Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2006, AZ1496, C05/280HR

Conclusie inzake:

De besloten vennootschap J.M.S. Vastgoedadviseurs B.V.

tegen

[Verweerster]

1. Procesverloop(1)

1.2 Aan haar vordering heeft JMS ten grondslag gelegd dat [verweerster] door bemiddeling van JMS van de gemeente Barendrecht de gelegenheid heeft gekregen om een deel van het bedrijfsterrein Reijerwaard te Barendrecht te ontwikkelen, waarvoor bij wijze van 'fee' voor JMS tussen [verweerster] en JMS een vergoeding van ƒ 750.000,-- is overeengekomen.

1.3 [Verweerster] heeft de vordering betwist en primair gesteld dat zij met de besloten vennootschap JMS Planontwikkeling B.V. heeft gecontracteerd en dat JMS geen aanspraken jegens haar geldend kan maken. Zij heeft daarbij een brief van 9 juli 1993 van JMS Planontwikkeling B.V. aan [B] B.V. overgelegd(2), waarin onder meer het volgende is vastgelegd:

"Betreft: Barendrecht, planontwikkeling bestemmingsplan Reijerwaard

Geachte [betrokkene 2],

Het is de bedoeling dat u tezamen met [C] Architecten B.V. zult gaan komen tot de realisatie van een zogenaamd themacentrum in bovenvermeld bestemmingsplan. (...).

Alhoewel Willemsplan en JMS oorspronkelijk het uitgangspunt hadden om gezamenlijk tot een ontwikkeling te komen in Barendrecht (...), hebben wij ons verzoend met de gedachte dat de beoogde plannen hebben geresulteerd tot het gegeven dat thans zowel de verhuur als verkoop in principe zijn gerealiseerd, via uw kanalen Gamma, Roobol en dergelijke.

Dit heeft ons ertoe gebracht om op een open en reële wijze tot de vaststelling van een totaalbedrag voor ontwikkeling, verhuur en verkoop te komen, een en ander gebaseerd op 2,5% van de stichtingskosten van circa ƒ30.000.000,-- exklusief b.t.w., te weten ƒ 750.000,-- exklusief b.t.w."

1.4 JMS heeft bij conclusie van repliek (onder het kopje: "Dramatis Personae") erkend dat [verweerster] heeft gecontracteerd met JMS Planontwikkeling B.V. en daaraan toegevoegd dat de rechten van JMS Planontwikkeling B.V. jegens [verweerster] krachtens overeenkomst zijn overgedragen aan JMS Vastgoedadviseurs B.V., dat voor zoveel nodig deze cessie hierbij wordt medegedeeld aan [verweerster] en dat JMS Planontwikkeling B.V. JMS Vastgoedadviseurs B.V. voor zoveel nodig heeft gemachtigd om facturen te verzenden aan [verweerster] (welke facturen door [verweerster] zijn voldaan) en om in de onderhavige procedure als eiseres op te treden.

1.6 Bij akte houdende overlegging van producties heeft JMS een verklaring in het geding gebracht(3), die is ondertekend door [betrokkene 1] op 7 maart 1998, waarin het volgende is opgenomen:

1.7 Bij antwoordakte heeft [verweerster] gesteld dat uit de verklaring van [betrokkene 1] niet blijkt dat de (vermeende) vordering van JMS Planontwikkeling B.V. op [verweerster] aan JMS Vastgoed is overgedragen, herhaald dat de vermeende cessie ook nooit aan haar is medegedeeld en erop gewezen dat geen afschrift van de hiervoor benodigde akte in het geding gebracht. Voorts blijkt volgens [verweerster] nergens uit dat JMS Vastgoed door JMS Planontwikkeling is gemachtigd om facturen aan [verweerster] te sturen en om [verweerster] "op eigen naam in rechte aan te spreken.

1.8 Bij vonnis van 23 juli 1998 heeft de rechtbank de vorderingen van JMS afgewezen en daarbij als volgt geoordeeld (p. 2, al. 4):

"De rechtbank vindt inmiddels, met [verweerster], dat aldus de zaak op het verkeerde spoor staat. De stelling dat JMS Vastgoed met [verweerster] de in de dagvaarding nader omschreven overeenkomsten heeft gesloten is eenvoudigweg niet juist; en dat degene die die overeenkomsten dan wèl met [verweerster] heeft gesloten (denkelijk J.M.S. Planontwikkeling) aan JMS Vastgoed op wettelijk voorgeschreven wijze haar rechten uit die overeenkomsten heeft gecedeerd is onvoldoende gesteld of gebleken."

1.10 Op 26 september 2001 hebben beide partijen aan de hand van overgelegde pleitnotities de zaak bepleit. Bij deze gelegenheid heeft JMS een verklaring van 13 september 2001 ondertekend door [A] B.V. ([betrokkene 1] ) in het geding gebracht. Deze verklaring luidt als volgt:

"De ondergetekende, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., voorheen J.M.S. PLANONTWIKKELING B.V. genaamd, gevestigd te Rotterdam, te dezer zake vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 1], verklaart (reeds in december 1993) aan J.M.S. VASTGOEDADVISEURS B.V. volmacht te hebben gegeven, en voor zoveel nodig bij deze alsnog volmacht te geven, om ter zake van de planontwikkeling van het bedrijfsterrein Reijerwaard te Barendrecht op eigen naam facturen te sturen aan [verweerster] en om de laatstgenoemde vennootschap op eigen naam in rechte aan te spreken tot betaling van de haar toekomende vergoeding, alsmede de sedert december 1993 door J.M.S. VASTGOEDADVISEURS B.V. terzake voormeld verrichte handelingen in en buiten rechte voor zoveel nodig te bekrachtigen."

1.11 Bij tussenarrest van 17 oktober 2001 heeft het hof - kort gezegd - opheldering verzocht over de identiteit van [verweerster] en haar in de gelegenheid gesteld bij akte historische uittreksels uit het handelsregister over te leggen.

1.12 Bij akte heeft [verweerster] een drietal producties overgelegd betreffende [B] B.V., [D] B.V., en [verweerster] en heeft zij gesteld dat JMS ten onrechte [verweerster] vereenzelvigt met [B] B.V. waarmee JMS Planontwikkeling B.V. de overeenkomst van 9 juli 1993 is aangegaan, zodat JMS geen aanspraken geldend kan maken tegen [verweerster] (geïntimeerde).

1.13 Bij antwoordakte heeft JMS gesteld dat de vennootschappen van [betrokkene 2] met elkaar moeten worden vereenzelvigd en dat het bij akte gevoerde verweer gedekt, tardief en in strijd met de goede procesorde is.

1.14 Bij arrest van 9 juni 2005 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2. Bespreking van het middel

"2. Het hof overweegt dat de vraag of en in hoeverre de onduidelijkheid over de identiteit van [verweerster] aan de inhoudelijke behandeling van de vordering van JMS in de weg staat verder in het midden kan blijven. Naar het oordeel van het hof moet de vordering reeds stranden omdat JMS niet dezelfde partij is als de in de overeenkomst genoemde contractspartij JMS Planontwikkeling B.V. én niet kan komen vast te staan dat er een rechtsverhouding is tussen laatstgenoemde en JMS die maakt dat JMS uit hoofde van de overeenkomst in eigen naam jegens [verweerster] kan optreden. In de door JMS bij pleidooi overgelegde verklaring van [A] B.V. van 13 september 2001 wordt gesproken over een volmacht. Daarbij wordt evenwel miskend dat een volmacht slechts het recht geeft om namens de volmachtgever op te treden (art. 3:60 BW), terwijl JMS nu juist in eigen naam handelt. Voor zover JMS zich beroept op cessie, waarop de verklaring van [betrokkene 1] van 7 maart 1998 (productie 3 bij akte houdende overlegging producties in eerste aanleg) ziet, merkt het hof op dat JMS - hoewel voldoende in de gelegenheid geweest - geen nadere stukken met betrekking tot de gestelde cessie heeft ingebracht, zoals bijvoorbeeld de daartoe bestemde akte. JMS heeft ook niet gesteld dat een zodanige, krachtens het bepaalde in art. 3:94 lid 1 vereiste, akte is opgemaakt, zodat het hof niet toekomt aan de door JMS aangeboden bewijslevering. Hierbij wordt mede in acht genomen dat met de verklaring van 13 september 2001 wordt beoogd JMS de hoedanigheid van gevolmachtigde te geven en dus (kennelijk) niet meer de op de verklaring van 7 maart 1998 gestoelde hoedanigheid van cessionaris. Nu, zoals hiervoor reeds overwogen, een volmacht in de zin van art. 3:60 BW e.v. op juridische gronden niet tot een vordering van JMS op eigen naam kan leiden en gesteld noch gebleken is dat de rechtsverhouding eventueel op nog een andere grondslag is gebaseerd, wordt het door JMS met het oog op de verleende volmacht aangeboden bewijs als niet terzake dienend gepasseerd. De stelling van JMS dat de verweren met betrekking tot de onjuiste rechtspersoon moeten worden gepasseerd, omdat zij te laat en daarmee in strijd met de goede procesorde naar voren zijn gebracht, snijdt geen hout. Het hof heeft zelfstandig te beoordelen of de stellingen de vorderingen kunnen dragen. Van dit laatste is onder de hiervoor geschetste omstandigheden geen sprake.

3. Met het voorgaande is grief 1, waarin JMS erover klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de zaak op het verkeerde spoor staat, behandeld. Deze grief faalt, hetgeen meebrengt dat de overige grieven, die uitgaan van een inhoudelijke beoordeling van de vordering, geen bespreking meer behoeven."

2.2 Kern van het onderdeel is dat het oordeel van het hof hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting hetzij onvoldoende is gemotiveerd, nu JMS wel degelijk in eigen naam kon optreden en niet gehouden was in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat zij ter behartiging van de belangen van een ander is opgetreden. Het middel doet hierbij een beroep op HR 21 oktober 1983, NJ 1984, 254; HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 83; HR 8 december 1989, NJ 1990, 498; HR 20 september 1991, NJ 1992, 552; HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569 en HR 26 november 2004, NJ 2005, 41.

2.3 In het oordeel van het hof onder 2 van zijn eindarrest ligt de rechtsopvatting besloten dat er slechts twee hoedanigheden zijn waarin een eisende partij een vordering van een ander in rechte kan innen, te weten als gevolmachtigde en als cessionaris, in welk laatste geval het hof een echte cessie op het oog heeft.

2.4 In mijn conclusies vóór twee recente arresten - waarnaar ook door partijen wordt verwezen - heb ik de materie van de bevoegdheid om op te komen voor de belangen van een andere (recht)persoon uiteengezet(5). Daaruit neem ik onderstaand juridisch kader over, omdat dat ook voor de beoordeling van de rechtsopvatting van het hof in deze zaak van belang is.

2.6 Daarnaast kan een formele procespartij in rechte optreden voor een handelingsbekwame, materiële procespartij omdat hij daartoe opdracht heeft gekregen. Een dergelijke opdracht kan worden gekwalificeerd als een lastgevingsovereenkomst. De opdracht kan al dan niet worden gecombineerd met een volmacht om in naam van de opdrachtgever/lastgever te handelen (art. 7:414 in verbinding met art. 3:60 BW)(8).

2.7 Artikel 7:414 lid 2 BW luidt als volgt:

"De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan ook verplichten te handelen in naam van de lastgever."

In geval van lastgeving zonder volmacht treedt de lasthebber op eigen naam op en is sprake van middellijke vertegenwoordiging. De lastgeving die betrekking heeft op het innen van een vordering van de lastgever, waarbij de "last" inhoudt dat de lasthebber de rechtsvordering tot het te gelde maken van deze vordering op eigen naam zal instellen, wordt in de vakliteratuur en in de rechtspraktijk ook wel aangeduid met de term "cessie ter incasso"(9).

2.8 Bij de opdracht of de bevoegdheid om in rechte namens een ander op te treden, is sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht(10). In artikel 3:60 lid 1 BW is bepaald:

"Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten."

De gevolmachtigde is dan de formele procespartij, die deze hoedanigheid ontleent aan de volmacht en in rechte verschijnt in naam van een met name aangeduide volmachtgever om wiens belangen het in het betrokken geding gaat(11).

2.9 De vraag of, in hoeverre en op welke wijze de formele procespartij aan de gedaagde moet kenbaar maken dat hij niet voor zijn eigen belangen in rechte opkomt maar voor de belangen van een (handelingsbekwame) derde, hangt af van de aard van hun verhouding.

"3.2 Vooropgesteld moet worden dat de schuldeiser - al dan niet met gebruik van de term cessie ter incasso - aan een derde de last kan geven de vordering op eigen naam te innen. Een zodanige last kan ook ter gelegenheid van de overdracht van een vordering uitdrukkelijk worden bedongen of in de overeenkomst opgesloten liggen in dier voege dat de oorspronkelijke schuldeiser bevoegd blijft de vordering op eigen naam, doch ten behoeve van de nieuwe schuldeiser, te innen."

2.12 In geval van onmiddellijke vertegenwoordiging op grond van volmacht (al dan niet neergelegd in een overeenkomst van lastgeving) is daarentegen wel cruciaal dat de gevolmachtigde deze hoedanigheid aanstonds vermeldt. In zijn arrest van 2 april 1993, NJ 1993, 573 m.nt. DWFV heeft de Hoge Raad het volgende geoordeeld:

"Het hof heeft (...) met zijn hiervoor omschreven oordeel tot uitdrukking gebracht dat een eisende partij die niet reeds bij dagvaarding heeft gesteld (mede) op te treden als gevolmachtigde van een met name genoemde volmachtgever, niet hangende de procedure die hoedanigheid alsnog kan aannemen door op de voet van art. 134 Rv haar eis te veranderen. Dit oordeel is juist, (...). De eisende partij die in de loop van een procedure alsnog mede als gevolmachtigde van een derde wenst op te treden, zal zich in die hoedanigheid wèl in die procedure kunnen voegen."(15)

2.16 Onder 1.6 klaagt het middel dat het oordeel van het hof in de voorlaatste twee volzinnen van rechtsoverweging 2 van het eindarrest - te weten: "De stelling van JMS dat de verweren met betrekking tot de onjuiste rechtspersoon moeten worden gepasseerd, omdat zij te laat en daarmee in strijd met de goede procesorde naar voren zijn gebracht, snijdt geen hout. Het hof heeft zelfstandig te beoordelen of de stellingen de vorderingen kunnen dragen - misplaatst en onbegrijpelijk is indien deze overweging betrekking heeft op de identiteit van JMS.

2.18 Onderdeel 2 van het middel keert zich tegen de overwegingen 2 tot en met 5 van het tussenarrest, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

"2. Partijen zijn het erover eens dat bedoelde overeenkomst haar neerslag heeft gevonden in een brief d.d. 9 juli 1993 van JMS Planontwikkeling B.V. te Rotterdam, gericht aan "[B] B.V." te [plaats] (productie 1 bij conclusie van antwoord). Zich kennelijk mede baserend op deze brief en de daarin vermelde afzender/contractpartij, heeft de Rechtbank de vorderingen van JMS Vastgoed afgewezen op grond van het oordeel dat "eenvoudigweg niet juist" is dat JMS Vastgoed, zoals zij stelt, heeft gecontracteerd met [verweerster]. De Rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat degene die de overeenkomst dan wèl met [verweerster] heeft gesloten (denkelijk JMS Planontwikkeling) op wettelijk voorgeschreven wijze haar rechten uit de overeenkomst heeft gecedeerd.

3. Bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden pleidooien heeft het Hof partijen verzocht op te helderen waarom, afgezien van de in r.o. 2 besproken discrepantie, ook de andere contractpartij, te weten de adressant van genoemde brief d.d. 9 juli 1993 - [B] B.V. - een andere naam draagt dan geïntimeerde in deze procedure en welke (eventuele) juridische relatie tussen hen bestaat. De raadsman van geïntimeerde heeft daarover ter zitting geen duidelijkheid kunnen verschaffen. Slechts is het vermoeden geuit dat [B] B.V. een dochter- dan wel zustermaatschappij is van geïntimeerde.

4. Het is het Hof verder opgevallen dat in de processtukken ook nog sprake is van een rechtspersoon die wordt aangeduid met de naam "[D] B.V." Zie productie 2 bij conclusie van antwoord en de in eerste aanleg door appellante bij akte houdende overlegging producties in het geding gebrachte notariële akten d.d. 5 juli 1995 en 12 juli 1996. Uit bladzijde 2 van laatstgenoemde akte maakt het Hof op dat [D] B.V. op 12 juli 1996 inmiddels was genaamd "Woonthemacentrum Barendrecht B.V. Uit de procesdossiers blijkt echter niet of, en zo ja welke juridische relatie bestaat of heeft bestaan tussen deze vennootschappen enerzijds en geïntimeerde en de in de overeenkomst van 9 juli 1993 genoemde [B] anderzijds.

2.19 Zoals het onderdeel ook voorop stelt, stuit het af op de in art. 399 Rv. neergelegde regel dat beroep niet open staat tegen beslissingen met een voorlopig karakter(16). De hiervoor geciteerde overwegingen van het hof zijn te beschouwen als niet meer dan een verzoek tot het verstrekken van nadere informatie over de identiteit van [verweerster] en niet als een eindbeslissing op dat punt. Dit blijkt ook uit de aanhef van rechtsoverweging 2 van het eindarrest, waarin het hof overweegt dat de vraag of en in hoeverre de onduidelijkheid over de identiteit van [verweerster] aan de inhoudelijke behandeling van de vordering van JMS in de weg staat verder in het midden kan blijven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

A-G