Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2007, AZ1647, R06/025HR

Conclusie inzake:

tegen

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 De Dr. S. van Mesdagkliniek is een rijksinrichting voor de tenuitvoerlegging van de strafrechtelijke maatregel van terbeschikkingstelling (tbs-maatregel). Naast de Van Mesdagkliniek kent Nederland twee andere rijksinrichtingen en vijf particuliere justitiële inrichtingen voor de uitvoering van de tbs-maatregel. De tbs-maatregel kan verder ten uitvoer worden gelegd in vier daartoe aangewezen niet-justitiële forensisch psychiatrische (particuliere) klinieken. Ingevolge artikel 8 Beginselenwet verpleging terbeschikkinggestelden houdt de Minister van Justitie toezicht op de tenuitvoerlegging van de tbs-maatregel in de particuliere inrichtingen. Artikel 37d lid 2 Wetboek van Strafrecht bepaalt dat de verpleging van terbeschikkinggestelden bij voorkeur geschiedt in een particuliere inrichting.

1.2 In de jaren '90 zijn interdepartementale onderzoeken uitgevoerd waaruit naar voren kwam dat de inrichtingen waarin de tbs-maatregel ten uitvoer werd gebracht ("de tbs-klinieken") in een geïsoleerde positie verkeerden. Geconstateerd werd dat meer samengewerkt diende te worden met de Geestelijke Gezondheidszorg ("GGZ") om de kwaliteit van de behandeling te verbeteren en de door- en uitstroom van de tbs-patiënten te bevorderen. In 2000 heeft de Commissie Beleidsvisie tbs onderzocht of de groeiende samenwerking met de GGZ geen afbreuk zou doen aan het veiligheidsaspect van de tbs-verpleging. Naar aanleiding van de uitkomsten van het onderzoek van deze commissie koos het kabinet voor de voortzetting van het beleid. Daarbij werd de samenwerking tussen de tbs-sector en de GGZ uitgebouwd, maar behielden de tbs-klinieken hun aparte status. In 2003 is het rapport "Optimaliseren van de juridische status van de tbs-klinieken" verschenen. In dat rapport wordt geconcludeerd tot twee opties: het tot rijkskliniek maken van de vier justitiële particuliere klinieken of het verzelfstandigen van de drie justitiële rijksklinieken. De commissie spreekt zich uit voor de tweede optie. Bij brief van 19 februari 2003 heeft de GOR de Minister van Justitie laten weten de opstellers van het rapport niet te kunnen volgen in hun conclusie dat een verzelfstandiging van de rijksklinieken de sturingsproblemen van de tbs-sector oplost. In september 2003 is het Project Voorbereiden Verzelfstandiging Van Mesdagkliniek ("PVVM") gestart. Het oogmerk van dit project is het maken van een implementatieplan waarin alle maatregelen staan uitgewerkt die de verzelfstandiging mogelijk maken.

1.3 Bij brieven van 3 oktober 2003 en 4 november 2003 heeft de GOR aan de sectordirecteur tbs van het Ministerie van Justitie, in zijn hoedanigheid van bestuurder van de rijksklinieken, laten weten adviesrecht te claimen ter zake van de voorgenomen verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek. De GOR was van oordeel dat de beslissingen ter zake van de voorgenomen verzelfstandiging niet onder het politieke primaat vallen omdat "er een direct verband is met deze beslissingen en de voorziene belangrijke personele gevolgen". De sectordirecteur tbs heeft de GOR bij brief van 14 november 2003 geantwoord dat de Minister van Justitie, naar verwachting, op 18 november 2003 een principebesluit met betrekking tot de verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek zal nemen en het bij dit besluit vooral zal gaan "om de verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek -zonder uitwerking van mogelijke wijzigingen in de organisatie - en om de wijze waarop private klinieken door de minister van Justitie worden aangestuurd. Beide onderwerpen hangen samen en vallen binnen het politieke primaat. Besluitvorming over de gevolgen voor medewerkers in de Van Mesdagkliniek komt later aan de orde." Bij brief van 18 november 2003 heeft de voorzitter van de raad van bestuur van de Van Mesdagkliniek de medewerkers van die kliniek in kennis gesteld van het feit dat de Minister van Justitie op 18 november 2003 het principebesluit had genomen dat de Van Mesdagkliniek verzelfstandigd kan worden.

1.4 Bij brieven van 26 november 2003 hebben de GOR en de ondernemingsraad zich tot hun respectieve bestuurders gewend. Zij schreven in die brieven dat, geplaatst tegen de achtergrond van de reeds langlopende besluitvormingstrajecten met betrekking tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek, het besluit van de Minister van 18 november 2003 voorafgaand ter advies aan de medezeggenschapsorganen had moeten worden voorgelegd. Nadat overleg met de bestuurders niet tot een oplossing leidde, hebben de GOR en de ondernemingsraad zich vervolgens bij verzoekschrift van 17 december 2003 tot de Ondernemingskamer gewend. Zij verzochten -kort gezegd- te bepalen dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 18 november 2003 had kunnen komen. Overleg tussen de Staat, enerzijds, en de GOR en de ondernemingsraad, anderzijds, heeft ertoe geleid dat het verzoekschrift is ingetrokken. Daarbij speelde een rol dat in een brief van de landsadvocaat aan de advocaat van de GOR en de ondernemingsraad van 16 januari 2004 onder meer te lezen valt dat bij verzelfstandiging ook andere opties dan die van de stichting denkbaar zijn en voorts dat, als voor de figuur van de stichting wordt gekozen, die enkele keuze nog niet meebrengt dat de status van de medewerkers wijzigt, nu zulks "ten nauwst samen (hangt) met de inrichting van de op te richten rechtspersoon". In de brief werd ook nog opgemerkt dat de definitieve beslissing van de Minister van Justitie omtrent de verzelfstandiging nog niet vaststond.

1.5 Vertegenwoordigers van de GOR en de ondernemingsraad hebben vervolgens in de werkgroepen ter voorbereiding van de verzelfstandiging geparticipeerd. In dit voorbereidingstraject is vertraging opgetreden (onder meer) omdat duidelijk werd dat aan het eventueel overgaan van het personeel van de status van ambtenaar naar die van werknemer hoge pensioenkosten verbonden zouden zijn. Daarop is de mogelijkheid van een "overheidsstichting" aan de orde gekomen. Dit zou een optie zijn om te vermijden dat de werknemers de ambtelijke status zouden verliezen. Bij brief van 5 oktober 2004 hebben de GOR en de ondernemingsraad de sectordirecteur laten weten advies uit te willen brengen voordat besluitvorming door de Minister plaatsvindt. De respectieve bestuurders hebben hierop gereageerd bij brieven van 4 november 2004 met de stelling dat aan de GOR en de ondernemingsraad geen adviesrecht toekomt over het al of niet overgaan tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek, omdat dit een politiek besluit betreft. Wel wordt in de brief opgemerkt dat de uitwerking van het besluit van de Minister op onderdelen aan de GOR of de ondernemingsraad ter advisering zal worden voorgelegd.

1.6 Bij brief van 4 april 2005 heeft de sectordirecteur de GOR en de ondernemingsraad bericht dat de Minister van Justitie op 29 maart 2005 het besluit had genomen om de Van Mesdagkliniek per 1 januari 2006 "volledig te verzelfstandigen tot een particuliere tbs kliniek". De sectordirecteur merkte in deze brief op dat het besluit van de Minister tot het politieke primaat behoort en derhalve niet adviesplichtig is in de zin van de WOR, maar dat er wel medezeggenschapsrechten bestaan over de niet inherente gevolgen die het besluit heeft voor de werkzaamheden van de in de Van Mesdagkliniek werkzame ambtenaren. Gemeld wordt in de brief dat de Minister binnen enkele maanden een implementatieplan krijgt voorgelegd en de GOR en de ondernemingsraad bij de uitwerking van het besluit van de Minister betrokken zullen worden. Bij brieven van 19 april 2005 hebben de GOR en de ondernemingsraad de sectordirecteur opheldering gevraagd over de precieze inhoud van het besluit van de Minister van 29 maart 2005. Zo vroegen zij onder meer of dat besluit ook reeds een definitieve keuze bevat ten aanzien van het vervallen van de ambtelijke status van de medewerkers. In reactie op die brieven heeft de sectordirecteur de GOR en de ondernemingsraad bij brieven van 27 april 2005 onder meer als volgt bericht: "Van een besluit dat, zoals u dat formuleert, de meest wezenlijke personele gevolgen regelt, te weten de overgang van rechtspositieregeling is geen sprake. Zoals u weet -u bent immers in het traject steeds nauw betrokken geweest en uw visie op de verzelfstandiging is ook ter kennis gebracht aan de minister- is dit besluit ook niet ingegeven door personele motieven of achtergronden. (...) Het besluit bevat geen enkel element gericht op regeling van de rechtspositie van het personeel. Wel zijn er aan het besluit inherente personele gevolgen die vooralsnog van rechtswege uitsluitend bestaan in het van toepassing worden van de reorganisatiebepalingen in het ARAR."

1.7 In reactie hierop hebben de GOR en de ondernemingsraad bij verzoekschrift van 3 mei 2005 de Ondernemingskamer verzocht te verklaren voor recht dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 maart 2005 heeft kunnen komen, althans niet wat betreft de personele gevolgen met betrekking tot het vervallen van de ambtelijke status, zonder voorafgaand advies in te winnen van de ondernemingsraad, althans van de GOR, en subsidiair de Staat de verplichting op te leggen het besluit geheel in te trekken alsmede alle gevolgen daarvan ongedaan te maken. De Staat heeft bij verweerschrift van 15 juni 2005 de Ondernemingskamer verzocht de GOR en de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, althans dat verzoek af te wijzen, met veroordeling in de kosten. Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 juni 2005. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 22 juli 2005 geoordeeld dat allereerst duidelijk moet worden wat het besluit van de Minister van Justitie van 29 maart 2005 nu precies inhoudt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wordt de vraag of er een definitieve keuze is gemaakt ten aanzien van het vervallen van de ambtelijke status van de medewerkers niet beantwoord door het besluit van 29 maart 2005. De Ondernemingskamer heeft de Staat in de gelegenheid gesteld deze vraag te beantwoorden en duidelijkheid te verschaffen over de keuze voor een stichtingsvorm waarbij de medewewerkers als ambtenaren gedetacheerd kunnen worden.

1.8 De Staat heeft vervolgens een "Uitlating na beschikking" ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend, waarop de GOR en de ondernemingsraad via een "Antwoordakte op Uitlating na beschikking" hebben gereageerd. Daarop heeft de Staat schriftelijk gerepliceerd en hebben de GOR en ondernemingsraad nog schriftelijk gedupliceerd.

1.9 De Staat heeft in de Uitlating na beschikking de gevolgen van de verzelfstandiging voor de werknemers van de Van Mesdag verduidelijkt en aangegeven dat de Van Mesdagkliniek wordt opgeheven, dat er een stichting wordt opgericht die de tbs-taken van de Van Mesdagkliniek zal gaan uitvoeren en dat personeel dat in dienst komt bij de stichting op arbeidsovereenkomst werkzaam zal zijn. Verder wordt opgemerkt dat over de invulling van de verdere consequenties voor het zittende personeel de Minister nog geen besluit heeft genomen. Dit zal aan de orde komen in de besluitvorming over het implementatieplan. Ook wordt opgemerkt dat het implementatieplan ervan uitgaat dat aan alle bij de verzelfstandiging betrokken ambtenaren individueel de optie zal kunnen worden voorgelegd of zij in dienst willen treden bij de stichting. Medewerkers van de Van Mesdagkliniek die voor deze optie kiezen zal een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht worden aangeboden, zij zijn echter niet verplicht een aangeboden functie te aanvaarden. Opgemerkt wordt ook dat het besluit tot verzelfstandiging dus niet beslissend is voor het behoud of verval van de ambtelijke status.

1.10 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 25 november 2005 geoordeeld dat uit de wijze waarop de Staat zich naar aanleiding van de vorige beschikking heeft geuit redelijkerwijs geen andere conclusie valt te trekken dan dat hij met het besluit tot volledige verzelfstandiging tevens heeft besloten dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal kunnen worden (rov. 3.5). Verder is de Ondernemingskamer van oordeel dat de Staat geen, althans onvoldoende argumenten heeft aangevoerd op grond waarvan gezegd zou kunnen worden dat de beslissing dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van een arbeidsovereenkomst gewerkt zal kunnen worden, op zichzelf bezien valt te kenschetsen als de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan onderscheidenlijk als het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken (rov. 3.6). Naar het oordeel van de Ondernemingskamer ligt in het besluit van de Staat tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek besloten dat personele gevolgen van dat besluit eveneens worden geregeld zonder dat gezegd kan worden dat die gevolgen aan dat besluit inherent zijn en voorts dat die regeling op zichzelf niet te zien valt als een besluit waarop "het politieke primaat" als bedoeld in artikel 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is. De Ondernemingskamer is daarom van oordeel dat, nu de Staat de GOR noch de ondernemingsraad op de voet van artikel 25 WOR advies terzake heeft gevraagd, het besluit van 29 maart 2005 als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 26 lid 5 WOR dient te worden aangemerkt (rov. 3.7).

1.11 De Staat heeft tijdig een verzoekschrift tot cassatie ingediend ter griffie van de Hoge Raad(2). De GOR en de ondernemingsraad van de Van Mesdagkliniek hebben gezamenlijk een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.

Onderdeel 1

2.2 Onderdeel 1 richt zich met motiveringsklachten tegen de oordelen van de Ondernemingskamer dat:

- uit de wijze waarop de Staat zich naar aanleiding van de beschikking van 22 juli 2005 heeft geuit redelijkerwijs geen andere conclusie valt te trekken dan dat hij met het besluit tot volledige verzelfstandiging tevens heeft besloten dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal kunnen worden (rov. 3.5);

- de Staat niet, althans onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat in het kader van het aan de (groeps)ondernemingsraad voor te leggen Implementatieplan de mogelijkheid dat in de Van Mesdagkliniek (ook) op detacheringsbasis gewerkt gaat worden, aan de orde zal (kunnen) komen (rov. 3.5).

2.3 Onderdeel 1 is onderverdeeld in 6 subonderdelen. Subonderdeel 1.1 bevat een inleiding. Naar Subonderdeel 1.2 betoogt, zijn de oordelen van de Ondernemingskamer in rov. 3.5 onbegrijpelijk in het licht van het door de Staat gemaakte onderscheid tussen toekomstige medewerkers, die slechts op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam kunnen zijn in de nieuwe Van Mesdagkliniek, en huidige medewerkers, die de (niet op voorhand uitgesloten) mogelijkheid hebben om op detacheringbasis werkzaam te zijn bij de nieuwe Van Mesdagkliniek.

2.4 Subonderdeel 1.3 betoogt dat de verwijzing door de Ondernemingskamer in rov. 3.5 naar de overige in rov. 3.2 geciteerde passages ter onderbouwing van genoemde oordelen onbegrijpelijk is, aangezien uit die passages kan worden opgemaakt dat de Staat het onderscheid tussen toekomstige werknemers en huidige werknemers heeft gemaakt en uit die passages niet kan worden opgemaakt dat volgens de Staat detachering op voorhand is uitgesloten.

2.5 Subonderdeel 1.4 klaagt dat ook onbegrijpelijk is de overweging van de Ondernemingskamer dat de Staat in de repliek niet betwist de vaststelling van de GOR c.s. dat "het personeel in de stichting op arbeidsovereenkomst werkzaam zal zijn", maar slechts stelt dat dit een inherent gevolg is van het besluit tot verzelfstandiging, althans dat onbegrijpelijk is dat die niet-betwisting zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat de Staat met het besluit tot verzelfstandiging tevens heeft besloten dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal kunnen worden (in die zin dat detachering op voorhand is uitgesloten).

2.6 Subonderdeel 1.5 betoogt dat onbegrijpelijk is de overweging van de Ondernemingskamer dat de Staat niet heeft gereageerd op andere door de GOR c.s. aangedragen omstandigheden zoals in subonderdeel 1.1 achter (2) a,b en c vermeld, althans onbegrijpelijk is dat dit niet -reageren zou kunnen bijdragen aan de conclusie dat de Staat met het besluit tot "volledige verzelfstandiging" tevens heeft besloten dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal kunnen worden (in die zin dat detachering op voorhand is uitgesloten).

2.7 Subonderdeel 1.6 betoogt dat de in subonderdelen 1.2 tot en met 1.5 opgenomen klachten ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat het op weg van de Staat had gelegen op een en ander te reageren en met zoveel woorden duidelijk te maken dat in het kader van het aan de (groeps)ondernemingsraad voor te leggen implementatieplan de mogelijkheid dat in de Van Mesdagkliniek ook op detacheringbasis gewerkt gaat worden aan de orde zal komen, vitiëren.

2.8 Voorop moet worden gesteld dat de uitleg van processtukken en de vaststelling van de strekking van een stelling of verweer een feitelijke beslissing is die in cassatie slechts beperkt op begrijpelijkheid kan worden getoetst(3). Onderdeel 1 klaagt dat de uitleg die de Ondernemingskamer aan de uitlatingen van de Staat, naar aanleiding van de tussenbeschikking van 22 juli 2005, heeft gegeven in rov. 3.5 van de eindbeschikking van 25 november 2005 onbegrijpelijk is. De bestreden oordelen (in rov. 3.5) luiden als volgt:

"Hoewel de Staat in de hiervoor in 3.2 onder 2 (tweede deel) en 5 (derde tot en met vijfde volzin) geciteerde passages de juridische mogelijkheid van detachering noemt (en stelt dat omtrent de eventuele toepassing van die mogelijkheid nog geen besluit is genomen), is de Ondernemingskamer van oordeel dat uit de wijze waarop de Staat zich naar aanleiding van de vorige beschikking heeft geuit redelijkerwijs geen andere conclusie valt te trekken dan dat hij met het besluit tot "volledige verzelfstandiging" tevens heeft besloten, althans in dat besluit in de visie van de Staat impliciet besloten ligt dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal (kunnen) worden."

"Het had op de weg van de Staat gelegen- indien hij beoogde het standpunt in te (blijven) nemen dat meerbedoelde beslissing nog niet was genomen- op een en ander te reageren en met zoveel woorden duidelijk te maken dat in het kader van het aan de (groeps)ondernemeningsraad voor te leggen Implementatieplan de mogelijkheid dat in de Van Mesdagkliniek (ook) op detacheringsbasis gewerkt gaat worden aan de orde zal (kunnen) komen."

De uitlatingen van de Staat waarnaar wordt verwezen in rov. 3.5 moeten gelezen worden in het kader van het verzoek van de Ondernemingskamer in de beschikking van 22 juli 2005 aan de Staat om duidelijkheid te verschaffen over de vraag of medewerkers die, in het kader van de reorganisatiebepalingen van het ARAR "mee over" kunnen en willen gaan (daarmee) al of niet hun ambtelijke status verliezen en of, anders gezegd, met het besluit ook hierover al is beslist (rov. 3.3).

2.9 Naar mijn mening falen de motiveringsklachten in onderdeel 1 die gericht zijn tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.5 dat uit de wijze waarop de Staat zich naar aanleiding van de beschikking van 22 juli 2005 heeft geuit redelijkerwijs geen andere conclusie valt te trekken dan dat hij met het besluit tot "volledige verzelfstandiging" tevens heeft besloten, althans in dat besluit in de visie van de Staat impliciet besloten ligt dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal (kunnen) worden. Dit oordeel van de Ondernemingskamer is niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van de Staat in de "Uitlating na beschikking", waar het volgende is opgemerkt zijdens de Staat:

" Het politieke besluit van de minister behelst dus dat de Dr S. Van Mesdagkliniek in de huidige vorm zal worden opgeheven en een Stichting naar burgerlijk recht zal worden opgericht die verantwoordelijk zal worden voor de uitvoering van de tbs, zoals die thans plaatsvindt in de Dr. S. van Mesdagkliniek. In de terminologie "volledig te verzelfstandigen tot een particuliere tbs-kliniek" ligt besloten dat dit een particuliere tbs-kliniek wordt volgens het model dat thans ook reeds bestaat. Deze kliniek zal derhalve dezelfde kenmerken krijgen als de reeds bestaande particuliere tbs-klinieken. In die klinieken wordt de werkgeversverantwoordelijkheid gedragen door het bestuur van de zelfstandige stichting. De structurele hiërarchische verantwoordelijkheid van de minister als ambtelijk werkgever en de daarmee gepaard gaande ambtelijke ondergeschiktheidsrelatie is met deze verzelfstandiging niet verenigbaar. Het wordt ook geen zogenaamde overheidsstichting die zelf werkgever van ambtenaren is. In de bestaande klinieken zijn diegenen die door het bestuur van de kliniek zijn aangesteld werkzaam op basis van arbeidsovereenkomst. Dat zal ook in de verzelfstandigde Van Mesdagkliniek het geval zijn."

"Samenvattend is duidelijk dat de politieke besluitvorming van de Minister behelst dat, onder voorbehoud van de instemming van het parlement, de Dr S. van Mesdagkliniek wordt opgeheven, dat er een Stichting wordt opgericht die de TBS taken van de Dr S. van Mesdagkliniek zal gaan uitvoeren en dat personeel dat in dienst komt bij de Stichting op arbeidsovereenkomst werkzaam zal zijn."

Vanwege de beperkte toetsing op begrijpelijkheid van deze uitleg van de processtukken door de Ondernemingskamer kunnen de motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat met het besluit tot "volledige verzelfstandiging" de Staat tevens heeft besloten, althans in dat besluit in de visie van de Staat impliciet besloten ligt dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek slechts op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal (kunnen) worden, niet slagen.

2.10 Naar mijn mening dienen de motiveringsklachten, voorzover gericht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.5) dat het op de weg van de Staat had gelegen om duidelijk te maken dat in het kader van het aan de (groeps)ondernemingsraad voor te leggen Implementatieplan de mogelijkheid dat in de Van Mesdagkliniek (ook) op detacheringsbasis gewerkt gaat worden aan de orde zal (kunnen) komen, te slagen. De Staat heeft immers bij Uitlating na beschikking (p. 5) het volgende opgemerkt:

Op p. 8/9 van de Uitlating is nog het volgende te lezen:

"Een besluit over de vraag of daarnaast al dan niet nog een praktische mogelijkheid tot detachering van individuele ambtenaren bij de nieuwe Stichting bestaat is niet genomen. Juridisch is dat mogelijk. Of en in welke mate Minister en t.z.t. Stichtingsbestuur dat willen is op dit moment niet te zeggen. Dat betekent dat -in termen van de beschikking van uw Hof- niet "vaststaat dat in de op te richten stichting slechts op basis van een arbeidsovereenkomst zal kunnen worden (en dat daarin derhalve niet (mede) sprake zal kunnen zijn van aldaar gedetacheerde ambtenaren)".

Uit deze stellingen van de Staat kan naar mijn mening worden opgemaakt dat de Minister nog geen beslissing over de mogelijkheid tot detachering van ambtenaren bij de nieuwe stichting heeft genomen en dat deze mogelijkheid tot detachering in het kader van het implementatieplan aan de orde zal komen. Het oordeel van de Ondernemingskamer is dan ook onbegrijpelijk in het licht van de hierboven geciteerde stellingen van de Staat.

Onderdeel 2

2.11 Onderdeel 2 richt zich met zowel een rechtsklacht als een motiveringsklacht tegen het oordeel van de Ondernemingskamer (in rov. 3.7) dat in het besluit van de Staat tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek besloten ligt dat personele gevolgen van dat besluit daarin eveneens worden geregeld, zonder dat gezegd kan worden dat die gevolgen aan dat besluit inherent zijn, en dat die regeling op zichzelf niet te zien valt als een besluit waarop "het politieke primaat" als bedoeld in artikel 46d aanhef en onder b van de WOR van toepassing is zodat geen sprake is van de uitzondering op de uitzondering als bedoeld in artikel 46d.

2.12 Subonderdeel 2.2 betoogt dat de Ondernemingskamer een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de zogenaamde uitzondering op de uitzondering. De Ondernemingskamer, zo betoogt het onderdeel, had als maatstaf moeten aanleggen of het besluit van de Staat tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek in het bijzonder tevens strekt tot (gericht is op) regeling van de door de Ondernemingskamer bedoelde personele gevolgen van het besluit. Naar het onderdeel betoogt, heeft de Ondernemingskamer miskend dat de (enkele) omstandigheid dat in het besluit besloten ligt dat personele gevolgen daarin eveneens worden geregeld, niet meebrengt dat sprake is van de zogenaamde uitzondering op de uitzondering, ook niet in een geval waarin niet gezegd kan worden dat die gevolgen aan dat besluit inherent zijn.

2.13 Subonderdeel 2.3 betoogt dat, indien rov. 3.7 aldus moet worden gelezen dat de Ondernemingskamer de in subonderdeel 2.2 bedoelde maatstaf juist heeft aangelegd en het daar gestelde niet heeft miskend, de conclusie van de Ondernemingskamer dat het besluit van de Staat tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek in het bijzonder tevens strekt tot (gericht is op) regeling van de door de Ondernemingskamer bedoelde personele gevolgen onbegrijpelijk is, althans dat de Ondernemingskamer in dat geval die conclusie onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.15 In HR 26 januari 2000, NJ 2000, 223 heeft de Hoge Raad de reikwijdte van de uitzondering in art. 46d onder b WOR beperkt uitgelegd en als volgt overwogen met betrekking tot de bedoeling van de wetgever omtrent medezeggenschap over besluiten die onder het "primaat van de politiek" vallen:

"Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d van de WOR, blijkt onmiskenbaar dat de wetgever "met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek" (Kamerstukken II 1993/94, 23551, nr. 3, blz. 6) de in dat art. onder b. omschreven besluiten (besluiten inhoudende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid t.a.v. die taken en de uitvoering daarvan en waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen) die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Met betrekking tot in art 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen -inclusief een daarin begrepen, althans geïmpliceerde afweging van taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen- in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. De ruimere uitleg die de Ondernemingskamer aan art. 46d heeft gegeven en die erop neerkomt dat voormelde afweging wel ingevolge de WOR door de rechter kan worden getoetst, valt niet te rijmen met de bedoeling van de wetgever."

2.16 In HR 1 maart 2002, NJ 2002, 295 heeft de Hoge Raad de uitzondering op de uitzondering in art. 46d onder b WOR ("behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen") nader gedefinieerd door te overwegen dat het hier gaat om besluiten die in het bijzonder gericht zijn op het regelen van personele gevolgen:

"Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 26 januari 2000, NJ 2000, 223, geldt met betrekking tot in art. 46d, aanhef en letter b, bedoelde besluiten waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder strekken tot regeling van die gevolgen, naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de Ondernemingsraad. In het onderhavige geval is sprake van een dergelijk besluit. Ook al heeft het onderhavige besluit gevolgen binnen de organisatie waarvoor de Ondernemingsraad is ingesteld, dit besluit is niet in het bijzonder gericht op het regelen van die gevolgen."

2.17 In HR 20 mei 2005, NJ 2005, 380 heeft de Hoge Raad de lijn die is uitgezet in de eerdere twee beschikkingen met betrekking tot besluiten die vallen onder het primaat van de politiek en de uitzondering in art. 46d onder b WOR bevestigd en als volgt overwogen:

"Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d, aanhef onder b, WOR volgt dat niet alleen van belang is welk (soort) orgaan het besluit heeft genomen doch dat ook de aard van het betrokken besluit meeweegt. Tevens blijkt uit die passages dat de wetgever niet heeft beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Het door de Staat bepleite standpunt, dat erop neerkomt dat in beginsel ieder (voorgenomen) besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap is ontrokken, is daarmee in strijd. De ondernemingskamer heeft tot uitdrukking gebracht dat niet alleen sprake is van een verschuiving van taken tussen de ministeries doch ook van een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden en dat deze verschuiving niet alleen geschiedt in een politieke context doch ook is ingegeven door politieke overwegingen. De ondernemingskamer is op deze gronden tot de slotsom gekomen dat het besluit waarover de DOR advies zou willen uitbrengen betrekking heeft op de publiekrechtelijke vaststelling van taken van de desbetreffende ministeries als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b WOR. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat van de uitzondering als bedoeld in de laatste zinsnede van art. 46d aanhef en onder b WOR geen sprake is. De ondernemingskamer heeft in dit verband in overeenstemming met de maatstaf, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in zijn beschikking van 26 januari 2000, NJ 2000, 223, de essentie uiteengezet van het besluit waarover de DOR advies zou willen uitbrengen, te weten: de structurele herschikking van taken en verantwoordelijkheden op het gebied van de personeelsregistraties en salarisadministraties en heeft geoordeeld dat de besluitvorming omtrent de personele gevolgen en de medezeggenschapsrechten te dier zake blijkens de inhoud van het besluit en de toelichting daarop in een later stadium hun beslag zullen krijgen, met andere woorden dat het besluit alleen inherente personele gevolgen heeft. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering."

2.18 Hiermee heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 20 mei 2005 de maatstaf, zoals geformuleerd in zijn beschikking van 26 januari 2000, voor het beantwoorden van de vraag welke besluiten vallen onder de uitzondering in art. 46d WOR herhaald en overwogen dat het moet gaan om besluiten waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen. Met betrekking tot deze besluiten komt de ondernemingsraad geen adviesrecht toe. Subonderdeel 2.2. betoogt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.7 deze maatstaf verkeerd heeft toegepast en heeft miskend dat de (enkele) omstandigheid dat in het besluit van 29 maart 2005 besloten ligt dat personele gevolgen daarin eveneens worden geregeld, niet meebrengt dat sprake is van de zogenaamde uitzondering op de uitzondering, ook niet in een geval waarin niet gezegd kan worden dat die gevolgen aan dat besluit inherent zijn.

2.19 Naar mijn mening dient de in subonderdeel 2.2 vervatte rechtsklacht te slagen omdat het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 dat er in casu sprake is van de in artikel 46d onder b bedoelde uitzondering op de uitzondering getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De Ondernemingskamer heeft ten onrechte overwogen dat de personele gevolgen van het besluit van 29 maart 2005 niet inherent zijn aan dat besluit en heeft ten onrechte overwogen dat de verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek op zichzelf niet te zien valt als een besluit waarop "het politieke primaat" als bedoeld in art. 46d aanhef en onder b WOR van toepassing is. Het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek valt mijns inziens wel degelijk onder het "politieke primaat" zoals bedoeld in art. 46d onder b WOR omdat het hier gaat om een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden ingegeven door politieke overwegingen. Het feit dat na de verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek de werknemers van deze nieuwe particuliere tbs kliniek alleen op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zullen zijn (behoudens de eventuele mogelijkheid van detachering) is een personeel gevolg dat naar mijn mening inherent is aan het besluit tot verzelfstandiging nu de verandering in rechtsverhouding tussen de kliniek en haar werknemers een gevolg is van de overgang van rijksinrichting (publiekrechtelijke rechtsverhouding) naar particuliere tbs kliniek (privaatrechtelijke rechtsverhouding). Tenslotte kan niet gezegd worden dat het besluit van 29 maart 2005 in het bijzonder tevens strekt tot de regeling van de personele gevolgen van het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek. In het besluit zelf wordt immers verwezen naar het implementatieplan voor de regeling van de rechtspositionele gevolgen van het besluit tot verzelfstandiging(4). Aan dit alles doet mijns inziens niet af dat de Minister de mogelijkheid heeft opengehouden van detachering van bepaalde nu in de Van Mesdag-kliniek werkzame ambtenaren. Dit is -zo begrijp ik- niet meer dan een uitzondering voor een overgangssituatie op het aan de verzelfstandiging inherente uitgangspunt dat er in de stichting op basis van arbeidsovereenkomst gewerkt zal worden.

2.20 Gezien de rechtsklacht in subonderdeel 2.2 naar mijn mening dient te slagen heeft de Staat geen belang bij de behandeling van de motiveringsklacht in subonderdeel 2.3.

Onderdeel 3

2.21 Onderdeel 3 richt zich met een aantal rechtsklachten tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 dat nu de Staat de GOR noch de ondernemingsraad op de voet van art. 25 WOR "terzake" advies heeft gevraagd, dat besluit (van 29 maart 2005) als kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 lid 5 WOR dient te worden aangemerkt. De rechtsklachten richten zich tegen het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer dat indien de uitzondering op de uitzondering in art. 46d onder b WOR van toepassing is op een besluit dit tot gevolg heeft dat het gehele besluit, zowel wat betreft de politieke als de personele gevolgen, adviesplichtig is. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel van de Ondernemingskamer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en dat, indien de uitzondering op de uitzondering van toepassing is, het besluit alleen adviesplichtig is voorzover het deze personele gevolgen betreft en alleen in zoverre kennelijk onredelijk kan worden geacht in de zin van art. 26 lid 5 WOR.

2.22 Subonderdeel 3.3 betoogt dat, indien het bedoelde oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 aldus moet worden gelezen dat de Staat advies had moeten vragen over zowel de door de Ondernemingskamer bedoelde regeling van personele gevolgen als de andere onderdelen van het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek (het politieke besluit als zodanig), de Ondernemingskamer heeft miskend dat in een geval waarin een besluit als bedoeld in art. 46d onder b WOR in het bijzonder tevens strekt tot regeling van personele gevolgen, uitsluitend advies behoeft te worden gevraagd over de regeling van die personele gevolgen en geen advies behoeft te worden gevraagd over de andere (politieke) onderdelen van het besluiten omdat die onder het primaat van de politiek blijven vallen.

2.23 Subonderdeel 3.4 betoogt dat indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 moet worden gelezen zoals subonderdeel 3.3 veronderstelt, de Ondernemingskamer met dat oordeel bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aangezien de GOR c.s. aan hun verzoek slechts ten grondslag hebben gelegd dat de Staat advies had moeten vragen over dat deel van het besluit van 29 maart 2005 dat betrekking had op de personele gevolgen.

2.24 Subonderdeel 3.5 betoogt dat indien het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 aldus moet worden gelezen dat de Staat alleen advies had behoeven te vragen over de door de Ondernemingskamer bedoelde regeling van personele gevolgen van het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek, de Ondernemingskamer ten onrechte het gehele besluit tot verzelfstandiging als kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 lid 5 BW heeft aangemerkt.

2.25 Subonderdeel 3.6 betoogt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat zij slechts voor recht had mogen verklaren dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit van 29 maart 2005 had kunnen komen, voorzover dat besluit in het bijzonder strekt tot regeling van de door de Ondernemingskamer bedoelde personele gevolgen (detachering op voorhand uitgesloten).

2.26 Subonderdeel 3.7 betoogt dat de Ondernemingskamer met haar bestreden oordeel buiten de rechtstrijd tussen partijen is getreden aangezien GOR c.s. slechts hebben verzocht te bepalen dat -kort gezegd- de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot verzelfstandiging heeft kunnen komen voor wat betreft de personele gevolgen.

2.27 Subonderdeel 3.8 betoogt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat zij de Staat niet had mogen verplichten het gehele besluit van 29 maart 2005 in te trekken, maar met toepassing van art. 26 lid 5 WOR slechts de verplichting had mogen opleggen om het besluit gedeeltelijk in te trekken, namelijk voorzover dat besluit in het bijzonder strekt tot de regeling van de bedoelde personele gevolgen.

2.28 Subonderdeel 3.9 betoogt dat de Ondernemingskamer ook heeft miskend dat zij de Staat niet had mogen verplichten alle gevolgen van het besluit ongedaan te maken maar slechts de verplichting mogen opleggen (met toepassing van art. 26 lid 5 WOR) om bepaalde door de Ondernemingskamer aan te wijzen gevolgen van het besluit van 29 maart 2005 ongedaan te maken.

2.29 Subonderdeel 3.10 betoogt dat indien rov. 3.7 en het dictum van de bestreden beschikking aldus moeten worden gelezen dat de Ondernemingskamer ervan is uitgegaan dat geen scheiding kan worden aangebracht tussen het bestreden besluit als zodanig en de personele gevolgen ervan, dit uitgangspunt van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de Ondernemingskamer elders in de bestreden beschikking heeft overwogen. Het subonderdeel betoogt dat uit de rechtsoverwegingen 3.1, 3.6 en 3.7 volgt dat de Ondernemingskamer heeft aangenomen dat de beslissing dat in de nieuwe Van Mesdagkliniek uitsluitend op basis van arbeidsovereenkomsten gewerkt zal of moeten gaan worden "op zichzelf" kan worden bezien.

2.31 De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgelaten over de reikwijdte van de adviesplicht van de ondernemingsraad in het geval een besluit moet worden geacht in het bijzonder tevens gericht te zijn op de regeling van personele gevolgen gezien in de drie beschikkingen omtrent dit onderwerp deze uitkomst niet aan de orde was. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d WOR blijkt dat men zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat niet in alle gevallen een strikte scheiding tussen de in art. 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan kan worden aangebracht(5), maar men heeft niet voorzien in een regeling voor deze gevallen en alleen opgemerkt dat dit in de praktijk niet tot problemen behoeft te leiden. Als voorbeeld is hierbij het geval genomen van een besluit van de regering tot vergaande decentralisatie of tot departementale herindeling waar personele gevolgen aan zijn verbonden. In dat geval heeft de betrokken ondernemingsraad op grond van artikel 25 en 26 van de WOR de bevoegdheid om over die personele gevolgen advies uit te brengen en in beroep te gaan bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, althans indien en voor zover die gevolgen op zich weer besluiten behelzen ten aanzien waarvan artikel 25, eerste lid, van de WOR adviesrecht toekent. Hierbij is nog opgemerkt dat democratisch gecontroleerde organen echter vrij blijven om bij de besluitvorming over taken van publiekrechtelijke lichamen, het beleid en de uitvoering van die taken, verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om op basis van die belangenafweging een bepaald besluit te nemen en eventueel te heroverwegen. Hieraan werd nog toegevoegd dat het feit dat ondernemingsraden bij de overheid medezeggenschapsrechten hebben over de personele gevolgen van besluiten van democratisch gecontroleerde organen, het primaat van de politiek onverlet laat, ook daar waar geen duidelijk onderscheid is aan te brengen tussen politieke besluiten en de personele gevolgen daarvan(6). Uitgangspunt bij art. 46d onder b WOR is immers aan de personeelsvertegenwoordiging bij de overheid niet meer invloed te geven op de politieke besluitvorming dan andere burgers die ook door die besluitvorming kunnen worden geraakt(7). Het adviesrecht van ondernemingsraden bij de overheid kan dus niet tevens de politieke onderdelen van besluiten omvatten.

2.32 Alvorens in te gaan op de afzonderlijke klachten in onderdeel 3 zou ik voorop willen stellen dat het onderdeel uitgaat van de situatie dat de Ondernemingskamer in rov. 3.7 terecht is uitgegaan van de toepasselijkheid van de uitzondering op de uitzondering in art. 46d onder b WOR op het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek waardoor het besluit adviesplichtig is voorzover het personele gevolgen betreft. Naar mijn mening is dit oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 echter onjuist en valt het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek niet onder de uitzondering op de uitzondering in art. 46d onder b WOR omdat de bestreden personele gevolgen in casu inherent zijn aan het besluit tot verzelfstandiging (het werken op basis van een arbeidsovereenkomst in een particuliere tbs kliniek) en het besluit niet in het bijzonder is gericht op de regeling van deze personele gevolgen. Ik behandel onderdeel 3 dus ten overvloede.

2.33 Voorzover subonderdeel 3.3 betoogt dat de Ondernemingskamer met het oordeel in rov. 3.7 heeft bedoeld dat de Staat advies had moeten vragen over zowel de regeling van de personele gevolgen van het besluit als het politieke besluit (tot verzelfstandiging) als zodanig mist deze klacht feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer is in rov. 3.7 van oordeel geweest dat het besluit tot verzelfstandiging niet onder het politieke primaat valt waaruit kan worden opgemaakt dat het besluit in de visie van de Ondernemingskamer geen politieke onderdelen heeft zodat het niet toekomt aan de vraag of deze onderdelen wel onder het adviesrecht van de ondernemingsraad vallen.

2.34 Gezien de klacht in subonderdeel 3.3 feitelijke grondslag mist heeft de Staat geen belang bij de behandeling van de klacht in subonderdeel 3.4 die daarop voortbouwt.

2.35 Voorzover subonderdeel 3.5 betoogt dat de Ondernemingskamer ten onrechte het gehele besluit tot verzelfstandiging als kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 lid 5 BW heeft aangemerkt dient deze klacht naar mijn mening te slagen. Ook in het geval dat de Ondernemingskamer terecht tot het oordeel zou zijn gekomen dat het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek onder de uitzondering op de uitzondering in art. 46 d onder b WOR valt en dus niet onder het primaat van de politiek valt, zou de bevoegdheid van de ondernemingsraad om advies uit te brengen op de voet van art. 25 WOR zich slechts uitstrekken tot de personele gevolgen van dat besluit voorzover deze besluiten behelzen die adviesplichtig zijn in de zin van art. 25 WOR. De ondernemingsraad komt geen adviesrecht toe met betrekking tot de politieke onderdelen van een besluit. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46 WOR blijkt dat dit uitdrukkelijk niet de bedoeling is geweest van de wetgever. Het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 dat het gehele besluit als kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 lid 5 WOR dient te worden aangemerkt getuigt mijns inziens dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.

2.36 Ook de rechtsklacht in subonderdeel 3.6 gaat naar mijn mening op. De Ondernemingskamer had niet voor recht mogen verklaren dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het in deze zaak bestreden besluit van 29 maart 2005 had kunnen komen. Omdat het adviesrecht in art. 25 WOR zich slechts uitstrekt tot de personele gevolgen van het besluit, had de Ondernemingskamer moeten onderscheiden tussen de politieke onderdelen van het besluit en de personele gevolgen en moeten overwegen dat de verweerder slechts niet in redelijkheid tot het bestreden besluit had kunnen komen voorzover het betreft de personele gevolgen van dit besluit. De Ondernemingskamer had ook dienen te onderzoeken of deze personele gevolgen op zich weer besluiten behelzen ten aanzien waarvan art. 25 WOR adviesrecht toekent alvorens te oordelen of het gedeelte van het besluit betreffende de personele gevolgen als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd in de zin van art. 26 lid 5 WOR.

2.37 Voorzover subonderdeel 3.7 betoogt dat de Ondernemingskamer buiten de rechtstrijd van partijen is getreden door voor recht te verklaren dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het in deze zaak bestreden besluit van 29 maart 2005 had kunnen komen mist deze klacht feitelijke grondslag. Uit het petitum van het verzoekschrift blijkt dat de GOR c.s. de Ondernemingskamer hebben verzocht voor recht te verklaren dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek heeft kunnen komen, in ieder geval voor wat betreft de personele gevolgen. Hieruit kan worden opgemaakt dat het verzoek niet slechts het besluit betreft voor wat betreft de personele gevolgen maar het gehele besluit en in ieder geval wat betreft de personele gevolgen. De ondernemingskamer is dus niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden met zijn uiteindelijke beslissing al getuigt deze beslissing wel van een onjuiste rechtsopvatting.

2.38 Ook de klachten in de subonderdelen 3.8 en 3.9 dienen naar mijn mening te slagen. De Ondernemingskamer heeft miskend dat zij verweerder niet had mogen verplichten het gehele besluit van 29 maart 2005 in te trekken en alle gevolgen van dit besluit ongedaan te maken. Aangezien de rechterlijk toetsing in dit kader zich slechts uitstrekt tot onderdelen van het besluit die de personele gevolgen betreffen en besluiten behelzen die adviesplichtig zijn in de zin van art. 25 WOR heeft de Ondernemingskamer dan ook alleen de bevoegdheid om de verweerder te verplichten die onderdelen van het besluit van 29 maart 2005 in te trekken die deze personele gevolgen betreffen en deze gevolgen ongedaan te maken.

2.39 Voorzover subonderdeel 3.10 betoogt dat de Ondernemingskamer tot het oordeel in rov. 3.7 en de beslissing in het dictum van de bestreden beschikking is gekomen omdat naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen scheiding kan worden aangebracht tussen de regeling van de personele gevolgen van het besluit en de politieke onderdelen van het besluit mist dit subonderdeel feitelijke grondslag. Uit de overweging van de Ondernemingskamer in rov. 3.7 is niet op te maken dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat geen scheiding kan worden gemaakt tussen de politieke onderdelen van het besluit en de onderdelen betreffende de personele gevolgen. De Ondernemingskamer heeft immers in rov. 3.7 overwogen dat in het besluit van de Staat tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek ligt besloten dat personele gevolgen van dat besluit daarin eveneens worden geregeld en dat die regeling op zichzelf niet onder het primaat van de politiek valt. Hieruit valt niet op te maken dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat geen scheiding kan worden gemaakt tussen onderdelen van het besluit die de personele gevolgen betreffen en onderdelen die onder het primaat van de politiek vallen.

Onderdeel 4

2.40 Onderdeel 4 richt zich met een rechtsklacht tegen het kennelijke oordeel van de Ondernemingskamer in het dictum van de bestreden beschikking dat zowel de ondernemingsraad van de Van Mesdagkliniek als de groepsondernemingsraad TBS van het Ministerie van Justitie ontvankelijk is in het ingediende verzoekschrift en dat hiermee dus aan beide verzoekers een adviesrecht toekomt met betrekking tot het bestreden besluit. Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer met dit kennelijk oordeel heeft miskend dat indien (medezeggenschaps)bevoegdheden ten aanzien van aangelegenheden van -kort gezegd- gemeenschappelijk belang als bedoeld in art. 35 lid 1 WOR toekomen aan afzonderlijke ondernemingsraden, deze op grond van art. 35 lid 2 WOR overgaan naar de groepsondernemingsraad en dat in een dergelijk geval alleen de groepsondernemingsraad beroep bij de Ondernemingskamer kan instellen op grond van art. 26 WOR en dus ook alleen de groepsondernemingsraad ontvankelijk is in een dergelijk beroep.

2.41 Onder punt 12 van het verzoekschrift aan de Ondernemingskamer stellen verzoekers de vraag aan de orde of er sprake is van een gemeenschappelijk belang en wie van beide verzoekers in dat geval ontvankelijk verklaard dient te worden in het verzoekschrift. Gesteld wordt dat indien het bestreden besluit en haar gevolgen slechts relevant zijn voor de Van Mesdagkliniek, de groepsondernemingsraad niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat er in dat geval geen sprake zou zijn van een gemeenschappelijk belang. Mocht echter blijken dat de besluitvorming rond de verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek gevolgen zal hebben voor de overige 2 rijks-TBS klinieken dan is er wel sprake van een gemeenschappelijk belang en dient de ondernemingsraad van de Van Mesdagkliniek niet-ontvankelijk te worden verklaard, zo betoogt het verzoekschrift. Onder punt 6 van het verweerschrift heeft de Staat gesteld dat indien er sprake zou zijn van een adviesplichtig besluit de groepsondernemingsraad de juiste procespartij zou zijn aangezien de door de Minister gemaakte keuze, hoewel deze in eerste instantie alleen de Van Mesdagkliniek betreft, niet los gezien kan worden van het totale TBS veld en de gevolgen ervan zich ook over de andere Rijksinrichtingen zullen gaan uitstrekken. Onder punt 8 heeft de Staat geconcludeerd dat de ondernemingsraad van de Van Mesdagkliniek in elk geval niet-ontvankelijk dient te worden verklaard aangezien de kwestie niet behoort tot de kring van zijn bevoegdheden.

2.42 De Ondernemingskamer heeft de ontvankelijkheid van verzoekers niet aan de orde gesteld in de beschikking van 22 juli 2005 en ook niet in de eindbeschikking van 25 november 2005. Hiermee is de Ondernemingskamer ongemotiveerd voorbij gegaan aan de vordering van de Staat onder punt 8 van het verweerschrift en is de beslissing in het dictum van de bestreden eindbeschikking onvoldoende gemotiveerd voorzover hiermee impliciet is bedoeld dat beide verzoekers ontvankelijk zijn in hun ingediende verzoekschrift(8).

2.43 Voorzover onderdeel 4 betoogt dat indien de Ondernemingskamer in het dictum van de bestreden beschikking impliciet van oordeel is dat beide verzoekers ontvankelijk zijn in hun vorderingen dient deze rechtsklacht naar mijn mening ook te slagen. De Ondernemingskamer had dienen te onderzoeken of er sprake was van een gemeenschappelijk belang in de zin van art. 35 lid 1 WOR en op basis van dit onderzoek de vraag met betrekking tot de ontvankelijkheid van verzoekers te beantwoorden. Uit de beschikkingen van de Ondernemingskamer kan echter niet worden opgemaakt of dit onderzoek heeft plaatsgevonden waardoor op te maken is dat de Ondernemingskamer (impliciet) van oordeel is dat beide verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoek, dit oordeel getuigt echter van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van het bepaalde in art. 35 lid 2 WOR.

3. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging.

A-G