 Verzekeraars blijven - ook in dit opzicht - de oorlogstrom roeren. Mogelijk gaan zij ervan uit dat in dit geweld niet zo opvalt dat in totaliteit het aantal claims al jaren daalt (en niet gelijk blijft, zoals Six recentelijk heeft betoogd).(59)

6.4 Nochtans maakt hun tromgeroffel in zoverre indruk dat de kansen op het aanbreken van apocalyptische tijden inderdaad reëel lijken. Maar daarom lijken verzekeraars, bedrijven noch ook de overheid zich serieus te bekommeren.(60)

6.5 Waarom, zo vraag ik mij telkens weer opnieuw af, moet de put eerst worden gedempt als het kalf is verdronken? Waarom vinden "wij" het zo vanzelfsprekend dat allerlei bekende risico's worden genomen en dat "we" onze ogen kunnen sluiten voor de voorzienbare ellende van zéér velen (ook voor toekomstige generaties)? Waarom spreekt het zo vanzelf dat de slachtoffers, die hun schade niet konden voorkomen, de rekening moeten betalen? En hoe verhoudt zich dit tot de binnen en buiten ons land gehanteerde kelderluikdoctrine(61) op basis waarvan met regelmaat aansprakelijkheid wordt aangenomen voor voorzienbare (geenszins steeds noodzakelijkerwijs) schade van een enkeling?

6.6.1 Verzekeraars zouden zo veel nuttig werk kunnen doen door bijvoorbeeld het hanteren van stringente voorwaarden op het stuk van het omgaan door hun verzekerden met potentieel aanzienlijke risico's, door actief op te treden op allerlei nieuwe risico-terreinen en door - al dan niet in algemene zin - hun verzekerden te nopen het voorzorgbeginsel in acht te nemen. Hun WA-verzekerden zullen dat (op korte termijn) niet steeds waarderen, maar de samenleving als geheel zou er beter van worden. En zeker op wat langere termijn zijn ook de verzekerden er zelf mee gebaat.

6.6.2 Ik leg hier vooral de nadruk op de rol van verzekeraars omdat zij, naar mag worden aangenomen, op de hoogte zijn van de meest actuele ontwikkelingen, waar ook ter wereld, waaruit civielrechtelijke aansprakelijkheid zou kunnen voortvloeien. Zo ligt in de rede dat verstandige verzekeraars inspelen op procedures met betrekking tot nieuwe risico's, ook wanneer deze in andere landen worden gevoerd. Dat zij dit alles op de voet volgen, ligt alleen al hierom voor de hand omdat zij doorgaans (vrijwel) wereldwijde aansprakelijkheid dekken.

6.6.3 De rauwe werkelijkheid van alledag lijkt niet steeds te beantwoorden aan dit ideaalbeeld. De schijn zal ongetwijfeld bedriegen, maar de indruk kan licht postvatten dat verzekeraars de bui niet zelden zien aankomen, op de hoogte zijn met (succesvolle) procedures elders, voortgaan met het verstrekken van dekking voor de betrokken risico's en vervolgens de alarmbel schellen wanneer dergelijke procedures daadwerkelijk worden gevoerd.

6.7 "Men moet wel ziende blind zijn om dit toenemende claimbewustzijn niet waar te nemen" aldus Six, naar ik begrijp (vooral?) in het kader van long tailschades.(62) Het zijn vooral het soort zaken waarop de onderhavige procedure betrekking heeft waar men met recht kan spreken van blindheid. Maar zij begint vroeger dan velen lijken te denken. Bedrijven en de overheid zien (niet alleen in ons land) die (gerede kans op verwezenlijking van) schades niet zelden aankomen. Zij doen niets of in elk geval veel te weinig om deze te voorkomen.

6.8 Het is een hele stap om vervolgens tegen de benadeelden te zeggen: gij moet de rekening betalen.(63)

6.9 In de onderhavige zaak speelt dit alles niet. Naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel is het condicio sine qua non-verband immers (heel) onaannemelijk.(64) Maar deze zaak staat niet op zich. Daarom heb ik mij niet willen beperken tot een korte afhandeling van de klachten.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Advocaat-Generaal