Parket bij de Hoge Raad, 02-02-2007, AZ4603, C05/223HR (1442)

CONCLUSIE inzake:

tegen

In de onderhavige onteigeningszaak strijden partijen in cassatie nog over enkele schadeposten.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 10 mei 2000 heeft de Staat gevorderd dat de Rechtbank de vervroegde onteigening zal uitspreken van de percelen en het perceelsgedeelte hierboven onder e. genoemd, met betaling van een voorschot op de aan [verweerder] toe te kennen schadeloosstelling. De Staat heeft zijn aanbieding, zoals gedaan ter verkrijging van de ter onteigening aangewezen percelen in der minne - (overdracht van de betreffende percelen door [verweerder] tegen betaling van fl. 1.446.731.-) - gestand gedaan. Hetzelfde geldt voor het bijkomende aanbod om het overblijvende gedeelte van het perceel met nummer [A] [0002], alsmede het gehele - niet ter onteigening aangewezen - perceel met nummer [A] [0005] over te nemen tegen betaling van een bedrag van fl. 821.975.-.

1.3 [Verweerder] heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Primair heeft hij tot niet-ontvankelijkheid of afwijzing van de onteigeningsvordering geconcludeerd, omdat volgens hem de onteigeningstitel onrechtmatig is. Subsidiair heeft [verweerder] betoogd dat het door de Staat oorspronkelijk gedane aanbod tot schadeloosstelling en het bijkomende aanbod ongenoegzaam zijn ter vergoeding van de schade die hij door de onteigening lijdt.

1.4 Na een tussenvonnis van 20 juni 2000((8)) en een daarop volgende conclusiewisseling tussen partijen, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 5 september 2000 de vervroegde onteigening uitgesproken van dat wat in het KB ter onteigening was aangewezen. De Rechtbank heeft verder bepaald dat de Staat het overblijvende perceelsgedeelte [A] [0002] (lees: [0002]) en het perceel [A] [0005] ook dient over te nemen. De Rechtbank heeft verder het door de Staat te betalen voorschot op de schadeloosstelling vastgesteld, alsmede beslist dat de Staat zekerheid dient te stellen. Tenslotte heeft de Rechtbank een drietal deskundigen benoemd ter begroting van de schadeloosstelling en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.5 Op 26 september 2000 heeft de Rechtbank opnieuw vonnis gewezen. Dit vonnis strekte tot het aanbrengen van een aantal verbeteringen en aanvullingen op het vonnis van 5 september 2000. Zo werd alsnog een voorschot op de schadeloosstelling terzake van het overblijvende vastgesteld en ook de som waarvoor de Staat in dat kader zekerheid dient te stellen.

1.6 Na een concept rapport te hebben uitgebracht, waarop partijen hebben kunnen reageren en ook hebben gereageerd, hebben de deskundigen op 28 februari 2003 hun definitieve rapport van 25 februari 2003 bij de Rechtbank gedeponeerd.

1.7 Op 26 mei 2003 hebben partijen de zaak mondeling doen bepleiten. Bij die gelegenheid is aan de deskundigen verzocht om zich uit te laten over de kosten van de door [verweerder] ingeschakelde deskundigen, als ook om zich nader uit te laten over de schade van [verweerder] wegens het afzien van de bouw van de nieuwe kas op de oude locatie. Op 1 oktober 2003 hebben de deskundigen een nadere reactie gegeven.

1.8 In een tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de Rechtbank ten aanzien van een aantal schadeposten de toe te kennen schadeloosstelling aangegeven. Zij heeft daarnaast de deskundigen verzocht (opnieuw) nader te rapporteren omtrent de door [verweerder] gestelde schade wegens het afzien van voorgenomen gebruik, alsmede omtrent de door [verweerder] gemaakte kosten terzake inschakeling van deskundigen. De Rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.9 Na een concept 'nader advies' te hebben uitgebracht, waarop partijen konden reageren en hebben gereageerd, hebben de deskundigen op 4 februari 2005 hun (tweede) nadere reactie gegeven.

1.10 In haar eindvonnis van 29 juni 2005 heeft de Rechtbank de door de Staat verschuldigde schadeloosstelling wegens onteigening op een bedrag van € 1.457.784,80.- vastgesteld en bepaald dat de Staat gehouden zal zijn om het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat aan [verweerder] te betalen. De Rechtbank heeft de Staat ook veroordeeld om aan [verweerder] wettelijke rente te betalen. Verder heeft de Rechtbank de ten laste van de Staat komende vergoedingen vastgesteld voor de kosten van [verweerder] voor het inschakelen van deskundigen aan zijn zijde en voor de door de Rechtbank benoemde deskundigen.

1.11 Tegen dit eindvonnis en tegen het tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft de Staat tijdig((9)) en regelmatig cassatieberoep aangetekend. [Verweerder] heeft voor antwoord tot verwerping van dit beroep geconcludeerd en tevens zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft tot verwerping van het incidentele cassatieberoep geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. Tenslotte is er voor hen nog gere- en gedupliceerd((10)).

2. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep

2.1 Het middel bestaat uit vier onderdelen, die ieder weer uiteenvallen in twee of meer subonderdelen. Ieder van de onderdelen heeft betrekking op een andere schadepost.

onderdeel 1 (de waarde van het onteigende)

2.3 In subonderdeel 1.1 wordt betoogd dat de Rechtbank in rov. 2.9 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, nu [verweerder] zich er niet op heeft beroepen dat de door de Staat ingeschakelde taxateurs zich mogelijk (onbewust) mede laten beïnvloeden door de wens ook in de toekomst opdrachten van een belangrijke marktpartij - die kenbaar belang heeft bij het handhaven van een relatief laag prijsniveau - te kunnen verwerven. In dit verband wordt in het subonderdeel betoogd - kort samengevat - dat ook niet valt in te zien dat zodanige beïnvloeding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden.

2.5. De subonderdelen 1.2 en 1.3 bouwen voort op subonderdeel 1.1 en falen daarom eveneens.

onderdeel 2 (de omrijschade)

2.6 De locatie waar [verweerder] zijn bedrijf opnieuw heeft gevestigd, ligt ongeveer zes kilometer verder van het veilinggebouw af dan de oude onteigende locatie. In hun concept-rapport hebben de deskundigen de hieruit voor [verweerder] voortvloeiende schade (de extra kosten vanwege een twaalf kilometer langer af te leggen afstand) begroot op een bedrag van fl. 95.- per uur((14)). In dat bedrag zijn de kosten van zowel arbeid als tractor (niet nader gespecificeerd) verdisconteerd. In zijn reactie op het concept-rapport heeft de Staat betoogd primair dat arbeidskosten niet in de omrijschade zouden mogen worden meegerekend omdat de reistijd door [verweerder] in zijn reguliere arbeidstijd wordt opgevangen en dus als zodanig geen inkomen oplevert, subsidiair dat voor arbeids- en tractorkosten een bedrag van fl. 70,- per uur dient te worden aangehouden zoals in een andere onteigeningszaak is gebeurd((15)). In hun definitieve rapport houden de deskundigen vast aan het meetellen van arbeidskosten. [Verweerder] moet voor zijn normale bedrijfsuitoefening reeds gebruik maken van arbeid van derden. De extra tijd die hij door het rijden naar en van de veiling meer kwijt is voor de normale bedrijfsvoering, zal hij met arbeid van derden moeten goed maken ((16)). Zij blijven uitgaan van een uurtarief van fl. 95,-. Bij pleidooi is de Staat opnieuw teruggekomen op het thema omrijschade. Toen is aangevoerd dat, voor zover [verweerder] door de langere ritten naar en van de veiling tijd voor de normale bedrijfsvoering tekort komt, van hem als redelijk handelend ondernemer mag worden verwacht dat hij goedkopere arbeid inhuurt. De kosten daarvan worden op fl. 35.- per uur gesteld ((17)). Het bedrag wordt niet in het algemeen en ook niet in relatie tot de situatie bij [verweerder] toegelicht.

2.7 De Rechtbank behandelt de omrijschade in de rov. 2.28 t/m 2.32 van haar tussenvonnis d.d. 31 maart 2004. In rov. 2.30 geeft zij te kennen de begroting van de deskundigen over te nemen. In subonderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat de Rechtbank, gelet op wat de Staat bij pleidooi over de kosten van de factor arbeid heeft opgemerkt, de begroting van de deskundigen, niet zonder meer geheel tot de hare had kunnen maken.

2.8 De klacht is gedoemd te falen. Het door de deskundigen voor de omrijschade aangehouden bedrag is de resultante van een schatting van extra uitgaven voor twee posten, nl. arbeid en tractorkosten, over een langere tijd, terwijl het aandeel van ieder van die posten in het totaal van de kosten niet precies is aan te geven. Zeker nu de Staat het voor de factor arbeid aangevoerde bedrag van fl. 35,- niet nader heeft toegelicht en onderbouwd, stond het de Rechtbank vrij te dezen de deskundigen te volgen.

2.9 Subonderdeel 2.2 bouwt voort op subonderdeel 2.1 en faalt daarom eveneens.

onderdeel 3 (gederfd inkomen wegens nalaten van voorgenomen bouw van een kas)

2.10 In het tussenvonnis d.d. 31 maart 2004 staat de Rechtbank stil bij de vraag of [verweerder] recht heeft op een vergoeding voor de schade die hij stelt geleden te hebben, doordat hij vóór de onteigening heeft afgezien van de bouw van een nieuwe kas. In navolging van de deskundigen beantwoordt de Rechtbank die vraag bevestigend (rov. 2.44 t/m 2.51). De deskundigen worden verzocht om de schade nader te begroten (rov. 2.52 t/m 2.56). Onderdeel 3 keert zich tegen de aanvaarding door de Rechtbank van genoemde schadepost.

2.11 Als inleiding op de bespreking van de in onderdeel 3 opgenomen klachten volgen eerst enkele algemene opmerkingen over de vergoedbaarheid onder artikel 40 Ow van gederfde inkomsten wegens het achterwege blijven van zeker gebruik van het onteigende in verband met de onteigening.

2.13 De Rechtbank, die in rov. 2.45 de hierboven weergegeven voorwaarden opsomt en daarmee te kennen geeft de voorwaarden te volgen, acht het met de deskundigen aannemelijk dat [verweerder] zonder de onteigening en na het afbreken van de onderhandelingen met de gemeente de kas in de loop van 1993 op het onteigende zou hebben gerealiseerd en dat hij niet om bedrijfseconomische overwegingen van de bouw van de kas op de oude locatie heeft afgezien. Uit het feit dat [verweerder] ook vanaf 2000, in welk jaar de onteigeningsdagvaarding is uitgebracht, op de nieuwe locatie geen grootschalige kassenbouw heeft gepleegd, kunnen geen conclusies worden getrokken omtrent hetgeen [verweerder] zonder onteigening in 1993 op de oude locatie zou hebben gedaan. De omstandigheden, aldus de Rechtbank, zijn niet vergelijkbaar. Het betreft inmiddels een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd. Zie de rov. 2.49 en 2.51. De Rechtbank acht, anders gezegd, de hiervoor in 2.11 genoemde voorwaarde c. vervuld: na 1993 is [verweerder] vanwege de onteigening niet tot de bouw van een kas op het onteigende gekomen.

2.15 In subonderdeel 3.2 wordt met motiveringsklachten het oordeel van de Rechtbank bestreden dat het feit dat uiteindelijk - vanaf 2000 - door [verweerder] op de nieuwe locatie geen grootschalige kassenbouw is gepleegd, niet een omstandigheid is waaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent hetgeen [verweerder] zonder onteigening in 1993 op de oude locatie zou hebben gedaan.

2.15.1 In de eerste alinea van subonderdeel 3.2 wordt de motivering van het oordeel van de Rechtbank onvoldoende geacht 'in het licht van subonderdeel 3.1". Er wordt hier dus voortgebouwd op de regel van onteigeningsrecht, waarvan het bestaan echter tevergeefs in subonderdeel 3.1 wordt verdedigd. Hierop strandt de klacht in de eerste alinea van subonderdeel 3.2.

2.15.2 In rov. 2.51 licht de Rechtbank toe waarom het feit dat uiteindelijk - vanaf 2000 - door [verweerder] op de nieuwe locatie geen grootschalige kassenbouw is gepleegd, niet een omstandigheid is waaruit conclusies kunnen worden getrokken omtrent hetgeen [verweerder] zonder onteigening in 1993 op de oude locatie zou hebben gedaan. Zij overweegt: "De omstandigheden zijn niet vergelijkbaar. Het betreft inmiddels een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd." Hiermee respondeert de Rechtbank, anders dan in de tweede alinea van subonderdeel 3.2 wordt opgemerkt, wel op de stelling dat [verweerder] op de nieuwe locatie geen nieuwe kas heeft gerealiseerd. De Rechtbank verbindt echter aan dit gegeven niet, zoals de Staat doet, het gevolg dat aannemelijk is dat [verweerder] op het onteigende niet een kas heeft gebouwd, omdat dat voor hem niet lucratief zou zijn geweest.

2.16 In subonderdeel 3.3 wordt er over geklaagd dat, kort gezegd, de Rechtbank in rov. 2.51 niet met voldoende redenen heeft omkleed haar oordeel: "De omstandigheden zijn niet vergelijkbaar. Het betreft inmiddels een andere onderneming op een andere locatie in een andere tijd."

2.16.1 Ook hier wordt aansluiting gezocht bij het betoog in subonderdeel 3.1; zie vooral de eerste, en laatste alinea van subonderdeel 3.3. Nu dat betoog niet opgaat, ontberen reeds om die reden de klachten in subonderdeel 3.3, voor zover zij op dat betoog voortbouwen, een deugdelijke grondslag.

2.18 In subonderdeel 3.5 wordt, anders dan in de voorafgaande subonderdelen, tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] de kas zonder onteigening daadwerkelijk op het onteigende zou hebben verwezenlijkt. In het subonderdeel wordt de lengte van de termijn bestreden die de Rechtbank aanhoudt voor de berekening van de inkomenschade uit het niet bouwen van de kas. Die termijn stelt de Rechtbank in rov. 2.50 in navolging van de deskundigen vast op de periode van medio mei 1993 tot ultimo mei 2000. Op 10 mei 2000, op welke dag de onteigeningsdagvaarding werd uitgebracht, stond het voor [verweerder] voldoende vast dat een onteigening en bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk was. De kas zou vervolgens ultimo 2000 op de nieuwe locatie bedrijfsklaar kunnen zijn geweest. Met een beroep op de toekenning van een schadeloosstelling voor de kosten die voor [verweerder] waren verbonden aan de voorfinanciering van de aankoop van de vervangende locatie, wordt gesteld dat het aanhouden van de datum van 10 mei 2000 als datum waarop het voor [verweerder] voldoende vaststond dat een onteigening en bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk was, rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De aankoop van de vervangende locatie, zo wordt betoogd, beschouwt de Rechtbank kennelijk als een redelijke schadebeperkende maatregel en een schadebeperkende maatregel is in het algemeen pas redelijk indien sprake is van een concrete en onmiddellijke dreiging van het ontstaan van schade die in causaal verband staat met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. Nu de vervangende locatie door [verweerder] op 1 november 1994 werd verkregen, ligt in de toekenning van een schadeloosstelling voor de kosten van voorfinanciering besloten dat reeds op 1 november 1994 voor [verweerder] voldoende vaststond dat zou worden onteigend en een bedrijfsverplaatsing onvermijdelijk was. Onderzocht had moeten worden wanneer, gerekend vanaf 1 november 1994, de kas op de nieuwe locatie gerealiseerd had kunnen worden. Dat tijdstip had moeten worden aangehouden voor toekenning van inkomenschade als gevolg van het niet bouwen van de kas op de oude locatie.

2.19 De klacht faalt. Zij stoelt op een onjuiste lezing of interpretatie van de beslissing van de Rechtbank tot het toekennen van een schadeloosstelling voor de kosten van voorfinanciering van de nieuwe locatie. In die beslissing ligt niet besloten dat het al op 1 november 1994 voor [verweerder] vaststond dat de onteigening en de verplaatsing van zijn bedrijf onvermijdelijk waren. Partijen hebben over de vergoedbaarheid van de kosten van voorfinanciering niet op die voet gedebatteerd((25)), de deskundigen hebben in hun rapport((26)) niet op die voet tot toekenning van een schadeloosstelling geadviseerd en de Rechtbank rept in de rov. 2.36 en 2.37 niet van dat gegeven. Ook valt uit de beslissing van de Rechtbank en het daaraan voorafgaande debat tussen partijen en het rapport van de deskundigen niet af te leiden dat [verweerder] met de aankoop heeft gehandeld om de schade voor de Staat te beperken. Op een onteigende rust ook als regel geen plicht jegens de onteigenende partij om ten behoeve van laatstgenoemde de schade beperkende maatregelen te treffen((27)). De onteigende mag met het oog op een onteigening maatregelen ter vervanging van het te onteigenen goed nemen. Indien en voorzover die maatregelen als redelijk zijn aan te merken, komen de daaraan voor de onteigende verbonden kosten voor vergoeding in aanmerking. Dat geldt te sterker, indien de maatregelen in overleg met de onteigenende partij zijn getroffen((28)). In de onderhavige zaak is Rijkswaterstaat gekend in de aankoop van de nieuwe locatie. In een brief van 29 december 1993 heeft Rijkswaterstaat de gemeente Breda verzocht om medewerking te verlenen teneinde te komen tot een spoedige vestiging van het nieuwe bedrijf van [verweerder]. Een kopie van die brief is op 21 januari 1994 naar het Onteigeningsadviesbureau De Boer B.V. gezonden, het bureau dat [verweerder] bijstand verleende((29))((30)).

2.20 Ook in subonderdeel 3.6 wordt tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] de kas zonder onteigening daadwerkelijk op het onteigende zou hebben verwezenlijkt. Met het subonderdeel wordt, zo schijnt het toe, in ieder geval in de eerste plaats beoogd het toekennen van een vergoeding voor het derven van inkomsten wegens het achterwege gebleven zijn van de bouw van de kas op het onteigende te bestrijden. De in het subonderdeel opgenomen klacht komt - mede gelet op de eraan gegeven toelichting - op het volgende neer. In de rov. 2.50 en 2.51 ligt besloten dat volgens de Rechtbank [verweerder], indien er geen sprake van een onteigening zou zijn geweest, de kas op het onteigende daadwerkelijk zou hebben verwezenlijkt, omdat het investeren in een kas op het onteigende tot mei 2000 lucratief zou zijn geweest. Dat laat zich evenwel niet verenigen met de beslissing van de Rechtbank in de rov. 2.22 en 2.23 van hetzelfde tussenvonnis tot toekenning van een vergoeding aan [verweerder] voor het permanent derven van inkomsten. In die beslissing ligt immers besloten dat na mei 2000 het investeren in een kas op de nieuwe locatie niet lucratief was. Aangenomen dat dat zo is, dan valt niet zonder meer in te zien, waarom het in de periode vóór mei 2000 het investeren in een kas wel lucratief zou zijn geweest.

2.21 Deze klacht faalt, omdat daarin wordt miskend dat de situatie bij [verweerder] vóór en nà 10 mei 2000 verschillend was. De situatie vóór 10 mei 2000 heeft betrekking op de oude locatie. Daar was de kwaliteit van de grond zodanig dat [verweerder] er de lucratievere groenten als sla en spinazie kon verbouwen. Op de nieuwe locatie, waarop de situatie nà mei 2000 betrekking heeft, was die teelt niet mogelijk vanwege de veel mindere kwaliteit van de grond. Op die grond was alleen teelt mogelijk van als regel minder winstgevende groentesoorten. Daardoor werd de onderneming van [verweerder] op de nieuwe locatie minder lucratief dan op de oude locatie. Anders gezegd, uit het niet lucratief zijn van teelt in een kas op de nieuwe locatie worden ten onrechte conclusies getrokken met betrekking tot de winstgevendheid van teelt in een kas op de oude locatie.

2.22 Voor zover met subonderdeel 3.6 mede is beoogd om de beslissing van de Rechtbank in de rov. 2.22 en 2.23 tot toekenning van een schadeloosstelling voor het permanente inkomenverlies te bestrijden - door op de nieuwe locatie niet in een kas te investeren dient een deel van het gederfde inkomen aan [verweerder] te worden toegerekend -, dan strandt het subonderdeel evenzeer. Immers ook dan geldt dat ten onrechte aan de situatie vóór mei 2000 conclusies worden verbonden voor de situatie nà mei 2000.

2.23 De klacht in subonderdeel 3.7 mist zelfstandige betekenis. Zij behoeft derhalve geen aparte bespreking.

onderdeel 4 (de wettelijke rente over de schadeloosstelling)

2.24 In het dictum van haar eindvonnis beslist de Rechtbank onder meer het volgende:

"veroordeelt eiseres om aan gedaagde tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat en mitsdien tot betaling van een bedrag van € 531.240,29 (vijfhonderd eenendertigduizend tweehonderdveertig euro en negenentwintig eurocent) vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 866.936,68 vanaf 5 september 2000 tot 26 september 2000 en over € 531.240,29 vanaf 26 september 2000 tot 29 juni 2005 alsmede met de wettelijke rente over de laatste twee bedragen vanaf 29 juni 2005 tot aan de dag der algehele voldoening."

2.25. In subonderdeel 4.1 wordt betoogd dat de Rechtbank met de in het dictum uitgesproken veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van € 531.240,80 heeft miskend dat de Staat naar aanleiding van de tussenvonnissen van 5 en 26 september 2000 aan [verweerder] de in die vonnissen vastgestelde voorschotten telkens voor 100% heeft uitbetaald en niet, zoals in genoemde tussenvonnissen bepaald, voor 90% naast het stellen van zekerheid voor de resterende 10% van de voorschotten. Het bedrag dat de Staat in aanvulling op de uitbetaalde voorschotten nog aan [verweerder] als schadeloosstelling had uit te keren, had de Rechtbank niet op € 531.240,29 moeten vaststellen, maar op € 428.995,99 ((31)).

2.26. De klacht in subonderdeel 4.1 treft geen doel. Voor de stelling van de Staat dat door hem in plaats van 90% reeds 100% van het voorschot is betaald, is geen feitelijke grondslag in de stukken te vinden. De Rechtbank heeft niet met een 100% betaling van het voorschot rekening kunnen houden. Op blz. 30 van hun rapport stellen de deskundigen dat door de Staat aan [verweerder] een voorschot van 90% van het aanbod is betaald. Bij gelegenheid van de pleidooien bij de Rechtbank is van de zijde van de Staat hierop geen aanmerking gemaakt. Zoals in de schriftelijke toelichting van mr. Kamminga aangevoerd, heeft dezelfde kwestie gespeeld in de zaak waarop de uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 2006, LJN AV9436, RvdW 2006, 461 betrekking heeft. In die zaak werd door de Staat eenzelfde betoog gehouden als nu in subonderdeel 4.1. A-G Spier merkt in zijn conclusie op:

3.27 (...) De juiste weg om dit soort kwesties onder de aandacht van de rechter te brengen, is er bij de Rechtbank op te wijzen. Cassatieberoep is er niet voor deze en dergelijke fouten te repareren.

De Hoge Raad is het kennelijk eens met deze opmerking. Het cassatieberoep wordt met toepassing van art. 81 RO. verworpen.

2.27 In subonderdeel 4.2 wordt er over geklaagd dat de Rechtbank heeft miskend dat de wettelijke rente over het verschil tussen de schadeloosstelling en het door de Staat reeds betaalde voorschot niet is gaan lopen vanaf het moment dat de vervroegde onteigening is uitgesproken - 5 resp. 26 september 2000 - maar vanaf het moment dat deze vonnissen zijn ingeschreven in de daartoe bestemde registers. Dat is, zoals de Rechtbank in de rov. 2.3 en 2.68 van haar tussenvonnis van 31 maart 2004 heeft vastgesteld, 8 februari 2001.

2.27.1Bij deze klacht past de volgende kanttekening vooraf. Art. 55 lid 3 Ow bepaalt dat in de schadeloosstelling de wettelijke rente is inbegrepen en dat deze gaat lopen vanaf de dag van het vonnis van onteigening en toekenning van de schadeloosstelling als bedoeld in art. 37 Ow (bij de procedure die de wet tot uitgangspunt neemt) of van het vonnis tot toekenning van de schadeloosstelling als bedoeld in artikel 54t Ow (bij de thans meer gangbare procedure tot vervroegde onteigening). Deze vergoeding van renteschade ziet niet op het geval waarin de uiteindelijk vastgestelde schadeloosstelling hoger is dan het voorschot dat op het aanbod van de onteigenende is gebaseerd. In dat geval heeft de onteigende ook recht op vergoeding van het nadeel dat hij lijdt omdat hij in de periode tussen de inschrijving van het vonnis als bedoeld in art. 54i Ow tot aan de vaststelling van de schadeloosstelling bij het in art. 54t bedoelde vonnis het genot mist van het bedrag waarmee de schadeloosstelling het hem verstrekte voorschot te boven gaat. Het gaat hier om bijkomend nadeel, dat apart dient te worden vergoed. Er wordt van uitgegaan dat de renteschade loopt vanaf het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis in de zin van art. 54i Ow((32)). De vergoeding van dit nadeel is niet, althans niet zonder meer, gelijk te stellen met de wettelijke rente((33)).

2.27.2 In het onderhavige geval heeft de Rechtbank de vergoeding ter zake van het verschil tussen de schadeloosstelling en het reeds betaalde voorschot ook op basis van de wettelijke rente vastgesteld. De partijen maken daarvan in cassatie geen punt. Wel meent de Staat dat de wettelijke rente over dit verschil dient te lopen vanaf het moment van inschrijving van het onteigeningsvonnis (8 februari 2001) en dat is, gelet op het voorgaande, juist. [Verweerder] bestrijdt dit in cassatie niet; hij refereert zich aan het oordeel van de Hoge Raad onder de aantekening dat hij de bestreden beslissing van de Rechtbank niet heeft verdedigd of uitgelokt ((34)).

2.28 Subonderdeel 4.2 bevat verder nog de klacht dat de Rechtbank bij de berekening van de renteschade over het verschil tussen schadeloosstelling en voorschot ten onrechte is uitgegaan van een bedrag ad € 531.240,90. Deze klacht borduurt voort op subonderdeel 4.1 en deelt het lot daarvan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep

3.1 Het incidentele middel richt zich tegen rov. 2.35 van het eindvonnis. Daarin beantwoordt de Rechtbank de vraag of de door [verweerder] opgevoerde kosten terzake van de door hem ingeschakelde deskundige De Boer voor vergoeding in aanmerking komen. De Rechtbank overweegt:

"Tevens heeft [verweerder] nog overgelegd een declaratie en urenstaten van de heer De Boer. Deze declaratie is gedateerd 10 maart 2005 en is blijkens de daarachter gevoegde urenstaten opgebouwd uit 11,5 uur in 2003, 4,5 uur in 2004 en 7,5 uur [in] 2005. In totaal beloopt deze declaratie een bedrag van € 7.905,82 inclusief BTW. Waar de uren in 2003 reeds door de deskundigen zijn begroot zal de Rechtbank deze thans buiten beschouwing laten [cursivering toegevoegd].Voor de uren in 2004 en 2005 zal de Rechtbank, nu dit aantal haar redelijk voorkomt en het haar ook redelijk voorkomt dat deze gemaakt zijn een vergoeding toekennen naar rato van de daarbij behorende tarieven welke door onteigeningsdeskundigen/taxateurs gemiddeld in 2004 en 2005 worden gehanteerd. Ook op dit bedrag zal de BTW-correctie worden doorgevoerd. Zulks brengt met zich mee dat ter zake de declaratie van de heer De Boer nog een bedrag wordt toegewezen van (12 x € 160,65)= € 1927,80- (60% x 19% x € 1927,80) = € 1708,03 ofwel fl. 3764,00.-."

Het incidentele middel klaagt erover dat de motivering van de Rechtbank om de uren in 2003 buiten beschouwing te laten onbegrijpelijk is. Deze kosten zijn, zo wordt gesteld, niet door de deskundigen begroot, in het bijzonder niet in de op deze kosten betrekking hebbende (tweede) nadere reactie van deskundigen van 4 februari 2005. In dit verband wijst het middel erop dat [verweerder] bij brief van 21 maart 2005 aanvullend en gedocumenteerd met stukken aanspraak heeft gemaakt op de vergoeding van kosten van (ook) De Boer over de periode van 26 mei 2003 tot en met 8 maart 2005, derhalve vanaf de datum van het pleidooi bij de Rechtbank.

3.2 In verband met de klacht is het volgende van belang. Op de zitting van 26 mei 2003 heeft de Rechtbank aan de deskundigen verzocht nader advies uit te brengen over de aan [verweerder] toekomende schadeloosstelling voor wat betreft de kosten van door hem ingeschakelde deskundigen. Op 1 oktober 2003 hebben de deskundigen een nadere reactie gegeven. Daarin adviseren de deskundigen een bedrag van € 20.505,42 te vergoeden terzake van inschakeling door [verweerder] van onteigeningsdeskundige De Boer. Daarbij is rekening gehouden met de uren die De Boer tot en met het pleidooi op 26 mei 2003 heeft gedeclareerd((35)). In haar vonnis van 31 maart 2004 heeft de Rechtbank de deskundigen vervolgens verzocht om zich uit te laten over de deskundigenkosten van [verweerder] vanaf datum pleidooi (rov. 2.57). In dit verband is namens [verweerder] bij brief van 30 augustus 2004 met bijlagen aanspraak gemaakt op een aanvullend bedrag terzake van kosten in verband met de deskundige De Boer (11,5 uur in 2003 en 2,25 uur in 2004). In de urenstaat over 2003 is gerekend vanaf 26 mei 2003; De Boer zou meer tijd hebben moeten besteden aan het pleidooi dan waarvan de deskundigen zijn uitgegaan. In hun (tweede) nadere reactie van 4 februari 2005 gaan de deskundigen niet op die aanvullende kosten in; wel wordt aan de post "kosten De Boer" nog een bedrag van fl. 1.370,66 toegevoegd in verband met door [verweerder] verschuldigde BTW over het privé-gedeelte van die kosten. Na de deponering van dit nadere rapport bij de Rechtbank heeft de advocaat van [verweerder], mr. Wolf, de Rechtbank er bij brief van 21 maart 2005 op attent gemaakt dat de deskundigen geen oordeel hebben gegeven over de bij brief van 30 augustus 2004 overgelegde urenspecificatie van De Boer((36)). Daarbij is een geactualiseerde bijlage gevoegd, gebaseerd op een urenstaat van De Boer van 10 maart 2005. Daarin worden opgevoerd: 11,5 uur in 2003; 4,5 uur in 2004 en 7,5 uur in 2005. Uit rov. 2.35 van het eindvonnis blijkt dat de Rechtbank deze brief onder ogen heeft gehad: zij kent [verweerder] een bedrag toe, gebaseerd op 12 uren werkzaamheden (kennelijk: in 2004 en 2005). De werkzaamheden over 2003 laat zij buiten beschouwing, omdat deze reeds door de deskundigen zouden zijn begroot. Zoals uit het voorgaande blijkt is dat oordeel - mede tegen de achtergrond van rov. 2.57 van het tussenvonnis van 31 maart 2004 en de uitdrukkelijke stellingen van [verweerder] op dit punt - onbegrijpelijk; door de deskundigen is immers uitsluitend geoordeeld over de kosten van De Boer tot en met 26 mei 2003 en niet over de kosten daarna. De advocaat van de Staat, Mr. Scheltema, erkent dit laatste ook op blz. 23 van zijn schriftelijke toelichting.

3.3 Het voorgaande betekent dat het cassatiemiddel in het incidenteel beroep doel treft. Na verwijzing zal moeten worden geoordeeld over de door [verweerder] opgevoerde deskundigenkosten in de periode van 26 mei tot en met 20 november 2003((37)).

4. Conclusie

Gezien het voorgaande strekt de conclusie tot vernietiging van het eindvonnis van de Rechtbank, voor zover het gaat om de beslissingen daarin omtrent de vergoeding van de renteschade over de periode 8 februari 2001 tot 29 juni 2005 en de vergoeding van de kosten van de deskundige De Boer na 26 mei 2003, en tot terugwijzen van de zaak naar de Rechtbank Breda voor het nemen van een nieuwe beslissing op deze twee punten((38)). Terugwijzen naar dezelfde Rechtbank lijkt geen bezwaar, omdat het gaat om twee punten van verhoudingsgewijs ondergeschikte en bovendien rekenkundige aard.

voor deze:

Mr. J. Wuisman (A-G)