Parket bij de Hoge Raad, 20-02-2007, AZ3564, 00275/06

Conclusie inzake:

[klager]

1. De Rechtbank Amsterdam heeft bij beschikking van 30 september 2005 het klaagschrift, strekkende tot teruggave van twee onder klager inbeslaggenomen computers, ongegrond verklaard.

2. Namens klager heeft mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Op grond van de omstandigheid dat klager tot december 2004 werkzaam is geweest als advocaat (in februari 2005 is hij als advocaat is uitgeschreven), oordeelt de Rechtbank dat klager, zoals in cassatie niet is bestreden, dient te worden aangemerkt als verschoningsgerechtigde. Voorts is van belang dat de voorzieningenrechter oordeelde dat het beslag onrechtmatig was omdat de beslissing tot inbeslagneming in strijd met de jurisprudentie over inbeslagneming onder een verschoningsgerechtigde niet is genomen door een rechter-commissaris en evenmin vooraf overleg heeft plaatsgevonden met de deken, terwijl de door de Officier van Justitie voorgestelde wijze van onderzoek van de bestanden op de computers onvoldoende waarborgen biedt ter bescherming van het verschoningsrecht van klager.

4. Het eerste middel houdt in dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een herhaalde toepassing van dwangmiddelen.

6. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat herhaalde toepassing van hetzelfde dwangmiddel slechts geoorloofd zou zijn wanneer sprake is van gewijzigde omstandigheden. Het is de vraag of deze opvatting steun vindt in het recht. In het in de toelichting op het middel genoemde HR 19 november 1996, NJ 1997, 385 kwam de Hoge Raad aan die vraag niet toe omdat het eerste beslag was gelegd op de voet van art. 94 Sv, het tweede op grond van art. 94a Sv. In HR 2 december 2003, NJ 2004, 142, m. nt. JR overwoog de Hoge Raad dat in het recht geen steun valt te vinden voor de stelling dat na opheffing van de voorlopige hechtenis voor gevangenneming bij een vonnis of een arrest waarbij de verdachte tot een vrijheidsstraf is veroordeeld, nieuwe bezwaren noodzakelijk zijn.(1) Ten aanzien van de toepassing van de voorlopige maatregel van art. 28 WED heeft de wetgever zich daarentegen op het standpunt gesteld dat daarvoor alleen plaats is wanneer in een later stadium van het onderzoek nieuwe feiten worden geconstateerd.(2)

7. Röling leidt uit de door hem aan art. 68 Sr toegeschreven strafprocessuele strekking af dat aan een verdachte de lasten van een meermalig proces wegens dezelfde gebeurtenis moeten worden bespaard: naast het ne bis in idem staat het nemo debet bis vexari.(3) Deze gedachte vinden we ook terug in het doel dat is beoogd met het in art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM verwoorde ne bis in idem: de bescherming van de individuele burger. Maar in die bepaling wordt ook een garantie voor rechtszekerheid gezien. Is een uitspraak eenmaal onherroepelijk geworden, dan dient deze niet door een andere rechterlijke uitspraak ongedaan kunnen worden gemaakt omdat daarmee de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de rechter die de eerste uitspraak heeft gedaan in gevaar komt.(4) Het ne bis in idem van art. 4 van het Zevende Protocol noch dat van art. 54 Schengen Uitvoeringsovereenkomst(5) strekt zich uit tot herhaalde toepassing van dwangmiddelen.

8. Corstens huldigt de opvatting dat uitgangspunt bij de toepassing van dwangmiddelen moet zijn dat de verdachte ter zake van hetzelfde feit niet bij herhaling mag worden onderworpen aan hetzelfde dwangmiddel indien de omstandigheden gelijk blijven. Hij ziet dit als de uitkomst van een redelijke en billijke belangenafweging. Niet alleen bij het zich voordoen van nova maar ook indien het dwangmiddel buiten toedoen van de opsporingsinstantie niet op de normale wijze kon worden toegepast, kan het nogmaals worden aangewend.(6)

9. Reijntjes merkt in zijn noot bij het hiervoor aangehaalde arrest op dat het Nederlandse recht het door het middel bedoelde beginsel slechts kent in de vorm van "op niemand mag zonder reden tweemaal hetzelfde dwangmiddel worden toegepast". Een nieuw bezwaar is zo'n reden voor herhaalde toepassing van een dwangmiddel; aldus Reijntjes, maar die reden kan ook zijn gelegen in de uitkomst van het ter terechtzitting naar de hoofdzaak gedane onderzoek, "dat in beginsel immers veel grondiger is dan dat van de raadkamer en daarom ook tot nieuwe inzichten kan leiden, die in concrete beslissingen moeten kunnen worden vertaald."

10. Voor Reijntjes gedachte, dat op niemand zonder reden tweemaal hetzelfde dwangmiddel mag worden toegepast kan steun worden gevonden in de beginselen van goede procesorde, zoals het verbod van willekeur, die ook de hantering van dwangmiddelen beheersen(7) en daarmee de vraag naar de geoorloofdheid van herhaalde toepassing van dwangmiddelen. Voor een verdergaand verbod, inhoudende dat herhaalde toepassing van dwangmiddelen buiten gevallen van nieuwe bezwaren en gevallen waarin het dwangmiddel buiten toedoen van de opsporingsinstantie niet op de normale wijze kon worden toegepast, niet geoorloofd is, zie ik onvoldoende aanknopingspunt in verdrag en wet.

11. Hiervoor heb ik erop gewezen dat het middel berust op de opvatting dat herhaalde toepassing van dwangmiddelen slechts geoorloofd is in geval van gewijzigde omstandigheden. Zoals uit het voorgaande volgt ben ik van oordeel dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Hetgeen de Rechtbank ter verwerping van een op die opvatting berustend verweer heeft overwogen kan dus buiten beschouwing blijven.

12. Niettemin wijd ik nog een enkele opmerking aan de bestreden overweging van de Rechtbank. Het oordeel van de Rechtbank begrijp ik aldus dat niet van een zuivere herhaalde toepassing van het eerder gelegde beslag sprake is omdat het nieuwe beslag is gelegd onder gewijzigde omstandigheden. Deze bestonden hierin dat klager inmiddels werd verdacht van het plegen van het strafbare feit met het oog waarop het oorspronkelijke beslag was gelegd, toen immers jegens klager nog niet de verdenking was gerezen dat hij zich aan dat strafbare feit zou hebben schuldig gemaakt.

13. Volgens de toelichting op het middel is deze wijziging van omstandigheden niet relevant. Kern van het verbod van de voorzieningenrechter(8) dat leidde tot opheffing van het eerste beslag, was dat door de wijze van inbeslagneming niet was gewaarborgd dat klagers verschoningsrecht zou worden gerespecteerd. Kennelijk wil het middel betogen dat de omstandigheden op dat punt niet waren gewijzigd en daarom wel van een herhaalde toepassing van dwangmiddelen sprake was. Dat betoog heeft klager echter bij de Rechtbank niet aan zijn beroep op het ongeoorloofd zijn van herhaalde toepassing van inbeslagneming ten grondslag gelegd. Toen beriep klager zich erop dat inmiddels was gebleken dat het bewuste email-bericht niet was verzonden van de computer van klager, hetgeen, aldus klager, temeer klemde omdat het OM inzage wilde nemen van stukken die onder de geheimhoudingsplicht van klager vielen. Omdat het thans naar voren gebrachte een onderzoek vergt van feitelijke aard kan daarop niet voor het eerst in cassatie een beroep worden gedaan.

14. Overigens meen ik dat het oordeel van de Rechtbank dat het feit dat klager ten tijde van het tweede beslag, anders dan ten tijde van het eerste beslag, werd verdacht van het strafbare feit ter zake waarvan het beslag werd gelegd een relevante wijziging van omstandigheden oplevert, niet onbegrijpelijk is.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt over het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming van de computers redelijkerwijs kan bijdragen aan het aan de dag brengen van de waarheid ter zake van het strafbare feit waarvan klager wordt verdacht.

17. Blijkens de toelichting op het middel moet dit - gezien de tekst van het middel voor mij enigszins verrassend - aldus worden begrepen dat dit oordeel van de Rechtbank onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is omdat de computers niet in beslag hadden mogen worden genomen.

18. Volgens de toelichting op het middel heeft de Rechtbank door te overwegen als voormeld miskend dat brieven en geschriften die het voorwerp van het strafbare feit uitmaken ingevolge art. 98 Sv onder verschoningsgerechtigden alleen in beslag kunnen worden genomen wanneer zij daartoe toestemming geven. Aldus berust het middel op een onjuiste lezing van art. 98 Sv. Kortheidshalve verwijs ik naar HR 29 maart 1994, NJ 1994, 537, HR 12 februari 2002, NJ 2002, 439, HR 29 juni 2004, NJ 2005, 273 en HR 26 januari 2006, NJ 2006, 109: brieven of geschriften die voorwerp van het strafbare feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend zijn geen object van de aan de personen bedoeld in art. 218 Sv toekomende bevoegdheid tot verschoning en kunnen zonder hun toestemming in beslag worden genomen.

19. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat niet de hele computer had mogen worden inbeslaggenomen(9) maar dat klager de mogelijkheid had moeten hebben per bestand aan te geven of dit onder zijn verschoningsrecht viel, waarbij bij twijfel de Deken van de Orde van Advocaten had kunnen worden ingeschakeld om daarover een oordeel te vellen.

21. Voor de inbeslagneming van brieven en geschriften bij verschoningsgerechtigden geldt niet alleen dat het verschoningsrecht zich niet uitstrekt tot brieven en geschriften die voorwerp van een strafbaar feit uitmaken, maar ook dat het in beginsel aan de verschoningsgerechtigde is om te bepalen of brieven en geschriften object van de bevoegdheid tot verschoning uitmaken (o.a. HR 30 november 1999, NJ 2002, 438, m. nt. YB, rov. 5.2.1(10)). In dit licht begrijp ik de klacht aldus dat in het onderhavige geval de inbeslagneming van brieven en geschriften aan de orde is en de Rechtbank dus voorbij is gegaan aan het uit het verschoningsrecht voortvloeiende "keuzerecht" van klager.

4.4.2. Deze klachten falen. De desbetreffende oordelen van de Rechtbank zijn niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen hetgeen omtrent de (technische) noodzaak van het maken van de back-upschijven en de afspraken over de wijze van onderzoek daarvan in rov. 3 onder (iii) is weergegeven. Zij behoefden geen nadere motivering."

23. Uit de laatste overweging zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad de op de backup-schijven voorkomende bestanden niet heeft gezien als brieven en geschriften als bedoeld in art. 98 Sv.(12) Zou dat immers wel het geval zijn geweest dan had de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid moeten zijn gesteld aan te geven welke bestanden voorwerp van het strafbare feit uitmaakten en welke onder zijn verschoningsrecht vielen. De afwijzing van zijn verzoek bij de inzage van de bestanden aanwezig te mogen zijn zou dan niet zonder meer begrijpelijk zijn geweest, ook niet wanneer in aanmerking wordt genomen hetgeen de Rechtbank heeft overwogen over de technische noodzaak van het maken van backup-schijven en de afspraken over de wijze van onderzoek. Een en ander neemt immers niet weg dat de verschoningsgerechtigde de gelegenheid had kunnen worden gegeven aan te wijzen welke bestanden onder zijn verschoningsrecht vielen.

24. Er is ook een formeler uitleg van bedoelde overweging denkbaar: inbeslaggenomen zijn backup-schijven en dat zijn nu eenmaal geen geschriften dus daarvoor is de bijzondere voorziening van art. 98 Sv niet van toepassing: "Niet door het verschoningsrecht beschermd echter, zijn voorwerpen bij verschoningsgerechtigden die weliswaar onder de geheimhoudingsplicht vallen, maar geen geschrift zijn in de zin van art. 98 Sv en daarom ook niet door dit artikel worden beschermd."(13)

25. Een dergelijke formele uitleg roept de vraag op hoe zou moeten worden geoordeeld wanneer onder een advocaat een tas of een kastje met dossiers in beslag zou zijn genomen terwijl slechts één dossier voorwerp in die tas of in dat kastje voorwerp is van het strafbare feit. Door die wijze van inbeslagneming kan worden voorkomen dat het bewuste dossier wordt weggemaakt, maar ik zou menen dat het verschoningsrecht meebrengt dat de verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid moet worden gesteld aan te wijzen welke dossiers onder zijn verschoningsrecht vallen. Anders zou door een dergelijke wijze van inbeslagneming het verschoningsrecht illusoir gemaakt kunnen worden. Dat kan in mijn ogen niet de bedoeling zijn.

26. Daarom houd ik het erop dat de Hoge Raad in computers opgeslagen bestanden niet ziet als fenomenen die voor wat betreft het verschoningsrecht vallen onder hetzelfde regiem als brieven en geschriften. Zijn er voldoende waarborgen geschapen dat bij onderzoek van computers het verschoningsrecht niet wordt geschonden, dan is het niet zo dat niet de computer maar alleen die bestanden in beslag mogen worden genomen die volgens de verschoningsgerechtigde niet onder zijn verschoningsrecht vallen terwijl het niet vanzelfsprekend is dat de verschoningsgerechtigde bij het onderzoek van de inbeslaggenomen computer (of van een backup van de bestanden op die computer) aanwezig is om aan te wijzen welke bestanden onder het verschoningsrecht vallen.

27. Ten tijde van de inbeslagneming van de backup-schijven bood het inmiddels vervallen art. 125i Sv aan de rechter-commissaris de mogelijkheid - kort gezegd - te bevelen mee te werken aan onderzoek in een geautomatiseerd werk en de daarin voorkomende gegevens vast te leggen. Van die bevoegdheid is in het onderhavige geval geen gebruik gemaakt. Zou dat wel het geval zijn geweest dan zou de verschoningsgerechtigde ten aanzien van door of vanwege hem ingevoerde gegevens een zelfde verschoningsrecht toe zijn gekomen als ten aanzien van brieven en geschriften is voorzien in art. 98 Sv. Zie het in hoofdzaak met art. 98 Sv overeenkomende art. 125l (oud) Sv en thans art. 125i(14) en art. 125k lid 3 Sv.(15) Ik meen dan ook dat het hiervoor aangehaalde oordeel van de Hoge Raad impliceert dat de regel dat de verschoningsgerechtigde in beginsel zelf aanwijst wat wel en wat niet onder zijn verschoningsrecht valt, niet opgaat wanneer redelijkerwijs kan worden gewaarborgd - bijvoorbeeld door aanwezigheid van de deken(16) - dat het aan het inbeslaggenomen geautomatiseerd werk te verrichten onderzoek niet tot schending van het verschoningsrecht leidt. Onjuist lijkt mij dat niet. Van brieven en geschriften kan men zeggen dat deze er zijn of niet. Voor bestanden op een computer is dat lastiger.(17) Deze kunnen verborgen, versleuteld of (ogenschijnlijk) verwijderd zijn maar door middel van onderzoek door ter zake kundigen te voorschijn gehaald worden. Daarbij teken ik aan dat een beroep op een verschoningsrecht niet betekent dat de opsporingsinstanties hun onderzoekstechnieken aan de verschoningsgerechtigde dienen prijs te geven, zij het dat een duiding daarvan wel van belang kan zijn voor het oordeel van de rechter of het onderzoek van de computer kan geschieden zonder schending van het verschoningsrecht.

28. Is eenmaal een overzicht van de op een computer aanwezige bestanden verkregen, dan dient een verschoningsgerechtigde gelet op de nauwe verwantschap van brieven en geschriften en de in gedigitaliseerde vorm vastgelegde inhoud daarvan, zoals deze uitdrukking vond in art. 125i (oud) Sv en thans in art. 125i Sv voor de bevoegdheid tot het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens die op deze plaats op een gegevensdrager, een papieren of een digitale(18), zijn opgeslagen of vastgelegd, in beginsel gelegenheid te worden geboden aan te geven of deze onder zijn verschoningsrecht vallen of niet. Ondenkbaar is niet dat wordt gezocht op een wijze waarop door het verschoningsrecht bestreken bestanden niet aan onderzoek worden onderworpen. Die situatie deed zich kennelijk voor in het hier besproken arrest. Dan is er geen reden de verschoningsgerechtigde in de gelegenheid te stellen aan te wijzen welke bestanden onder zijn verschoningsrecht vallen.

29. Ik keer terug tot de onderhavige zaak. In aanmerking genomen dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de inbeslagneming heeft plaatsgevonden zonder schending van klagers verschoningsrecht en dat de Rechtbank het onder nadere afspraken met onder meer klager en diens raadsman(19) mogelijk acht dat het door het Openbaar Ministerie gewenste onderzoek plaats vindt zonder schending van het verschoningsrecht van klager, is er met het oog op de bescherming van klagers verschoningsrecht geen reden het beslag te beperken tot de bestanden die volgens klager niet onder zijn verschoningsrecht zouden vallen.(20)

30. Het middel faalt.

31. Het derde middel klaagt dat de Rechtbank in haar hiervoor weergegeven oordeel nog onzekere toekomstige feiten en omstandigheden heeft meegewogen en derhalve haar oordeel dat het onderzoek van de inbeslaggenomen computers kan plaatsvinden zonder schending van klagers verschoningsrecht onvoldoende met redenen heeft omkleed.

32. Het oordeel van de Rechtbank begrijp ik aldus dat klagers verschoningsrecht niet aan het beslag en het aan de inbeslaggenomen computers te verrichten onderzoek in de weg behoeft te staan omdat er - door de Rechtbank beschreven - mogelijkheden zijn schending van klagers verschoningsrecht te voorkomen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en voldoende met redenen omkleed, en kan de beslissing dat het beklag ongegrond is dragen. De enkele omstandigheid dat de Rechtbank heeft geformuleerd welke waarborgen bij dat onderzoek in acht moeten worden genomen en niet op voorhand vaststaat waartoe deze zullen leiden en in hoeverre deze zullen worden gerealiseerd doet hieraan niet af. Dat zou anders zijn wanneer thans reeds zou vaststaan dat het onderzoek aan bedoelde computers niet kan geschieden zonder klagers verschoningsrecht te schenden. Gelet op de overwegingen van de Rechtbank is dat niet het geval.(21)

33. In de toelichting op het middel wordt- subsidiair - een beroep gedaan op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de beschikking van de Rechtbank waaromtrent de Rechtbank dus uit de aard der zaak niets heeft kunnen vaststellen. Omdat de beoordeling van dit beroep een onderzoek vergt van feitelijke aard moet daaraan in cassatie worden voorbijgegaan.

34. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG