Parket bij de Hoge Raad, 23-06-2006, AW6598, C04/209HR

Rolnummer C04/209HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 24 februari 2006

1. De gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1], te weten:

[eiser 1a]

[eiser 1b]

[eiseres 1c]

2. [Eiseres 2]

1. De coöperatie Coöperatieve Bouwvereniging 'Ons Belang' B.A.

2. [Verweerder 2]

2. Voor de tussen partijen vaststaande feiten kan worden verwezen naar rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis in eerste aanleg van 30 juli 1998 en naar rechtsoverweging 4.1 van het arrest van het hof. Daarbij verdient aantekening dat [betrokkene 1], die tezamen met haar dochter [eiseres 2] (thans eiseres tot cassatie sub 2) de onderhavige procedure heeft geëntameerd, op 2 november 1998 is overleden, dat thans eisers tot cassatie sub 1 (onder wie genoemde dochter) haar erfgenamen zijn, dat de procedure in feitelijke instanties op haar naam is voortgezet doch dat thans in cassatie haar erfgenamen optreden.

Het gaat - voorzover in cassatie nog van belang - kort gezegd om het volgende.

i) De percelen [a-straat 1, 1a en 1b] te [plaats], destijds uitmakende een boerderij met schuren, binnenplaats en weiland, waren vroeger in een hand en eigendom van [betrokkene 1]. In 1978 is een en ander gesplitst in dier voege, dat [betrokkene 1] eigenaar bleef van thans [a-straat 1] en dat zij [a-straat 1a en 1b] op 17 maart 1978 in eigendom overdroeg aan onderscheidenlijk haar dochter [eiseres 2] en een van haar twee zonen. In 1987 heeft [eiseres 2] [a-straat 1b] in eigendom verkregen, waarna [eiseres 2] - op 28 april 1987 - perceel [a-straat 1a] in eigendom heeft overgedragen aan [betrokkene 2], zij het dat [eiseres 2] een deel van perceel [1a] in eigendom behield en in zoverre bij perceel [1b] voegde. [Betrokkene 2] heeft dit door hem in eigendom verworven perceel op 15 april 1996 verkocht en geleverd aan thans verweerster in cassatie sub 1 de, Coöperatieve Bouwvereniging Ons Belang B.A. (hierna: Ons Belang), en - aldus het hof - aan thans verweerder in cassatie sub 2, [verweerder 2], die sindsdien de woning op perceel [1a] bewoont.

ii) De percelen [1a] en [1b] zijn alleen te bereiken via de binnenplaats die voor het overgrote deel behoort bij perceel [1]. Bij de splitsing en overdracht van de percelen in 1978 is een erfdienstbaarheid gevestigd die als volgt in de transportakte is omschreven:

iii) In 1995 zijn problemen ontstaan tussen [eiseres 2] als eigenaar van perceel [1b] en de toenmalige eigenaar van perceel [1a], [betrokkene 2]. In hoger beroep van een tussen deze partijen gevoerd kort geding heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 26 maart 1996 [eiseres 2] veroordeeld zich te onthouden van gedragingen waardoor de rechten van [betrokkene 2] op het gevestigde servituut van weg op enigerlei wijze geschonden worden. Toen [betrokkene 2] perceel [1a] in 1996 verkocht aan Ons Belang en [verweerder 2], zijn zowel de erfdienstbaarheid in gelijke bewoordingen als in 1978 alsmede de hiervoor genoemde passage uit 's hofs arrest in de transportakte opgenomen.

iv) Tussen [betrokkene 1] en [eiseres 2] enerzijds en [verweerder 2], die perceel [1a] bewoont, anderzijds, zijn vervolgens problemen ontstaan over de inhoud van de erfdienstbaarheid.

3. Hierop hebben [betrokkene 1] en [eiseres 2] bij inleidende dagvaarding van 11 oktober 1996 Ons Belang en [verweerder 2] gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en - onder meer - gevorderd een verklaring voor recht dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust op en ten laste van perceel [1b] ten gunste van perceel [1a] en voorts dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust ten laste van perceel [1] en ten gunste van perceel [1a], behalve ten aanzien van de bestaande inrit die ter plaatse is afgepaald en bij de openbare weg een breedte heeft van circa 2,95 meter en achteraan een breedte van circa 1,00 meter. (In cassatie speelt de vordering ter zake van perceel [1b] geen rol meer; het hof heeft het vonnis van de rechtbank waarbij deze vordering werd toegewezen bekrachtigd, doch geoordeeld dat de eigenaar van perceel [1b] aan de eigenaar van perceel [1a] vrije doorgang moet verlenen indien de laatste gebruik wenst te maken van de erfdienstbaarheid en dat het hof [eiseres 2] hiertoe zal veroordelen, hetgeen het hof in het dictum overigens heeft nagelaten.) [betrokkene 1] en [eiseres 2] hebben tevens gevorderd [verweerder 2] te veroordelen tot afgifte van de sleutel van het ijzeren hek dat de binnenplaats afsluit van de openbare weg, welke sleutel op grond van het genoemd arrest in kort geding aan [betrokkene 2] ter beschikking was gesteld en vervolgens door [betrokkene 2] was doorgegeven aan [verweerder 2].

Hiertoe hebben [betrokkene 1] en [eiseres 2] - onder meer - aangevoerd dat op de binnenplaats die deel uitmaakt van perceel [1], geen erfdienstbaarheid rust en dat de ten laste van perceel [1] bestaande erfdienstbaarheid van weg zoals gevestigd bij de notariële akte van 17 maart 1978, slechts een erfdienstbaarheid van voetpad betreft; zij hebben betoogd dat deze erfdienstbaarheid van weg loopt en steeds heeft gelopen over de - met paaltjes aangegeven - inrit, die bij de openbare weg een breedte heeft van circa 2.95 meter en die naar het einde taps toeloopt tot een breedte van circa 1.00 meter, en die aldus ook te smal is om met auto's te gebruiken en door de bewoners van de panden [1a] en [1b] ook altijd is gebruikt met te voet over die inrit naar hun woningen te gaan.

5. Bij vonnis van 30 juli 1998 heeft de rechtbank een gerechtelijke plaatsopneming bevolen van de percelen [a-straat 1, 1a en 1b] en voorts (voorzover thans nog van belang) [betrokkene 1] en [eiseres 2] toegelaten tot het bewijs dat de afmetingen van de "bestaande inrit" ten laste waarvan de erfdienstbaarheid bij akte van 17 maart 1987 is gevestigd, ten tijde van die vestiging overeenkwamen met de afmetingen van de geel gearceerde strook in de - als productie 4 bij conclusie van repliek in conventie overgelegde - tekening en dat de inrit derhalve een breedte heeft bij de openbare weg van circa 2,95 meter en achteraan van circa 1,00 meter.

Na een tussentijds hoger beroep dat zich niet richtte tegen deze bewijsopdracht en een daarop gevolgde bekrachtiging van het tussenvonnis door het hof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 19 september 2000 met terugverwijzing naar de rechtbank, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 maart 2002 [betrokkene 1] en [eiseres 2] in het gelijk gesteld. Zij heeft in conventie voor recht verklaard dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust op en ten laste van het perceel [a-straat 1] en ten gunste van perceel [1a], behalve ten aanzien van de bestaande inrit die ter plaatse is afgepaald en een breedte heeft bij de openbare weg van circa 2,95 meter, taps toelopend naar achteren en achteraan een breedte heeft van circa 1,00 meter. Voorts heeft de rechtbank [verweerder 2] veroordeeld tot afgifte aan [betrokkene 1] van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg.

Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] naar haar oordeel erin zijn geslaagd te bewijzen dat de afmetingen van de inrit ten laste waarvan de erfdienstbaarheid in 1978 is gevestigd, ten tijde van de vestiging overeenkwamen met de afmetingen van de geel gearceerde strook in de als productie 4 bij repliek in conventie overgelegde tekening. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat dit slagen van de bewijsopdracht meebrengt dat de erfdienstbaarheid kennelijk altijd ongeschikt is geweest om met een auto te berijden en dat hieruit moet worden afgeleid dat niet is gevestigd een recht om met een auto van en naar het perceel [a-straat 1a] te gaan doch slechts een recht om daar te voet en/of met smallere voertuigen naar toe en vandaan te gaan. Zij heeft geconcludeerd dat zulks meebrengt dat ook de vordering met betrekking tot afgifte van de sleutel van het grote ijzeren hek moet worden toegewezen.

7. Het hof heeft bij arrest van 30 maart 2004 het vonnis van 14 maart 2002 van de rechtbank bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 en 3.7, waaronder begrepen - voorzover in cassatie van belang - de veroordeling van [verweerder 2] tot afgifte aan [betrokkene 1] van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg. Het hof heeft het vonnis voor het overige vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ten gunste van het perceel [a-straat 1a] en ten laste van perceel [a-straat 1] een erfdienstbaarheid van weg bestaat over een strook weg met een minimale breedte van 2,50 meter van voor naar achter.

Het hof heeft daarbij als algemene slotgrief - door het hof genoemd grief IVa - aangemerkt de volgende passage uit de memorie van grieven: "dat duidelijk bedoeld is door vader [eiseres 2] en dus ook zeker door zijn echtgenote, die de erfdienstbaarheid vestigde, dat er sprake was van een erfdienstbaarheid van weg met de nadruk op weg". Het heeft deze grief als eerste behandeld en daarbij overwogen als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voor wat betreft de rechtsverhouding tussen de eigenaren van het heersend erf ([eiseres 2] als eigenares van [1b] en Ons Belang en [verweerder 2] als eigenaren van [1a]) en het dienend erf ([betrokkene 1]) de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening daarvan worden bepaald door de akte van vestiging en, voorzover daarin regels hieromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonten (rechtsoverweging 4.2.2). De bijzondere rechtsverhouding tussen de beide heersende erven onderling wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (rechtsoverweging 4.2.3).

Ten aanzien van de relatie tussen [betrokkene 1] enerzijds en Ons belang en [verweerder 2] anderzijds, geldt dat de erfdienstbaarheid ten tijde van de vestiging in de akte werd omschreven als een erfdienstbaarheid van weg en dat onder het toenmalige BW een erfdienstbaarheid van weg ertoe diende om met een wagen of rijtuig (waaronder in 1978 reeds werd verstaan: auto) over het dienende erf te rijden. De akte vermeldt geen breedte-norm anders dan "erfdienstbaarheid van weg" en in de akte is evenmin een duidelijke lokalisering aangegeven (rechtsoverwegingweging 4.3.1).

De in eerste aanleg door de rechtbank aan [betrokkene 1] en [eiseres 2] gegeven bewijsopdracht begrijpt het hof aldus dat partijen bij de vestiging niet bedoeld konden hebben een erfdienstbaarheid van weg te vestigen omdat de toentertijd bestaande weg daarvoor qua afmetingen niet de mogelijkheid bood (rechtsoverweging 4.3.2). Uit de bijgebrachte bewijsmiddelen en de in enquête en contra-enquête gegeven verklaringen blijkt naar het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] omtrent het gebruik wel regels hadden gesteld toen de percelen nog in de familie waren, maar dat de kinderen daarvan mochten afwijken. Het hof acht bewezen dat in ieder geval tot 1987 vaak auto's over de binnenplaats reden en daarop geparkeerd stonden, ook auto's toebehorend aan de eigenaren van de percelen [1a] en [1b]. [Betrokkene 1] en [eiseres 2] wensten niet dat niet-familieleden dezelfde handelsvrijheid zouden hebben als hun kinderen. Daartoe wensten zij de erfdienstbaarheid op een bepaalde wijze in te richten (rechtsoverweging 4.3.3 en 4.3.4).

Bij de beoordeling van de inhoud van de erfdienstbaarheid - een last waarmee het dienende erf is bezwaard en welker inhoud derden kunnen kennen door raadpleging van de openbare registers - gaat het niet om de achterliggende wens bij de eigenaar van het dienende erf, maar komt het aan op de in de akte van vestiging tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid (rechtsoverweging 4.3.5). De akte van vestiging laat geen andere conclusie toe dan dat ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid de in deze akte tot uitdrukking gebrachte naar objectieve maatstaven uitgelegde bedoeling was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan. Een erfdienstbaarheid van weg, waarbij de weg 2.50 meter breed is, is hiervoor voldoende (rechtsoverweging 4.3.6). [Betrokkene 1] dient ervoor te zorgen dat [verweerder 2] met zijn auto naar de openbare weg en vice versa kan gaan. [Betrokkene 1] zal [verweerder 2] moeten toelaten tot de weg waarop de erfdienstbaarheid rust, hetgeen in het concrete geval meebrengt dat [betrokkene 1] het grote ijzeren hek ten behoeve van [verweerder 2] zal moeten ontsluiten. Nu de akte van vestiging hieromtrent geen uitsluitsel geeft, is het aan [betrokkene 1] om aan te geven op welk gedeelte van haar erf de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend. De erfdienstbaarheid behelst niet het recht om de auto op het perceel van [betrokkene 1] te parkeren anders dan voor laden en lossen (rechtsoverweging 4.3.7).

Tot slot heeft het hof - in rechtsoverweging 4.6 - overwogen dat [verweerder 2] en Ons belang na deze beoordeling van grief IVa geen belang meer hebben bij de behandeling van de overige grieven.

11. Het hof heeft de erfdienstbaarheid uitgelegd in het kader van zijn beoordeling van grief IVa, welke grief inhield "dat duidelijk bedoeld is door vader [eiseres 2] en dus ook zeker door zijn echtgenote, die de erfdienstbaarheid vestigde, dat er sprake was van erfdienstbaarheid van weg met de nadruk op weg". Het hof heeft bij zijn uitleg - in rechtsoverweging 4.3.5 - tot uitgangspunt genomen dat het bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van een erfdienstbaarheid, niet gaat om de achterliggende wens die aanwezig was bij de eigenaar van het dienende erf doch dat het aankomt op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving. Dat uitgangspunt is juist, zoals in onderdeel 2.2 van het middel ook wordt erkend: zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 350, m.nt. WMK (in welke zaak centraal stond de vraag of in de levering was begrepen een gedeelte van het achter het overgedragen perceel gelegen pad) en naar HR 13 juni 2003, NJ 2004, 251 (in welke zaak het ging om de vraag of een recht van erfdienstbaarheid was gevestigd).

Het hof is vervolgens tot de slotsom gekomen dat de akte van vestiging geen andere conclusie toelaat dan dat de ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in deze akte tot uitdrukking gebrachte naar objectieve maatstaven uitgelegde bedoeling van partijen was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan, waarvoor - aldus het hof - toereikend is een erfdienstbaarheid van weg met een breedte van 2.50 meter. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de erfdienstbaarheid in 1978 in de vestigingsakte is omschreven als een erfdienstbaarheid van weg en dat het toenmalige BW in art. 733 BW (oud) - van smal tot breed - de erfdienstbaarheden van voetpad, rijpad of dreef en weg onderscheidde en dat de erfdienstbaarheid van weg diende om er met een wagen of rijtuig (waaronder men in 1978 reeds verstond: een auto) te rijden. (Zie over art. 733 BW (oud) J.Th. Smalbraak/W.J.M. Davids, "Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden", 1988, p. 183-184 en Asser-Beekhuis II, 1990, nr. 230). Het hof heeft mede in aanmerking genomen dat in de notariële akte omtrent de erfdienstbaarheid geen maatvoering anders dan de breedte-norm "erfdienstbaarheid van weg" is neergelegd en dat in de akte evenmin een duidelijke lokalisering van de erfdienstbaarheid is aangegeven. 's Hofs oordeel omtrent de uitleg van de erfdienstbaarheid geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Gegeven de bij de uitleg te hanteren en door het hof ook gehanteerde maatstaf, kon het hof - nu de erfdienstbaarheid in de akte van vestiging is omschreven als erfdienstbaarheid van weg ten laste van de bestaande inrit doch in de akte geen nadere maatvoering dan de breedte-norm "erfdienstbaarheid van weg" en in het bijzonder ook geen duidelijke lokalisering van de erfdienstbaarheid is aangegeven - aan de in de akte opgenomen omschrijving "erfdienstbaarheid van weg" de betekenis toekennen die het daaraan heeft toegekend en mocht het hof - zoals het kennelijk heeft gedaan - tot de slotsom komen dat partijen bij de notariële akte destijds met de in de akte opgenomen omschrijving "de bestaande inrit" - naar de bij de uitleg te hanteren objectieve maatstaven gemeten - niet tot uitdrukking hebben gebracht wat zij daarmee volgens [betrokkene 1] en [eiseres 2] tot uitdrukking hadden willen brengen, te weten dat daarmee gedoeld werd op een erfdienstbaarheid ten laste van de strook grond deel uitmakende van perceel [1] die bij de openbare weg een breedte heeft van circa 2.95 meter doch die naar de percelen [1a] en [1b] taps toeloopt en aan het einde een breedte heeft van circa 1,00 meter en die derhalve - anders dan volgt uit de omschrijving "erfdienstbaarheid van weg" - niet gebruikt kan worden om die percelen per auto te bereiken.

15. Het middelonderdeel ziet eraan voorbij dat hof in rechtsoverweging 4.3.2 - in cassatie niet bestreden - de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht aldus heeft uitgelegd dat [betrokkene 1] en [eiseres 2] dienden te bewijzen dat de partijen betrokken bij de vestiging van de erfdienstbaarheid in 1978, niet bedoeld konden hebben een erfdienstbaarheid van weg te vestigen omdat de destijds door deze partijen bedoelde weg daarvoor qua afmetingen eenvoudigweg niet de mogelijkheid bood. Aldus heeft het hof de bewijsopdracht opgevat als het bewijs van de gestelde (historische) werkelijke partijbedoeling, welke bedoeling het hof vervolgens - terecht - niet beslissend heeft geacht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid omdat het bij de bepaling van de inhoud van een erfdienstbaarheid niet gaat "om de achterliggende wens die aanwezig was bij de eigenaar van het dienende erf, doch het [aankomt] op de partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid".

Bij zijn uitleg van de bewijsopdracht heeft het hof (dat overigens niet is toegekomen aan de grieven gericht tegen de bewijsopdracht en het bewijsoordeel) in aanmerking genomen dat de ten tijde van de vestiging van de erfdienstbaarheid in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling zoals deze moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen, naar objectieve maatstaven uit te leggen omschrijving van de erfdienstbaarheid, was dat de eigenaren van de percelen [1a] en [1b] met een auto van en naar de openbare weg konden gaan. Zoals hiervoor reeds gezegd, geeft 's hofs uitleg niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze evenmin onbegrijpelijk.

19. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof bij zijn uitleg van de erfdienstbaarheid geen betekenis toegekend aan het desbetreffende gebruik vóór 1987. Het hof heeft dit gebruik alleen besproken in het kader van (zijn conclusies uit) de in rechtsoverweging 4.3.3 weergegeven bij enquête en contra-enquête afgelegde verklaringen, waarbij aantekening verdient dat het hof de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht - zoals hiervoor besproken - heeft opgevat als het bewijs van de gestelde (historische) werkelijke partijbedoeling, welke bedoeling het hof vervolgens - terecht - niet beslissend heeft geacht voor de uitleg van de erfdienstbaarheid.

Zoals uit rechtsoverweging 4.3.4 blijkt, heeft het hof daarbij (overigens) niet miskend dat het de kinderen was toegestaan om af te wijken van de gestelde regels omtrent het gebruik van de binnenplaats en dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] niet wensten dat niet-familieleden dezelfde handelsvrijheid als hun kinderen zouden hebben, waartoe zij de erfdienstbaarheid op een bepaalde wijze wensten in te richten.

20. Het incidentele middel bestrijdt 's hofs bekrachtiging - in het dictum van zijn arrest - van het eindvonnis van de rechtbank van 14 maart 2002 voorzover het betreft de in het dictum in conventie van dat vonnis onder 3.3 opgenomen veroordeling van [verweerder 2] om de sleutel van de grote poort terug te geven aan [betrokkene 1].

Middelonderdeel 1.1 klaagt dat waar het hof een verklaring voor recht heeft gegeven dat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg met een minimale breedte van 2,50 meter van voor naar achter, met dat oordeel onverenigbaar is - en daardoor rechtens onjuist - dat het hof in het dictum van zijn arrest het eindvonnis heeft bekrachtigd voorzover het betreft de onder 3.3 van het dictum in conventie van dat vonnis opgenomen veroordeling van [verweerder 2] om de sleutel van de grote poort terug te geven aan [betrokkene 1]. Betoogd wordt dat zulks een onredelijke bemoeilijking van de uitoefening van de erfdienstbaarheid betekent. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is omdat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom [verweerder 2] iedere keer dat hij zijn recht van erfdienstbaarheid wenst uit te oefenen, afhankelijk zou moeten zijn van de gezamenlijke erfgenamen van [betrokkene 1] omdat hij niet beschikt over de sleutel van de grote poort.

21. Het incidentele middel klaagt aldus dat het hof de beslissing van de rechtbank omtrent de afgifte van de sleutel van het grote hek niet in stand had mogen laten omdat het hof de door de rechtbank aan haar desbetreffende beslissing ten grondslag gelegde oordeel omtrent de litigieuze erfdienst-baarheid heeft vernietigd, welk oordeel inhield dat er geen erfdienstbaarheid van weg rust op en ten laste van perceel [a-straat 1] en ten gunste van perceel [1a] behalve ten aanzien van de bestaande inrit die ter plaatse is afgepaald en een breedte heeft bij de openbare weg van circa 2.95 meter taps toelopend naar achteren en achteraan een breedte heeft van circa 1.00 meter.

Deze klacht treft naar mijn oordeel doel. Kennelijk heeft het hof, dat in rechtsoverweging 4.3.7 heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] [verweerder 2] - met de auto - zal moeten toelaten tot de weg waarop de erfdienstbaarheid rust en dat zulks in het concrete geval meebrengt dat [betrokkene 1] het grote ijzeren hek ten behoeve van [verweerder 2] zal moeten ontsluiten en vervolgens [verweerder 2] zal moeten toestaan met de auto over haar perceel te rijden, bij vergissing het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3 waarin [verweerder 2] is veroordeeld tot afgifte van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg. 's Hofs oordeel dat [betrokkene 1] het grote hek moet ontsluiten kan immers - in het licht van het rechtskarakter van een erfdienstbaarheid van weg waarvan de uitoefening naar zijn aard als zakelijk recht niet afhankelijk kan zijn van de toevallige aanwezigheid van de eigenaar van het dienende erf - niet anders worden begrepen dan dat het hof heeft geoordeeld dat [verweerder 2] moet kunnen beschikken over de sleutel van het grote ijzeren hek. 's Hofs arrest zal in zoverre dan ook niet in stand kunnen blijven. Het komt mij voor dat uw Raad de zaak zelf kan afdoen door het bestreden arrest te vernietigen doch uitsluitend voorzover het hof het eindvonnis van de rechtbank te Maastricht van 14 maart 2002 heeft bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3 waarbij is toegewezen de vordering tot veroordeling van [verweerder 2] tot afgifte aan [betrokkene 1] van de sleutel van het grote ijzeren hek dat de grote binnenplaats afsluit van de openbare weg en, in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw rechtdoende, die vordering af te wijzen.

in het principale beroep: tot verwerping;

in het incidentele beroep: tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voorzover het hof het vonnis van de rechtbank te Maastricht van 14 maart 2002 heeft bekrachtigd voorzover het betreft het dictum in conventie onder 3.3, en tot afdoening in voege als hiervoor onder 21 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden