Parket bij de Hoge Raad, 23-03-2007, AZ7616, C05/312HR

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

1. Feiten

1.1 Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest is het Hof Amsterdam uitgegaan van de feiten zoals de Rechtbank Amsterdam, sector Kanton - locatie Amsterdam (hierna: de Kantonrechter) -deze in rov. 1.1 tot en met 1.7 van haar eindvonnis als vaststaand heeft aangemerkt. Bovendien heeft het Hof in rov. 4.5 en 4.6 - in cassatie niet bestreden - nadere feiten vastgesteld.

1.2 Op 1 juni 1985 is [eiser] voor onbepaalde tijd bij Tetterode in dienst getreden in de functie van rayon-vertegenwoordiger. Laatstelijk verdiende hij een salaris van € 4.168,22 inclusief vakantietoeslag, doch exclusief emolumenten.

1.3 [Eiser] had in zijn functie van vertegenwoordiger van Tetterode een lease-auto tot zijn beschikking. De brandstof voor (alleen) deze auto - dieselolie - mocht [eiser], óók voor privé te rijden kilometers, op kosten van Tetterode aanschaffen met behulp van een hem door Tetterode (in ieder geval) vanaf 2001 ter beschikking gestelde pas (deze is een paar keer vervangen) met een geheime pincode. Eveneens mocht [eiser], als hij niet over de lease-auto kon beschikken, met die pas (verder: tankpas) brandstof kopen voor een vervangende auto.

1.4 [Eiser] was jegens Tetterode verplicht bij elke tankbeurt de kilometerstand van de lease-auto op te geven dan wel te melden dat van een vervangende auto sprake was.

1.5 [Eiser] heeft de pincode van de tankpas aan zijn echtgenote meegedeeld en zij heeft de lease-auto regelmatig met gebruikmaking van de tankpas getankt. [Eiser] en zijn vrouw hebben bij het tanken nimmer de kilometerstand van de lease-auto opgegeven, maar altijd aangegeven dat van een vervangende auto sprake was.

1.6 In het voorjaar van 2003 heeft Tetterode ontdekt dat vanaf 16 januari 2001, afgezien van vier keer dat [eiser] een vervangende auto had die op benzine liep, 45 dan wel 41 keer - gemiddeld ongeveer twee keer per maand - met behulp van de aan [eiser] verschafte tankpas benzine is getankt. Het met dit tanken gemoeide bedrag beloopt ongeveer € l.700.

1.7.1 In een op 23 april 2003 gehouden gesprek is [eiser] door Tetterode geconfronteerd met het hiervoor genoemde niet toegestane tanken van benzine. [Eiser] heeft dit tanken toen, na een aanvankelijke ontkenning ervan, toegegeven en meegedeeld daarvoor geen verklaring te hebben. Hierop is hij op staande voet ontslagen, hetgeen hem bij brief van die dag schriftelijk door Tetterode is bevestigd. Deze ontslagbrief bevat als ontslagreden, kort gezegd, "fraude/diefstal".

1.8 Bij (fax)brief d.d. 25 april 2003 heeft [eiser] de nietigheid van het ontslag ingeroepen, zich beschikbaar gehouden voor zijn werkzaamheden en aanspraak gemaakt op zijn salaris c.a.

1.9 Bij vonnis op 3 juni 2003 in kort geding gewezen heeft de Kantonrechter Tetterode veroordeeld om bij wijze van voorschot aan [eiser] diens salaris inclusief vakantietoeslag ad € 4.168,22 bruto per maand vanaf mei 2003 door te betalen.

1.10 Bij beschikking van l8 juni 2003 heeft de Kantonrechter op verzoek van Tetterode de arbeidsovereenkomst, onder de voorwaarde dat deze nog zou voortduren, ontbonden per 1 juli 2003 onder toekenning aan [eiser] ten laste van Tetterode van een vergoeding van € 37.500 bruto.(1)

2. Procesverloop

2.1.1 Op 31 juli 2003 heeft [eiser] Tetterode gedagvaard voor de Kantonrechter te Amsterdam. Hij heeft onder meer gevorderd (i) een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet nietig is, (ii) brutosalaris tot en met juli 2003 vermeerderd met de wettelijke verhoging en (iii) een vergoeding van € 37.500.

2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij zich niet aan de gestelde diefstal heeft schuldig gemaakt. Hij betoogt dat zijn vrouw abusievelijk, in de mening dat zij ook de tankpas van Tetterode mocht gebruiken, die tankpas heeft gebruikt voor haar eigen auto. Hij zou dat nooit hebben geweten.

2.2 Tetterode heeft zich tegen [eiser]s vordering verweerd.

2.3.1 In zijn vonnis van 1 april 2004 heeft de Kantonrechter de vordering afgewezen.

2.3.2 Naar het oordeel van de Kantonrechter speelt de aanrijdingskwestie geen rol bij de vraag of de "wederrechtelijke "tankingen"" een dringende reden opleveren geen rol (rov. 17). Wél een rol speelt het niet opgeven van de kilometerstanden (rov. 18).

2.3.3 Naar het oordeel van de Kantonrechter is de kern van de zaak of [eiser] wist dan wel had behoren te weten dat zijn vrouw regelmatig zijn Tetterode-tankpassen gebruikte om benzine voor haar auto te tanken. Als hij dat wist of had behoren te weten, heeft hij ook aan dat wederrechtelijk tanken meegewerkt. Hij zelf had haar immers de mogelijkheid gegeven om van de tankpassen van Tetterode gebruik te maken (rov. 19).

2.3.4 Volgens de Kantonrechter is het - gelet op de lange duur en de frequentie van het tanken - erg onaannemelijk dat [eiser] van de handelwijze van zijn vrouw niet op de hoogte is geweest. Op [eiser] rust daarom de plicht om zijn stelling dat hij van niets wist, zeer gedegen te onderbouwen (rov. 20).

2.3.5 Volgens de Kantonrechter heeft [eiser] bedoelde stelling echter niet afdoende onderbouwd, waardoor kan worden voorbijgegaan aan het bewijsaanbod (rov. 22, met verdere motivering in rov. 21).

2.3.6 De persoonlijke omstandigheden van [eiser] wegen niet op tegen de ernst van de gedraging, "temeer niet wanneer gelet wordt op de functie die [eiser] bekleedde, waarin het vertrouwen dat de werkgever in zijn werknemers moet kunnen hebben zo essentieel is" (rov. 24).

2.4 [Eiser] is in appèl gekomen onder aanvoering van vijf grieven. Tetterode heeft het appèl bestreden.

2.5.1 In zijn arrest van 21 juli 2005 gaat het Hof er veronderstellenderwijs van uit dat niet [eiser], maar zijn echtgenote het litigieuze tanken ten behoeve van haar auto heeft gedaan (rov. 4.7).

2.5.2 Volgens het Hof spitst het debat tussen partijen zich toe op de vraag of [eiser] aan het oneigenlijk gebruik door zijn vrouw van de tankpas heeft meegewerkt. Het Hof overweegt dat dit volgens beide partijen het geval is indien komt vast te staan dat [eiser] van dat gebruik wist dan wel had behoren te weten (rov. 4.8).

2.5.3 Volgens het Hof is het niet opgeven van de kilometerstand niet aan het ontslag ten grondslag gelegd. Deze omstandigheid speelt wel een rol, nu het opgeven van kilometerstanden diende om het brandstofgebruik te kunnen controleren. [Eiser] en zijn vrouw hebben telkens en - met uitzondering van vier gevallen - in strijd met de waarheid aangegeven dat sprake was van een vervangende auto. [Eiser] heeft, hoewel daartoe ten pleidooie in hoger beroep uitdrukkelijk uitgenodigd, de reden voor deze onjuiste handelwijze niet uitgelegd (rov. 4.9).

2.5.4 Mede tegen de achtergrond van deze bepaald niet tot zijn voordeel sprekende omstandigheid, had van [eiser] mogen worden verwacht dat hij de stelling van Tetterode, dat hij wist dan wel had behoren te weten dat zijn vrouw oneigenlijk gebruik van de tankpas maakte, op consistente en eenduidige wijze zou hebben betwist. Dat kan echter volgens Hof niet van [eiser]s verweer worden gezegd (rov. 4.10).

2.5.5 Het Hof merkt in dit verband op dat [eiser] pas bij pleidooi stelt dat zijn vrouw niet wist dat hij in een lease-auto reed, terwijl in eerdere stellingen besloten lag dat zij dat wél wist. Het Hof acht de stelling dat [eiser]s vrouw niet wist dat hij een lease-auto reed om verschillende - nader genoemde - redenen ongeloofwaardig (rov. 4.11).

2.5.6 Verder neemt [eiser] volgens het Hof geen eenduidig standpunt in ten aanzien van de vraag hoe het mogelijk is geweest dat zijn vrouw, als zij haar eigen auto ging tanken, altijd buiten [eiser]s medeweten gebruik van de tankpas heeft gemaakt. De verschillende - nader uitgewerkte - verklaringen stroken niet met elkaar en roepen volgens het Hof alle, telkens verschillende, verdere vragen op (rov. 4.12).

2.5.7 Het Hof komt tot de conclusie dat [eiser] de stelling van Tetterode dat hij wist dan wel had behoren te weten dat zijn vrouw oneigenlijk gebruik van de tankpas maakte onvoldoende gemotiveerd, want onvoldoende consistent, heeft betwist. De juistheid van deze stelling wordt daarom aangenomen (rov. 4.13).

2.5.8 In dit licht bezien kon van Tetterode in redelijkheid niet gevergd worden het dienstverband te laten voortduren. Tetterode had een dringende reden om [eiser] op staande voet te ontslaan. Persoonlijke omstandigheden leiden noch afzonderlijk noch gezamenlijk tot een ander oordeel (rov. 4.14).

2.5.9 Op grond van dit een en ander heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tetterode heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft gere- en Tetterode gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel

3.1 Het middel begint met een algemene inleiding die geen klachten bevat. Het middel valt vervolgens uiteen in twee onderdelen.

3.4 In rov. 4.13 rondt het Hof beleefd af met het oordeel dat [eiser] het verweer van Tetterdode (als weergegeven in rov. 4.10) "onvoldoende gemotiveerd, want onvoldoende consistent, heeft betwist".

3.5 Uit de pleitnota van mr Van den Hombergh in appèl onder 2.6 lijkt te mogen worden afgeleid dat [eiser] de omfloerste wijze waarop de Kantonrechter tot uitdrukking heeft gebracht dat hij bepaalde stellingen onwaar acht mis heeft verstaan. Mede daarom is wellicht goed aan te stippen dat 's Hofs oordeel niet anders kan worden begrepen dan aldus dat het geen enkel geloof hecht aan de tegenstrijdige verklaringen van [eiser]. Dat oordeel is van feitelijke aard. Het is allerminst onbegrijpelijk, eens te minder omdat het Hof [eiser] mondeling heeft gehoord, 's Hofs oordeel strookt met dat van de rechter die het ontbindingsverzoek heeft behandeld en die [eiser] (en zijn vrouw) eveneens heeft gehoord en omdat bij lezing van de gedingstukken in het oog springt dat op essentiële punten niet alleen ieder voor zich onaannemelijke stellingen worden opgedist, maar vooral ook dat deze onderling niet sporen.

3.6 Het Hof heeft klaarblijkelijk geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft weersproken dat hij wist dat zijn vrouw de litigieuze tankpas voor het tanken van haar eigen gebruikte. Dat oordeel is allerminst onbegrijpelijk. Vooreerst omdat het voor de hand ligt dat hij dit wist.(3) Daar komen de vele en wezenlijke door het Hof genoemde tegenstrijdigheden én de vele onware verklaringen van [eiser](4) omtrent de vervangende auto nog bij. Dat oordeel is van feitelijke aard. Het wordt in cassatie begrijpelijkerwijs niet bestreden.

3.7 Op dit een en ander stuiten alle klachten af.

3.9 Volgens het onderdeel is de tweede volzin van rov. 4.8 onbegrijpelijk nu "zijdens [eiser]" niet is gesteld of erkend dat sprake is van medewerking aan het oneigenlijk gebruik van de tankpas door zijn vrouw indien hij daarvan had behoren te weten (maar niet wist). [Eiser] betoogt dat hij zich "juist veeleer op het standpunt heeft gesteld dat voor het (kunnen aannemen van) uitlokking van, althans het verlenen van medewerking aan, "fraude/diefstal" minstgenomen vereist was dat hij daadwerkelijk wetenschap had van het ongeoorloofde gebruik van de tankpas door zijn echtgenote."

3.11 Weliswaar heeft [eiser] een grief tegen deze rov. aangevoerd, maar deze grief zag niet expliciet op het oordeel van de Kantonrechter dat van meewerken aan het wederrechtelijk tanken sprake is indien [eiser] hiervan wist of had behoren te weten.

3.12 Ik wil best toegeven dat de uiteenzetting in de mvg onder 1.3 - uitgewerkt onder 1.4 - had kunnen worden gelezen als een bestrijding van de onder 3.10 geciteerde passage, maar zo'n lezing is allerminst dwingend; ook de s.t. van mr Sagel onder 23 verliest dat m.i. uit het oog.

3.13 Waarom de in de mvg onder 2.3 verwoorde stellingen - die trouwens voorkomen in de "toelichting" op een grief die tegen andere rovv. is gericht - zouden kunnen worden gelezen als een bestrijding van het onder 3.10 geciteerde oordeel is mij niet duidelijk. Laat staan dat het Hof deze passage aldus had moeten verstaan. Datzelfde geldt voor de passages in de pleitnotities waarop het onderdeel beroep doet.

3.14 De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof in de door [eiser] in appèl geproduceerde stukken geen grief heeft gelezen die is gericht tegen het onder 3.10 geciteerde oordeel. Daarmee diende dat verder als juridisch kader voor de beoordeling van de zaak.

3.15 Het tweede onderdeel richt zich tegen rov. 4.6, 4.8, 4.10 en 4.13. Volgens het onderdeel heeft het Hof in het midden gelaten of [eiser] feitelijk wetenschap had van dat gebruik van de tankpas. Daardoor heeft het Hof eveneens in het midden gelaten of [eiser] het oogmerk had om zich wederrechtelijk benzine toe te eigenen, althans enige andere vorm van opzet om Tetterode te benadelen. Aldus oordelend is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor het aannemen van "fraude/diefstal" minstgenomen enige vorm van opzet om de werkgever te benadelen aan de zijde van de ontslagen werknemer vereist is. Immers kan "fraude/diefstal" per definitie niet bestaan wanneer de werknemer geen wetenschap heeft van de "fraude/diefstal" die zijn echtgenote pleegt. Voor zover het Hof dit een en ander niet zou hebben miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

3.17 Het onderdeel miskent ten slotte dat het naar 's Hofs oordeel niet alleen aankomt op de vraag of [eiser] wist (of behoorde te weten) dat zijn vrouw zijn tankpas gebruikte voor haar auto. Naar 's Hofs - in zoverre niet bestreden - oordeel komt ook betekenis toe aan de onware opgave van [eiser] nopens de vervangende auto. Het middel strekt niet ten betoge dat ook in een situatie waarin - in een hoge vertrouwensfunctie (rov. 4.14) - sprake is van over een periode van enkele jaren talloze onware opgaves van de werknemer een behoren te weten van het gebruik door een ander van de aan de ontslagen werknemer voor eigen gebruik verstrekte tankpas onvoldoende is. Aldus ziet het onderdeel voorbij aan 's Hofs gedachtegang waarin deze onware opgaves een rol spelen.

3.18 Voor zover de rov. 4.6, 4.8, 4.10 en 4.13 aldus moeten worden begrepen dat het Hof in het midden heeft gelaten of sprake was van de opgegeven ontslaggrond "fraude/diefstal", is het Hof nog in een ander opzicht uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, zo vervolgt het onderdeel. Deze onjuiste rechtsopvatting zou daarin zijn gelegen dat het Hof heeft miskend dat het Hof niet had te onderzoeken of [eiser] aan Tetterode een dringende reden heeft gegeven, maar of zich de door Tetterode opgegeven dringende reden heeft voorgedaan.(5)

3.19 Ook deze klacht faalt reeds omdat het Hof zulks, als gezegd, niet in het midden heeft gelaten.

3.20 Bovendien wordt andermaal uit het oog verloren dat partijen het er, naar 's Hofs tevergeefs bestreden oordeel, over eens waren dat het aankwam op de vraag of [eiser] wist dan wel behoorde te weten dat zijn vrouw misbruik maakte van de aan [eiser] ter beschikking gestelde tankpas.

3.21.1 Ten slotte wordt miskend dat [eiser] niet heeft bestreden dat hij heeft gefraudeerd, in elk geval wegens de veelvuldige onware opgaves omtrent de vervangende auto. Dat geldt - [eiser] heeft dat ook niet betwist - in elk geval voor zijn eigen auto. In plaats van de kilometerstand op te geven, heeft hij telkens in strijd met de waarheid aangegeven dat sprake was van een vervangende auto.

3.21.2 M.i. brengt het Hof in rov. 4.9 tot uitdrukking dat [eiser] niet alleen telkens een onware opgave heeft gedaan met betrekking tot zijn leaseauto, maar (in een aantal gevallen) eveneens met betrekking tot de auto van zijn vrouw. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Of het oordeel feitelijk al dan niet juist is, kan op basis van de stukken niet goed worden beoordeeld. Dat houdt verband met de omstandigheid dat in rechte niets is vastgesteld nopens de gang van zaken bij/in verband met het tanken,(6) terwijl de stellingen van partijen op dat punt niet ten volle duidelijk zijn.

3.21.3 Ten overvloede en er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de opgave bij het tanken moest worden gedaan (en dus niet, bijvoorbeeld, achteraf en schriftelijk), stip ik hierbij nog aan dat [eiser]s vrouw alleen van [eiser] kan hebben gehoord hoe zij dan moest handelen. Als [eiser], zoals hij zelf beweert, in onwetenheid verkeerde met betrekking tot de fraude door zijn vrouw, is duister waarom hij haar iets heeft verteld over een opgave over vervangende auto's. Zou zijn vrouw alleen af en toe op zijn verzoek zijn leaseauto hebben getankt - zoals [eiser] beweert - dan was voor haar irrelevant om te weten wat ze in gevallen die zich niet voordeden (te weten: wanneer er een vervangende auto was) zou moeten doen. Dat laat bezwaarlijk een andere conclusie toe dan dat [eiser] van de hoed en de rand wist. Het Hof is, op een aantal gronden (in zoverre) tot datzelfde oordeel gekomen dat het heeft aangenomen dat [eiser] de stellingen van Tetterode onvoldoende heeft weersproken (omdat zijn relaas geen geloof verdient).

3.22 De klacht loopt ook hierop stuk dat [eiser] een grief met een strekking als de hier besproken klacht niet heeft opgeworpen tegen het oordeel van de Kantonrechter. Naar 's Hofs in zoverre niet bestreden oordeel spitst het geschil zich toe op een andere kwestie; zie rov. 4.8.

3.23 Deze zaak noopt niet tot beantwoording van vragen die van belang (kunnen) zijn voor de rechtseenheid of rechtsontwikkeling. Daarom kan het beroep m.i. worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO. Daaraan doet niet af dat beide partijen in hun s.t. hoogst interessante opmerkingen hebben gemaakt over de vraag of een ontslag in een geval als het onderhavige kan worden gebaseerd op enkel behoren te weten. Uit het voorafgaande moge blijken dat die vraag niet aan de orde is om twee zelfstandige redenen: het Hof heeft - alleszins begrijpelijk - aangenomen dat [eiser] onvoldoende heeft bestreden dat hij van de diefstal door (naar hij stelt) zijn vrouw wist, terwijl het oordeel van de Kantonrechter dat een behoren te weten voldoende was naar 's Hofs oordeel niet is bestreden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

Advocaat-Generaal