Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2007, AY9659 BA0675, 02965/05

Nr. 02965/05

Mr Bleichrodt

Zitting 3 oktober 2006

"In 1983 ben ik in het AMC bij dokter Sven Danner terechtgekomen. Ik kreeg te horen dat ik GRID had. Dat staat voor Gay Related Infected Disease. Ik wist dus dat ik seropositief was.

Ik wil nog verklaren dat ik seksueel (het hof leest: zowel) actief als passief ben. Ik bedoel daarmee dat ik neuk en me laat neuken."

"Op 4 augustus 2003 ontvingen wij serum met afnamedatum 23 september 1997 (code T-97017180) en plasma met afnamedatum 4 november 1997 (code V-97020214). Aangezien monster T-97017180 slechts enkele microliters serum bevatte, hebben we op 18 augustus (het hof begrijpt: 2003) een aanvullend serum monster (met afnamedatum 22 oktober 1997, code E-97019231) ontvangen. Alle drie serum/plasma monsters zijn onafhankelijk van elkaar opgewerkt, waardoor verwisseling uitgesloten kan worden.

De E-97019231 en T-97017180 sequenties zijn beide van hetzelfde individu en clusteren met een hoge significatie. Dit beeld past bij een recente infectie. De geobserveerde variatie in de sequentie van V-97020214 past bij een langdurige HIV-1 infectie.

Conclusie:

De sequenties van het pol-gen van E-97019231 en V-97020214 een even nauwe relatie vertonen als gezien in bewezen gevallen van virusoverdrachten (moeder-kind sequenties).

De sequenties van het V3 deel van het envelop-gen van E-97019231, T-97017180 en V-97020214 een even nauwe relatie vertonen als gezien in bewezen gevallen van virus overdracht door middel van injectie met HIV-geïnfecteerde bloed (paren X-Y en O-H in figuur 3).

Tot op heden is er geen V3-sequentie gedeponeerd in de HIV sequence database (http:/hiv-web.lanl.gov) die een sterkere relatie vertoont met E-97019231, of met T-97017180 en V-97020214, dan de overeenkomst tussen genoemde virussen."

1. Kunt u, op grond van de u toegezonden medische gegevens een uitspraak doen over de datering van de besmetting van [benadeelde partij] met HIV?

2. Indien een datering niet nauwkeurig te geven is verzoek ik u daaromtrent zo mogelijk een globale uitspraak te doen?

3. Indien niet met zekerheid een uitspraak te doen is verzoek ik u over mogelijke globale dateringen een waarschijnlijkheidsoordeel te geven.

Mijn antwoorden op uw vragen zijn derhalve:

Ad 1.

Geheel nauwkeurig is dit niet aan te geven.

Ad 2.

De besmetting van [benadeelde partij] zal hebben plaatsgevonden tussen 2 en 12 weken voor het ontstaan van de klachten van "zware griep" die, naar ik begrepen heb, eind augustus 1997 optraden.

Ad 3.

Besmetting vóór half mei 1997 is zeer onaannemelijk. Besmetting na half september 1997 is totaal onaannemelijk."

"Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting (met het HIV-virus; hof) groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom.

In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht."

"Het hof is van oordeel dat de door deskundigen uitgebrachte rapporten en afgelegde verklaringen buiten redelijke twijfel stellen:

- dàt [benadeelde partij] met HIV is besmet in het bewezenverklaarde tijdvak, en

- dàt deze besmetting door verdachte is veroorzaakt.

De door het hof als louter theoretisch aangemerkte mogelijkheid dat de besmetting op andere wijze, met name door een derde, zou zijn veroorzaakt, acht het hof gelet op het rapport van prof. Berkhout d.d. 2 oktober 2003, in samenhang met het rapport van prof. Danner d.d. 9 april 2002 en de verklaringen van [benadeelde partij], onvoldoende aannemelijk geworden.

De onderhavige zaak kenmerkt zich door de volgende bijzonderheden, op grond waarvan hij dient te worden onderscheiden van de zaak, waarin de Hoge Raad op 18 januari 2005 arrest wees (NJ 2005, 154):

- verdachte heeft zijn partner, die zich bewust was van het gevaar van "AIDS" en het belang van veilig vrijen, willens en wetens voorgelogen over zijn besmetting met het HIV-virus; zijn partner, die verdachte op zijn woord geloofde, heeft daarop ingestemd met onbeschermd sexueel verkeer;

- de kans op besmetting bij de in de onderhavige zaak gebezigde vorm van sexueel verkeer wordt door de deskundige, prof. Danner, geschat op 1 op 200 tot 300 per sexuele handeling, terwijl de kans op besmetting bij de sexuele handeling in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak als 1 op 500 werd geschat;

- de besmettingskans van 1 op 200 tot 300, die door prof. Danner met zoveel woorden als "in de medische wereld groot geacht" wordt gekwalificeerd, wordt nog aanzienlijk vergroot door het veelvuldige sexuele contact dat verdachte en zijn partner in de relevante periode -met inbegrip van de in de bewezenverklaring begrepen periode voorafgaand aan die waarin volgens genoemd rapport van prof. Danner de besmetting is ontstaan- hebben gehad, terwijl het in de door de Hoge Raad beoordeelde zaak om een éénmalig sexueel contact ging.

Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden, die met zich brengen dat verdachte een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus in het leven heeft geroepen dat deze naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.

3.5 Bij de beoordeling van het middel dient voorts het volgende te worden vooropgesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.

De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat die wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld.

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is dus aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat gevolg zal intreden.(2)

3.6.2 Ten aanzien van deze klacht is allereerst het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2005, NJ 2005, 154(3) van belang. In deze zaak was de onderliggende feitelijke situatie als volgt. De met HIV geïnfecteerde verdachte, die op de hoogte was van zijn besmetting, had tegen betaling seks met de (destijds) minderjarige [slachtoffer] Er was sprake van éénmalig seksueel contact tussen beiden, waarbij dat contact er - kort gezegd - in bestond dat [slachtoffer] verdachte op diens verzoek oraal heeft bevredigd en zijn penis in verdachtes anus heeft gebracht.

In cassatie werd in voormelde zaak de vraag aan de orde gesteld of uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid dat de bewezenverklaarde gedragingen een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan het slachtoffer in het leven hadden geroepen. Het Hof had die vraag bevestigend beantwoord. Tot het bewijs had het Hof onder meer gebezigd de op de terechtzitting van dit Hof op 16 juni 2003 afgelegde verklaring van Prof. dr. S.A. Danner, inhoudende onder meer het volgende:

"Bij genito-anale contacten is de kans op besmetting (met het HIV-virus; CB) groter dan bij genito-vaginaal verkeer. De anus is niet op seksueel verkeer gebouwd, zodat bij genito-anaal verkeer eerder micro-traumatica (wondjes) ontstaan die bloeden. In bloed zit een grote hoeveelheid hiv-deeltjes. Dit maakt de kans op besmetting bij genito-anale contacten groter. De kans op besmetting is 1 op 200 tot 300 per seksuele handeling. (...) De kans op besmetting is anderhalf tot twee keer groter ingeval degene die met hiv is besmet een ander anaal penetreert, dan andersom. Ofwel in het laatste geval, is er sprake van een kans van 1 op 500.

In de medische wereld wordt de kans op besmetting van 1 op 200 tot 300 groot geacht. Bij orale seksuele contacten bestaat een zeker risico op besmetting. De kans op besmetting is aanzienlijk kleiner dan bij genito-vaginaal of genito-anaal verkeer, tenzij er wondjes in de mond aanwezig zijn. De kans op besmetting bij oraal seksueel verkeer is 10 of 20 keer kleiner. (...)"

"3.5 (...) Weliswaar kan uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte door de bewezenverklaarde gedragingen het gevaar in het leven heeft geroepen dat het slachtoffer met het HIV-virus besmet zou raken, maar dat sprake was van een aanmerkelijke kans op zodanige besmetting kan uit die bewijsmiddelen noch uit de nadere bewijsoverweging van het Hof volgen.

3.6. Dat het aangaan van onbeschermde seksuele contacten door iemand die met het HIV-virus is besmet gevaarzettend is, brengt op zichzelf nog niet mee dat door de desbetreffende seksuele gedragingen een zodanige kans op besmetting met het HIV-virus - en dus op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel - in het leven wordt geroepen dat deze bij beantwoording van de vraag of van voorwaardelijk opzet sprake is, naar algemene ervaringsregels als aanmerkelijk kan worden beschouwd.

Onder bijzondere, risicoverhogende, omstandigheden kan dat anders zijn, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld, noch in de bewijsmiddelen, noch in de nadere bewijsoverwegingen. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld."

3.6.3 Het lijkt er daarom op dat uit dit arrest de conclusie kan worden getrokken dat de Hoge Raad een kans van 1 op 500 - de besmettingskans indien het gezonde slachtoffer de met HIV besmette persoon anaal penetreert - in het algemeen niet als een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel beschouwt.

De vraag is of onder "bijzondere, risicoverhogende omstandigheden" bijvoorbeeld ook kunnen worden begrepen de aard van het seksuele contact (in de zaak die thans ter beoordeling staat was de verdachte niet uitsluitend de passieve partij) en de frequentie daarvan.(4)

3.6.4 In zijn arrest van 24 juni 2003, HR NJ 2003, 555 lijkt de Hoge Raad een tipje van de sluier op te lichten voor wat betreft de aard en omstandigheden waaronder seksueel contact van een drager van het HIV-virus met een ander wél een dergelijke aanmerkelijke kans (op zwaar letsel) met zich mee zou kunnen brengen. In die zaak had de besmette verdachte onbeschermde vaginale gemeenschap met twee meisjes, waarbij het bij één van die meisjes maar bij een keer was gebleven. Door het Hof te 's-Gravenhage werd hij terzake veroordeeld voor "poging tot doodslag, meermalen gepleegd" en "poging tot doodslag". Voor het bewijs was onder meer de ter terechtzitting in eerste aanleg door de deskundige Danner afgelegde verklaring gebezigd, inhoudende onder meer dat de kans op besmetting met het HIV-virus per gemeenschap zonder condoom in het algemeen neerkomt op 1 op 250 à 300.

Weliswaar overwoog de Hoge Raad in voormeld arrest dat uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de tot het bewijs gebezigde verklaringen van Prof. dr. S.A. Danner, niet kan worden afgeleid dat door de bewezenverklaarde gedragingen een aanmerkelijke kans op de dood van de twee meisjes is ontstaan, maar de Hoge Raad overwoog ook dat uit die bewijsmiddelen wél zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte door die gedragingen een aanmerkelijke kans in het leven heeft geroepen dat de twee meisjes met het HIV-virus zouden worden besmet en aldus zwaar lichamelijk letsel zouden oplopen. Uit die overwegingen zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat bij een besmettingskans van 1 op 250 à 300, zoals in die zaak aan de orde was, al een eenmalig onbeschermd seksueel contact kan worden aangemerkt als een handeling die een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel teweegbrengt. (5) Het is de vraag of die conclusie (thans nog) juist is, maar die kwestie is mijns inziens in deze zaak gelet op het volgende uiteindelijk niet van belang.

3.6.7 Gelet op de hoogte van de in deze zaak aan de orde zijnde kans op besmetting en de aard en frequentie van de seksuele contacten tussen verdachte en [benadeelde partij] getuigt het oordeel van het Hof dat in deze sprake was van een aanmerkelijke kans op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, niet van een onjuiste rechtopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.

Ik merk nog op dat het middel - daarbij kennelijk doelende op wat het Hof heeft overwogen na het eerste gedachtestreepje van de tweede bewijsoverweging - op zichzelf terecht stelt dat het bedrog van verzoeker voor de vaststelling van de aanmerkelijke kans irrelevant is. Ik meen echter dat de overwegingen van het Hof anders moeten worden gelezen en dat deze niet het oordeel inhouden dat het bedrog op zichzelf risicoverhogend heeft gewerkt. Het Hof heeft de door hem geconstateerde verschillen met de zaak die aan de orde was in NJ 2005, 154 op een rijtje gezet. Dat betekent niet dat alle genoemde verschillen relevant zijn voor de vraag of er sprake is van een "aanmerkelijke kans". In dat verband is mijns inziens in de visie van het Hof met name van belang wat is vermeld achter het derde gedachtestreepje, waarin het Hof ("daarom") risicoverhogende omstandigheden ziet.

3.7.5 Hiervoor is al aangegeven dat een besmettingskans van 1 op 200 tot 300 gelet op de eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad mogelijk al als een aanmerkelijke kans op het oplopen van zwaar lichamelijk letsel kan worden aangemerkt. Het Hof heeft, zoals gezegd, verdere risicoverhogende factoren aanwezig geacht, hetgeen niet onbegrijpelijk is.(9) Wel moet ik de steller van het middel toegeven dat het gebruik van HIV-remmers door een drager van het betreffende virus de "viral load" kan doen afnemen waardoor de besmettingskans lager zou kunnen uitvallen dan de in casu genoemde 1 op 200 à 300.(10) Op geen enkel moment in de procedure is door de verdediging echter gesteld en aangevoerd - ook niet in het hiervoor onder 3.7.3 bedoelde betoog - dat verzoeker in de ten laste van hem bewezenverklaarde periode wél HIV-remmers innam.(11) Verzoeker heeft integendeel op de terechtzitting in eerste aanleg van 19 februari 2004 verklaard dat hij (nog steeds) bewust geen medicatie gebruikte voor zijn HIV-infectie. Reeds daarom behoefde het Hof mijn inziens niet nader te motiveren waarom het is uitgaan van de gemiddelde besmettingskans die door de deskundige aan dit soort bewezenverklaarde seksuele gedragingen wordt toegekend.

Het lijkt mij verder ook geen rol spelen of verdachte zelf wel of niet op de hoogte was van de precieze "viral load" in zijn bloed. 's Hofs oordeel dat in casu de vereiste bewustheid bij verzoeker aanwezig was - het aspect van het "weten" van het begrip voorwaardelijk opzet - geeft, gelet op wat het Hof heeft vastgesteld, mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Ook deze klacht faalt.

3.7.7 In Duitsland en Zwitserland lijken aan het (bewijs van) het wilselement als zodanig in zaken als de onderhavige geen al te hoge eisen te worden gesteld.(12) Misschien kan beter worden gezegd dat reeds aan een "hohe Wissensstand" een wezenlijke, belangrijke aanwijzing kan en mag worden ontleend dat ook het voluntatieve element is voldaan zoals het Duitse BGH in de in noot 12 genoemde uitspraak overweegt.

De Zwitserse zaak had betrekking op meer gevallen van eenmalig anaal geslachtsverkeer.

Ondanks kritiek op zijn eerdere uitspraken hield het BG allereerst vast aan zijn rechtspraak dat de - betrekkelijk geringe - kans op besmetting niet in de weg staat aan het aannemen van voorwaardelijk opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. In beschouwingen van statistische aard wenst het Hof zich niet te begeven en het gaat bijvoorbeeld ook niet na of de verdachte überhaupt heeft gedacht aan de statistische waarschijnlijkheid van een besmetting en zo ja welke gedachten hij daarover heeft gehad. Daarop overweegt het Hof:

3.7.8 De hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad hadden vooral betrekking op de vraag of van een aanmerkelijke kans kon worden gesproken. Niet duidelijk is of voor wat betreft de wilsfactor een soortgelijk betrekkelijk ruim standpunt zal worden ingenomen als bijvoorbeeld in de Zwitserse uitspraak is gebeurd.(13) Maar dat kan in het midden blijven nu het oordeel van het Hof op dit punt, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, mijns inziens hoe dan ook niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het niet onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld:

- dat de verdachte in het kader van een relatie, waarin eerst wel voorzorgsmaatregelen werden getroffen, niet alleen heeft gezwegen over zijn HIV-besmetting, maar daarover bewust en herhaaldelijk tegenover zijn partner onwaarheid heeft gesproken toen op initiatief van de verdachte de betrokkenen zijn overgegaan tot onbeschermd contact, en

- dat dat gedragspatroon tijdens de relatie is voortgezet.

Hieruit spreekt een zodanige onverschilligheid van verzoeker voor het fysieke welzijn van zijn partner bij het nastreven door verzoeker van de door hem gewenste wijze van seksueel contact, dat het Hof daaruit de slotsom heeft kunnen trekken dat de verdachte willens en weten de - aanmerkelijke - kans op het intreden van het gevolg heeft aanvaard.

5.2 Uit de bewijsmiddelen kan wat betreft de periode en bron van de besmetting van [benadeelde partij] onder meer het volgende worden afgeleid. Het slachtoffer heeft zelf verklaard dat de (seksuele) relatie tussen verdachte en hemzelf is begonnen medio april 1997. Voorts zouden de twee mannen de eerste twee tot tweeënhalve maand alleen anaal verkeer hebben gehad met gebruik van een condoom, maar vervolgens - na gesprekken over de (on)mogelijkheid van een HIV-besmetting bij een van beiden - zijn overgestapt op onbeschermde anale seks. Tot slot heeft het slachtoffer, voorzover hier van belang, nog aangegeven dat hij in de periode april 1997 tot september 1997 alleen seks heeft gehad met verdachte.(15)

Nadat [benadeelde partij] eind augustus 1997 symptomen van een zware griep kreeg heeft hij zich in september van dat jaar in het ziekenhuis gemeld voor bloedonderzoeken, kennelijk teneinde een HIV-infectie uit te sluiten. Na testen op 23 september 1997 en 22 oktober 1997 is de infectie uiteindelijk op 27 oktober 1997 definitief vastgesteld. Volgens de behandelende internisten Schippers en Kroon volgt uit de op hun polikliniek gedane bloedonderzoeken dat het slachtoffer vermoedelijk eind juni-half augustus 1997 is besmet.(16) De in de strafzaak om advies gevraagde deskundige Danner heeft wat betreft de mogelijke periode van besmetting desgevraagd in zijn rapportage aangegeven dat het (verschil in) aantal van de in de bloedmonsters van [benadeelde partij] aangetroffen HIV-partikels erop wijst dat besmetting vóór half mei 1997 zeer onaannemelijk is en besmetting na half september 1997 totaal onaannemelijk.(17) Voorts volgt uit het verslag van het vergelijkend virologisch onderzoek van prof. dr. B. Berkhout van de bloedmonsters afgenomen bij verdachte en [benadeelde partij] dat, kort gezegd, de sequenties van het pol-gen in de virusvariaties een even nauwe relatie vertonen als gezien bij besmettingen van moeder op kind en dat de sequenties in het envelop-gen een even nauwe relatie vertonen als gezien bij overdrachten door middel van injectie met HIV-geïnfecteerd bloed. Tot slot volgt uit laatstgenoemd verslag nog dat in de "HIV sequence database" nog geen V3-sequentie gedeponeerd is die een sterkere relatie vertoont met de bij verdachte en [benadeelde partij] aangetroffen virusvariaties dan de overeenkomst tussen genoemde virussen. (18)

5.3 Mede gelet op het feit dat uit het verslag van het virologisch onderzoek volgt dat verzoeker al langdurig besmet is en [benadeelde partij] pas recent, kon het Hof de door de verdediging naar voren gebrachte mogelijkheid dat zowel verzoeker als het slachtoffer op enig moment door toedoen van een niet nader genoemde derde geïnfecteerd zouden zijn geraakt, als hoogst onwaarschijnlijk terzijde stellen.

Het Hof kon mijns inziens dan ook uit voormelde bewijsmiddelen, in het bijzonder uit de door de deskundigen Danner, Schippers en Kroon genoemde mogelijke periode van besmetting van [benadeelde partij], het deskundigenrapport van Prof. Berkhout en de verklaring van [benadeelde partij], afleiden dat [benadeelde partij] door verdachte met het HIV-virus is besmet.

6.2 Bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn toegezonden bevindt zich een geprinte versie van het in het middel bedoelde arrest van de Hoge Raad, afkomstig van de voor (met name) de rechterlijke organisatie toegankelijke juridische databank Porta Iuris(19), zodat ervan moet worden uitgegaan dat dit het document is dat het Hof heeft bedoeld.

Daaruit volgt dat voor het bewijs geen gebruik is gemaakt van een gewaarmerkt afschrift van het desbetreffende arrest. Juist door die waarmerking krijgen kopieën van rechterlijke vonnissen dezelfde (bewijs)status als de originelen. Het waarmerk vormt als het ware een door de waarmerker verstrekte garantie dat de kopieën overeenkomen met die originelen. De consequentie van het ontbreken van een dergelijk waarmerk is dan ook dat de kopieën een lagere bewijsstatus hebben, namelijk die van een ander geschrift in de zin van art. 344, eerste lid onder 5°, Sv.(20)

6.3 Uit het voorgaande volgt dat in het geval dat het Hof bij de griffie van de Hoge Raad een gewaarmerkt exemplaar van vorenbedoeld arrest had opgevraagd het dit stuk als een schriftelijk bescheid in de zin van art. 344, eerste lid onder 1, Sv tot het bewijs had kunnen bezigen, waaronder de verklaring van Danner omtrent hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de besmettingskans met HIV bij diverse seksuele gedragingen.(21) Nu het Hof dit niet heeft gedaan doch genoegen heeft genomen met een uitdraai van dat arrest uit Porta Iuris, lijkt de consequentie in beginsel dus te zijn dat het een lagere bewijsstatus heeft, omdat niet vaststaat dat de inhoud van dit stuk overeenkomt met de inhoud van het originele arrest. Het bijzondere van dit geval is echter dat het hier gaat om een arrest van de Hoge Raad, kennisneming waarvan leert, dat de in voormeld tot het bewijs gebezigd afschrift neergelegde verklaring van Danner weliswaar in het bestreden arrest niet in haar geheel tot het bewijs is gebezigd, maar voor wat betreft het tot het bewijs gebezigde gedeelte identiek is aan de verklaring, vermeld in het door mij bij de stukken gevoegde wél gewaarmerkte afschrift van het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2005, NJ 2005, 154.

Gelet op het feit dat de Hoge Raad zich door kennisneming van een gewaarmerkt exemplaar van zijn eigen arrest van 18 januari 2005 zelfstandig kan overtuigen van de juistheid van de weergave van de verklaring van Danner in het bestreden arrest, ben ik van oordeel dat het door het middel gesignaleerde gebrek niet tot cassatie behoeft te leiden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR NJ 2000, 548.

2 Vgl. HR NJ 2003, 552, HR NJ 2004, 375 en HR NJ 2005, 154.

3 Dit arrest is overigens het vervolg op HR NJ 2003, 552. Bij voornoemd arrest d.d. 25 maart 2003 had de Hoge Raad het bestreden arrest van het Hof Leeuwarden, dat poging tot doodslag bewezen had geacht, vernietigd en de zaak naar het Hof Arnhem verwezen.

4 C.J. van der Wilt, Voorwaardelijk opzet op HIV-infectie in rechtsvergelijkend perspectief, NJB 2005, blz. 1330 r.k. beantwoordt laatstbedoelde vraag bevestigend.

5 Zie Van der Wilt, o.c, blz. 1329; Th. A. de Roos, Ars Aequi, 2003, blz. 859 e.v.; A.J.Machielse, "Onbeschermde seks en opzet op levenberoving", Ars Aequi 2004, blz. 155 e.v. Zie ook de A-G Vellinga voor NJ 2005, 154 en de noot onder dat arrest van De Jong, die echter spreekt van een verdere ontwikkeling van de rechtspraak van de HR en die meent dat NJ 2003, 555 achterhaald en niet meer richtinggevend is. Hier blijft echter onzekerheid bestaan gelet op de casus van NJ 2005, 154 en de daar aanwezige kans van 1 op 500.

6 Zie bewijsmiddel 9. In het middel wordt overigens aangevoerd dat een kans van 1 op 200 tot 300 zelfs in de medische wereld niet altijd als een aanmerkelijke kans wordt aangemerkt. De steller van het middel stelt in dat kader dat een kans van 1 op 250 op een kind met Downsyndroom als een gunstige uitslag wordt gezien. Dat in een dergelijk geval sprake is van een voor de aanstaande moeder en haar kind gunstige uitslag kan ík op de website van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu niet terugvinden. Aldaar staat immers slechts vermeld dat de vrouw in het geval de triple test gunstiger is dan 1 in 250 valt in de groep met een "normaal risico" en in het geval de test ongunstiger is dan 1 in 250 (bijvoorbeeld 1 in 230) in de "hoog risico" groep. Zie in dit kader www.rivm/tripletest.

7 In het middel wordt aangevoerd dat dit tot de bizarre conclusie zou leiden dat indien een homoseksueel met 500 verschillende mannen telkens één keer anale gemeenschap heeft er geen sprake zou zijn van een aanmerkelijke kans maar indien hij dit 500 keer met zijn eigen partner doet wel. Nog daargelaten dat de frequentie van de seksuele gemeenschap niet de enige omstandigheid is waarop de aanmerkelijke kans kan worden gebaseerd - van belang is immers ook de aard van het seksuele contact en de af- of aanwezigheid van andere risicoverhogende factoren - lijkt mij die conclusie in zijn algemeenheid niet zo bizar, nu de kans voor elk van die 500 mannen nou eenmaal inderdaad objectief gezien veel kleiner is dan voor die ene partner.

8 Bedoeld wordt r.o. 3.6 van HR NJ 2005, NJ 154.

9 Een onbehandelde HIV-infectie kan mijns inziens onder omstandigheden ook worden aangemerkt als een risicoverhogende omstandigheid. Dit kan bijvoorbeeld van invloed zijn in zaken waarin de gemiddelde besmettingkans lager ligt dan in onderhavige strafzaak. Zie voor meer voorbeelden van risicoverhogende omstandigheden bijv. Penitentie of preventie, over de gevolgen van de toepassing van het strafrecht voor de volksgezondheid en de positie van mensen met hiv, een advies van de Bestuurscommissie Aidsbeleid en Strafrecht, p. 27-29 en Van der Wilt, Voorwaardelijk opzet op HIV-infectie in rechtsvergelijkend perspectief, NJB 2005, afl. 26, p. 1330.

10 Zie hieromtrent bijv. Penitentie of preventie, over de gevolgen van de toepassing van het strafrecht voor de volksgezondheid en de positie van mensen met hiv, een advies van de Bestuurscommissie Aidsbeleid en Strafrecht, p. 27-28.

11 Zoals wel het geval was bij de verdachten in de zaken waarop in de schriftuur een beroep wordt gedaan, te weten Rechtbank Almelo, 22 april 2005, LJN AT4529 en Hof 's-Hertogenbosch, 29 november 2005, LJN AU7021.

12 Vgl voor Zwitserland BG 27 oktober 2004, nr 6S.176/ 2004, Erwägung 2, en voor Duitsland BGH 4 november 1988, BGHSt 36, 1.

13 Evenzo de lijn van het Duitse BGH. De omstandigheid dat het risico op betrekkelijk gemakkelijke wijze kan worden voorkomen, althans tot een minimum kan worden beperkt lijkt ook mij overigens van belang. Zie ook Machielse a.w blz. 157 r.k.

14 Vgl. HR NJ 1972, 82, HR NJ 1986, 368, HR NJ 1989, 719, m.nt. ThWvV, HR NJ 2002, 62, HR 16 november 1999, LJN ZD6004. Zie ook De Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, p. 171-173.

15 Bewijsmiddelen 1 en 2.

16 Bewijsmiddelen 5 en 8.

17 Zie bewijsmiddel 8.

18 Bewijsmiddelen 6 en 7.

19 Op dit moment maken volgens de intranetsite de volgende instanties gebruik van Porta Iuris: de rechterlijke organisatie, inclusief het Openbaar Ministerie en de overzeese gebiedsdelen, de Hoge Raad, de Raad van State en het bestuursdepartement van het Ministerie van Justitie.

20 Vgl. HR NJ 1981, 134 en HR NJ 1988, 25. Zie in dit kader voorts Melaï, aant. 3 en 8 op art. 344 Sv.

21 Zie omtrent de rol die rechterlijke vonnissen kunnen spelen bij de bewijsbeslissing in andere zaken nader Melaï, aant. 3 op art. 344 Sv.

22 Vgl. HR NJ 1974, 241 en HR NJ 1988, 584.