Parket bij de Hoge Raad, 17-10-2006, AY0193, 03339/05 B

Conclusie inzake:

[klaagster] B.V.

1. De Rechtbank te Almelo heeft het op de voet van art. 552a Sv ingediende beklag van [klaagster] B.V., gericht tegen de kennisneming van gegevens die door [klaagster] B.V. op grond van een ex art. 125i Sv verstrekt bevel zijn uitgeleverd, gegrond verklaard.

2. Door de Officier van Justitie is cassatie ingesteld tegen deze beschikking en is één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 15 juli 2005 heeft een ongeval plaatsgevonden waarbij een politieauto die op dat moment zwaailichten en sirene in werking had en dus als voorrangsvoertuig gold, op een kruising werd aangereden door een auto die werd bestuurd door [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] werd aangemerkt als verdachte van overtreding van art. 5 WVW 1994. In de door [betrokkene 1] bestuurde auto bevond zich een zogenaamde blackbox, waarin onder meer de gereden snelheid wordt geregistreerd. Deze blackbox, Retreever geheten, kan alleen worden uitgelezen door [klaagster]. In het kader van het onderzoek naar dat strafbare feit is door de officier van justitie gevorderd dat de rechter-commissaris een bevel als bedoeld in artikel 125i Sv uitvaardigde om zo de gegevens met betrekking tot de gereden snelheid ter beschikking te krijgen. De rechter-commissaris heeft dat bevel verstrekt, waaraan ook gehoor is gegeven, in die zin dat de betreffende gegevens 'onder couvert' aan de rechter-commissaris zijn afgegeven en dat met de officier van justitie is afgesproken dat kennisneming van de gegevens achterwege zou blijven in afwachting van de uitkomst van de beklagprocedure bij de raadkamer van de Rechtbank.

5. In deze overwegingen ligt als het oordeel van de Rechtbank besloten dat ook van kennisnemen in de zin van art. 552a, eerste lid (oud) Sv sprake is als de gegevens aan de justitiële autoriteiten ter beschikking zijn gesteld maar deze er nog niet toe zijn overgegaan gebruik te maken van de daardoor geschapen mogelijkheid tot daadwerkelijke kennisneming van bedoelde gegevens.

6. Bij de invoering van art. 552a Sv bij de Wet van 22 mei 1958, Stb. 296 werd de mogelijkheid geschapen te klagen over kennisneming van gegevens. Over de inhoud van het begrip kennisneming liet de wetgever zich niet uit. In de voorloper van art. 552a Sv, art. 103 (oud) Sv, werd nog slechts gesproken over de mogelijkheid van beklag tegen inbeslagneming en gebruik van voorwerpen.

8. Het gaat dus bij aftappen om - in de woorden van de Minister(3):- "momentane kennisneming", zoals het meeluisteren tijdens een gevoerd gesprek door een rechercheur in de tapkamer

9. In het onderhavige geval gaat het niet om het kennisnemen van gegevens op het moment van overdracht. De blackbox waarin de gegevens over de gereden snelheid waren opgeslagen, was inbeslaggenomen en de gegevens waren daarna door [klaagster] leesbaar gemaakt en in een gesloten enveloppe aan de rechter-commissaris overhandigd. De vraag is dus of de enkele omstandigheid dat van de zich in de macht van justitie bevindende gegevens waarvan wel kennis kon worden genomen geen kennis is genomen, aan de ontvankelijkheid van het beklag in de weg staat.

10. Wöretshofer(4) meent dat de tekst van het derde en vierde lid van art. 552a (oud) Sv in de weg staat aan de mogelijkheid van beklag tegen voorgenomen kennisneming van gegevens. Hij wijst erop dat het beklag moet worden ingediend binnen een bepaalde periode na kennisneming van de gegevens (art. 552a, leden 3 en 4, Sv).

11. Ook ten aanzien van het gebruik van inbeslaggenomen voorwerpen doet zich de vraag voor of daarover kan worden geklaagd voordat daadwerkelijk tot dat gebruik is overgegaan. In HR 24 juni 1986, NJ 1987, 156 had de Rechtbank een beklag tegen toekomstig gebruik van inbeslaggenomen stukken afgewezen. De Advocaat-Generaal Remmelink achtte dit oordeel juist omdat art. 552a (oud) Sv niet voorziet in een verbod voor de toekomst. De Hoge Raad verwierp het beroep met de overweging dat hij geen grond aanwezig oordeelde waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd. Kennelijk zag de Hoge Raad in klagen over toekomstig gebruik geen reden het beklag niet-ontvankelijk te verklaren.

12. Het bewaren van inbeslaggenomen stukken in een gesloten envelop en het opschorten van de daadwerkelijke kennisneming daarvan in afwachting van de beslissing op beklag tegen de inbeslagneming is niet ongebruikelijk en staat aan ontvankelijkheid van het beklag ook niet in de weg. Het beklag is dan immers gericht tegen de inbeslagneming van de stukken.(5) Ik wijs voorts op de casus die aan de orde was in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 2003, NJ 2004, 188, m.nt. PMe. Daar was op de voet van art. 96a Sv de uitlevering bevolen van een zogeheten zipschijf en deze inbeslaggenomen, met dien verstande dat deze schijf ingevolge een afspraak tussen de advocaat van de beslagene en de officier van justitie zonder kennisneming van de daarop staande gegevens bij een notaris was gedeponeerd in afwachting van de uitkomst van de beklagprocedure ex art. 552a (oud) Sv. De rechter achtte het beklag tegen de inbeslagneming ontvankelijk . Mevis plaatst deze constructie in de sleutel van de proportionaliteit en subsidiariteit die bij gebruikmaking van deze dwangmiddelen in acht moeten worden genomen en stelt dat - hoewel een preventief beklagrecht minder wenselijk is omdat de uitoefening daarvan het belang van de opsporing kan doorkruisen - het wel de voorkeur verdient dat de strafrechter en niet de civiele restrechter in kort geding de (voorgenomen) toepassing van deze dwangmiddelen toetst.

14. Aan een preventief klachtrecht zijn inderdaad bezwaren verbonden. Ontvankelijkheid van het beklag in de onderhavige zaak betekent echter niet dat een preventief beklagrecht zou worden erkend. Het beklag staat er immers niet aan in de weg dat de gegevens in de macht van justitie komen, zij het dat het openbaar ministerie met het oog op de belangen van klager bereid is daadwerkelijke kennisneming van de gegevens op te schorten. Daartoe is het openbaar ministerie niet verplicht en die bereidheid kan niet worden afgedwongen.

15. Zoals blijkt uit de hiervoor onder nr. 12 aangehaalde uitspraken voorziet de thans gekozen constructie in de behoefte van de praktijk. Een beklag tegen voorgenomen kennisneming kan zeer zinvol zijn.(7) Zij maakt toetsing van de kennisneming van gegevens mogelijk zonder dat aan de belangen van een goede opsporing wordt tekort gedaan en voorziet zo op fraaie wijze in de inachtneming van de bij de hantering van opsporingsbevoegdheden in acht te nemen beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit: de gegevens kunnen niet meer verloren gaan, het kennisnemen behoeft niet te worden "teruggedraaid" als de rechter het beklag tegen kennisneming gegrond acht.

16. Wordt bedoelde constructie gehanteerd bij inbeslaggenomen stukken, dan maakt de wet beklag tegen inbeslagneming zonder meer mogelijk ook al wordt van de inhoud van de inbeslaggenomen stukken geen kennis genomen. Is de gegevensdrager inbeslaggenomen maar kan de politie deze pas lezen door afgedwongen tussenkomst van een derde die zichtbaar maakt wat staat op de door de politie inbeslaggenomen gegevensdrager, dan is er geen reden om deze situatie uit een oogpunt van beklag niet gelijk te stellen met de vorige.

17. Een en ander brengt mij tot de conclusie dat onder kennisneming van gegevens mede moet worden begrepen het geval waarin de gegevens door hantering van een dwangmiddel in de macht van een met opsporing belaste functionaris is gekomen en deze van die gegevens kennis kan nemen, zij het dat hij daarvan afziet op grond van een uit een oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit getroffen afspraak met een belanghebbende. Voor aanvang van de termijn van het beklag dient het in de macht van die functionaris en aldus beschikbaar zijn voor kennisneming dan gelijk te worden gesteld met kennisnemen.

18. Het onderhavige beklag komt in wezen neer op beklag tegen het bevel tot medewerking aan het vastleggen van gegevens uit een geautomatiseerd werk. Daarin voorzag de wet niet. De bevoegdheid tot het bevelen van medewerking, zoals die was geregeld in art. 125i (oud) Sv, is met ingang van 1 januari 2006 vervallen. Thans is wel voorzien in beklag tegen het met het in art. 125i (oud) geregelde bevel verwante vorderen van medewerking aan het ontsleutelen van gegevens (art. 126nh en 126 uh Sv). Daarmee strookt de door mij voorgestane uitleg van art 552a (oud) Sv.

19. Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de Rechtbank het beklag terecht ontvankelijk heeft geacht.

20. Ik kom nu bij de bespreking van het middel dat is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 125i Sv (oud) en dat evenmin is voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

23. De steller van het middel betoogt dat de Rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de term "bestemd voor" alsmede dat de Rechtbank er aan is voorbijgegaan dat het bevel als bedoeld in art. 125i lid 1 Sv ook betrekking kan hebben op gegevens die de verdachte ter beschikking heeft.

24. In de Memorie van Toelichting wijst de Minister erop dat de omschrijving in het voorgestelde tweede lid van art. 125i Sv voor een deel is ontleend aan artikel 107, tweede lid Sv.(8) In die bepaling - zoals die toen luidde - was opgenomen dat het bevel tot uitlevering ten aanzien van brieven of andere geschriften alleen kan worden gegeven, "indien deze van den verdachte afkomstig zijn, voor hem zijn bestemd of hem toebehooren, ofwel indien zij het voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan gediend hebben."

28. Van dat opnieuw bezien is het - althans wat dit aspect betreft - in het kader van de voorstellen met betrekking tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek niet meer gekomen. Ook bij nadien voorgestelde wijzigingen van art. 125i Sv is dit aspect niet meer aan de orde geweest.

29. De in art. 107, tweede lid Sv gegeven beperking was in het ontwerp omschreven als "brieven of andere geschriften (...) indien deze van den verdachte afkomstig zijn, aan hem zijn gericht of hem toebehooren...". Dit is echter nadien veranderd in "van den verdachte afkomstig zijn, voor hem zijn bestemd of hem toebehooren." Zeker bij brieven is de term "bestemd voor" niet voor misverstand vatbaar: de adressering of de aanhef vermeldt reeds dat de brief aan de verdachte is gericht en dus voor hem is bestemd.

30. In het per 1 januari 2006 in werking getreden art. 126nd Sv wordt de band tussen de verdachte en de gevorderde gegevens niet zo stringent omschreven als in art. 125i (oud) Sv het geval was. Het nieuwe artikel omschrijft die band negatief door in het tweede lid te bepalen op welke persoonsgegevens het bevel geen betrekking kan hebben. Voor het overige voorziet de regeling juist in het vorderen van gegevens zonder dat sprake behoeft te zijn van enige band met een eventuele verdachte. Enige steun voor de uitleg van de in art. 125i Sv gebruikte termen valt aan de nieuwe bepaling zodoende niet te ontlenen.

31. De Rechtbank stelt vast dat de onderhavige gegevens alleen aan de in de auto van [betrokkene 1] gemonteerde blackbox worden onttrokken wanneer de auto wordt gestolen om aan de hand van de in de blackbox opgeslagen gegevens de verblijfplaats van de auto te achterhalen. Daarom acht ik onbegrijpelijk dat deze gegevens, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, niet voor [betrokkene 1] bestemd zouden zijn. Het gaat immers om gegevens met behulp waarvan [betrokkene 1] als bestolene kan bereiken dat hij de auto weer in handen krijgt. Hij heeft dus bij uitstek belang bij die gegevens. Zouden deze desondanks niet voor hem bestemd zijn ?

32. Voorts wordt er terecht over geklaagd dat de Rechtbank er geheel aan voorbijgaat dat het bevel van art. 125i lid 1 Sv ook betrekking kan hebben op gegevens waarover de verdachte de beschikking heeft. Dat klemt met name omdat de onderhavige gegevens lagen opgeslagen in de blackbox in de auto van [betrokkene 1] en dus ervan moet worden uitgegaan dat [betrokkene 1] over deze gegevens de beschikking had. Hij kon deze slechts lezen met behulp van technische bijstand van [klaagster] maar dat doet er niet aan af dat hij bedoelde gegevens in zijn macht, dus daarover de beschikking had. In dit verband is niet zonder betekenis dat, zoals de stukken laten zien, de politie de blackbox in beslag heeft genomen om te voorkomen dat de daarin opgeslagen gegevens gewist zouden worden.

33. Ik merk nog op, dat de steller van het middel ten behoeve van de uitleg van "de beschikking hebben over" in de zin van art. 125i lid 2 onder 20 Sv een passage weergeeft uit de Memorie van Toelichting bij de Wet computermisbruik I waarin wordt opgemerkt dat "indien de betrokkene beschikkingsmacht over de gegevens heeft en daartoe zonder een ander toestemming te hoeven vragen, toegang heeft, hij kan worden aangesproken ingevolge deze bepaling."(11) Voorts wijst de steller van het middel op de Memorie van Antwoord waarin het bevel van art. 125i Sv niet tot een systeembeheerder kan worden gericht, indien deze zelf de verdachte is.(12)

34. De eerste passage heeft echter betrekking op de vraag of het bevel ook gericht kan worden tot de - vermoedelijke - houder van gegevens die zich in het buitenland bevinden. Deze betrokkene kan, aldus de Minister onder de geschetste omstandigheden bevolen worden gegevens uit te leveren. In deze passage kan ik dan ook niet lezen dat daarin zou worden toegelicht wat wordt bedoeld met "beschikken" in de zin van art. 125i, tweede lid ten 2° Sv. Dat geldt evenzeer voor de in de Memorie van Antwoord ontkennend beantwoorde vraag of een systeembeheerder die zelf verdachte is bevolen kan worden gegevens uit te leveren. Ook overigens valt aan de wetsgeschiedenis niet te ontlenen hoe deze term geduid zal moeten worden. Ook hier kan dan ook aangesloten worden bij de letterlijke betekenis.

35. Het middel klaagt voorts over het oordeel van de Rechtbank dat het bevel niet opportuun wordt geacht.

36. De Rechtbank oordeelt dat er geen noodzaak is voor het Openbaar Ministerie om de onderhavige gegevens te verkrijgen omdat er geen verklaringen van getuigen zijn dus ook geen verklaringen die verdachtes verklaring dat hij niet sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan, tegenspreken, en voorts omdat op het eerste gezicht de schade aan de auto's niet een veel hogere dan de door de verdachte naar zijn zeggen gereden snelheid doet vermoeden.

37. Ook dit oordeel acht ik onbegrijpelijk. [Betrokkene 1] wordt verdacht van overtreding van art. 5 WVW1994 omdat hij de doorgang niet heeft vrijgelaten voor een voorrangsvoertuig waardoor twee inzittenden van dat voertuig ernstig gewond zijn geraakt. De enige aanwijzing omtrent de gereden snelheid komt van de verdachte. Ook al zou het zo zijn dat de schade aan de auto's niet wijst op een hogere dan de opgegeven snelheid, dan blijft dat die schade iets zegt van de snelheid op het moment van de botsing en niet van de onmiddellijk daaraan voorafgaand gereden snelheid en dus van de ernst van het verwijt dat [betrokkene 1] zou kunnen worden gemaakt. De in de blackbox opgeslagen gegevens kunnen hier opheldering verschaffen. De door de Rechtbank aan zij oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden wijzen er dus juist op, dat de over de snelheid opgeslagen gegevens juist wel noodzakelijk zijn om - in de woorden van de Rechtbank - de strafrechtelijke waarheid boven water te krijgen.

38. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de Rechtbank geen inzicht geeft in de afweging van de belangen van [klaagster] tegen die van de waarheidsvinding merk ik op dat de Rechtbank daaraan niet toe behoefde te komen nu zij kennisneming van de onderhavige gegevens voor de waarheidsvinding - zij het op onbegrijpelijke gronden - niet noodzakelijk oordeelde.

39. Het middel slaagt.

40. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.

41. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot zodanige beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren.

AG