Parket bij de Hoge Raad, 20-04-2007, BA1093, C06/016HR

Rolnr. C06/016HR

mr. J. Spier

Zitting 26 januari 2007

[Eiseres 1]

[Eiser 2]

(hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)

De Stichting Slotervaartziekenhuis

(hierna: het ziekenhuis)

"Bevindingen: er zijn geen adhesies en er is een onbelemmerd zicht op de genitalia interna.

Aan weerskanten is een Filshieclip aanwezig ter hoogte van het isthmische deel van de tuba.

Bij nadere inspectie blijken er links geen problemen te bestaan, terwijl rechts een deel van de tuba niet door de clip wordt omvat.

Bij chromopertubatie met Methyleenblaauw is ook direct duidelijk dat de rechter tuba overloop vertoont van de ingespoten Methyleenblaauw.

Links is dit niet het geval.

Er is tussen de uterus en de rechter Filshieclip ruimte om een nieuwe clip te plaatsen, derhalve wordt voor deze meest simpele oplossing gekozen.

Er wordt een nieuwe Filshieclip geplaatst, die de gehele tuba goed omvat.

Dit wordt nog eens bevestigd door opnieuw Methyleenblaauw te spuiten, waarbij nu geen overloop meer kan worden aangetoond aan de rechter kant.

Ook links is de tuba opnieuw niet doorgankelijk voor blauw."

"2. Is naar uw gemotiveerde deskundig oordeel die behandeling, in het bijzonder het plaatsen van de Filshieclip rechts, medisch adequaat verricht (ook op het punt van patiëntenvoorlichting) mede in het licht van de bevindingen (desgeraden blijkend uit de beschikbare videoband) bij de tweede sterilisatie? Zo nee of ja, waarom (niet)?

Deze vraag is niet zonder meer ontkennend te beantwoorden. Het moge duidelijk zijn dat het beoogde effect van de sterilisatie, het bewerkstelligen van ondoorgankelijkheid van beide eileiders, niet is bereikt. De vraag is echter of dit het resultaat is van het verzaken van inspanningsverbintenis tussen gynaecolog en patiënte. Van belang is hierbij dat er sprake is van een inspanningsverbintenis, hetgeen betekent dat de gynaecoloog naar eer en geweten al het mogelijke zal doen om de ingreep succesvol te laten verlopen. Deze verplichting tot prestatie leidt niet tot een resultaatsverbintenis, omdat niet voor de volle 100% het result gegarandeerd kan worden.

In het patiënte ter beschikking gestelde schriftelijke voorlichtingsmateriaal wordt ingegaan op de mogelijkheid dat na sterilisatie een zwangerschap kan optreden. Volgens de checklist in de status is patiënte hier voldoende op geattendeerd.

Zwangerschappen na sterilisatie kunnen optreden doordat patiënte gesteriliseerd is in de luteale fase, door technische fouten tijdens de procedure ("operator failure") of door het falen van de methode zelf ("method failure").

Operator failures nemen af met het toenemen van de ervaring van de operateur. Deze kunnen het gevolg zijn van onjuiste identificatie van de tuba. Tuba en ligamentum rotundum moeten altijd afzonderlijk worden onderscheiden; een plooi van de mesosalpinx kan voor de tuba worden aangezien. Bij iedere sterilisatie dient de gehele tuba tot en met het fimbriële uiteinde te worden geïnspecteerd.

Behalve door onjuiste identificatie van de tuba kunnen operator failures ontstaan door onjuiste toepassing van de gekozen sterilisatiemethode.

Ten aanzien van het mislukken van een sterilisatie wil ik het volgende citeren uit de nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw, die met ingang van 01-01-1993 van kracht is geworden en een weergave is van het officiële standpunt van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie.

"Bij deze observaties wordt in ieder geval duidelijk dat een clip of ring die zich niet op de tuba bevindt, niet altijd een operator failure, maar ook een method failure kan inhouden. Indien een clip of ring op de tuba is gelokaliseerd en voorts blijkt dat de doorgankelijkheid van de tuba in tact is en/of de tuba onbeschadigd is, zal niet met hoge mate van zekerheid gesteld kunnen worden dat er sprake is van een operator failure. Een operator failure kan derhalve alleen duidelijk worden vastgesteld indien blijkt dat de verkeerde structuur is gecoaguleerd of is voorzien van een clip of ring (pagina 10)."

Verder valt in diezelfde nota op pagina 18 te lezen:

"Een zwangerschap die na een sterilisatie optreedt, behoeft niet direct te wijzen op een slecht uitgevoerde sterilisatie. Er zijn gevallen bekend waaruit blijkt dat na het plaatsen van een ring of een clip het necrotisch deel van de tuba kan verdwijnen, de ring of clip loslaat en de continuïteit van de tuba zich herstelt."

Wanneer ik de videoband in ogenschouw neem, merk ik het volgende op:

Er is een gesloten Filshieclip zichtbaar (enigszins ingebed in adhaesies), naast de rechter tuba, ter hoogte van het istmische gedeelte, gelegen op de mesosalpinx. Met enige moeite is er een indeukinkje te zien in het istmische deel van de rechter tuba. Evident is dat de tuba niet is omsloten door de clip. Echter, de nota sterilisatie van de NVOG in aanmerking nemende, uit deze beelden blijkt niet op te maken of de clip verkeerd geplaatst is (ook op het mesosalpingeale deel is geen necrose en/of litteken zichtbaar) of dat de clip is afgegleden.

Hierover enkele opmerkingen:

1. Het lijkt mij dat een goed geplaatste clip op een tuba niet met gesloten slot (zoals bij method failure beschreven) op deze manier van de tuba kan afglijden.

2. Een op de mesosalpinx geplaatste clip (plooi getrokken met de cliptang) zal wellicht enige "restnecrose"-verschijnselen geven. Hier is dat niet zichtbaar.

3. Zoals de clip op de video zichtbaar is, lijkt mij dat deze niet als zodanig geplaatst is. Elke praktizerende gynaecoloog met ervaring in laparoscopische sterilisaties, zal en kan mijns inziens een clip niet zo achterlaten, met de mededeling dat patiënte op deze manier gesteriliseerd is, tenzij er op dat ogenblik sprake is van boze opzet of dwaling van de kant van de gynaecoloog. Derhalve is het in retrospectief moeilijk te achterhalen wat er precies gebeurd is, mede rekening houdende met de opmerkingen in de Nota Sterilisatie van de NVOG.

Ten aanzien van risicofactoren in geval van deze mislukte sterilisatie, zijn de twee volende punten van belang:

1. De ervaring van de operateur: bekend is dat ervaring in de laparoscopische sterilisaties de failure rate doet afnemen.

[de gynaecoloog] is sinds 1985 gynaecoloog en zij heeft daarvóór een opleiding gevolgd, waarin laparoscopische sterilisaties geleerd zijn. Het operatieverslag is weliswaar summier, maar geeft geen bijzonderheden aan die tijdens de sterilisatie zijn opgemerkt. Er waren slanke tubae en onderzoek aan de genitalia interna leverde geen bijzondere bevindingen op. De ingreep heeft volgens het anaesthesievel ongeveer 25 minuten geduurd (...).

De werkmethode tijdens de ingreep van [de gynaecoloog] kan ik niet beoordelen. Zij gaf mij telefonisch te kennen dat zij altijd een controle-uitvoer doet nadat de clips aangebracht zijn om te zien of deze juist over de tubae heen zijn geplaatst. Zorvuldigheid moge blijken uit het verslag, waarin valt te lezen, dat zij verder intra-abdominaal heeft 'rondgekeken' en dat er een appendix sana is. Ter verdere beoordeling van de zorgvuldigheid van [de gynaecoloog] valt wellicht te overwegen de anaesthesist en/of het OK-personeel om inlichtingen te vragen.

2. Risicofactoren bij patiënte: zoals al eerder gemeld, waren er geen afwijkingen aan de genitalia interna en waren er slanke tubae aanwezig. Er lijkt sprake te zijn van een normale procedure, door de betreffende gynaecoloog routinematig uitgevoerd.

3. Is het niet-effectief zijn van de eerste behandeling toe te rekenen aan een tekortkoming tijdens de eerste behandeling, bij voorbeeld in de vorm van onjuiste plaatsing van de clip of is er een andere oorzaak aan te wijzen voor het uitblijven van steriliteit en zo ja, welke? Was het naar uw deskundig oordeel ten tijde van de eerste ingreep medisch aangewezen en gebruikelijk om eventueel mogelijke maatregelen om migratie, onjuiste plaatsing of een eventuele andere oorzaak te vermijden (welke?), ook daadwerkelijk toe te passen in omstandigheden als die van verzoekster?

Een deel van deze vraag is reeds beantwoord onder vraag 2. Over de zorgvuldigheid van werken van [de gynaecoloog] kan ik geen uitspraak doen. [De gynaecoloog] vertelde mij dat dit, voor zover haar bekend is, haar eerste sterilisatie in haar carrière is waarbij nadien een zwangerschap optreedt. Het lijkt mij evident, dat er tijdens de ingreep geen andere maatregelen genomen behoefden te worden om onjuiste plaatsing te vermijden, daar [de gynaecoloog] ervan overtuigd was dat zij de sterilisatie lege artis heeft uitgevoerd.

Voor het overige verwijs ik naar het onder vraag 2 gegeven antwoord en naar de nota van de NVOG."

"(...) In 3 van de 1000 sterilisaties treedt toch een zwangerschap op (...) Drie mogelijke oorzaken worden genoemd:

- een vroege, niet ontdekte zwangerschap ten tijde van de sterilisatie;

- onopgemerkte afwijking aan de eileiders of fouten bij de behandeling (fout van de arts);

- rekanalisatie van de eileider in de loop van het genezingsproces.

(...)

Over migratie van de clip na klaarblijkelijk goede plaatsing is in de literatuur weinig te vinden. Een verklaring voor dit fenomeen is wellicht het ontstaan van atrofie, dan wel necrose, waarbij de clip niet zoals gebruikelijk aan één van de stompen verankerd blijft, maar vrijkomt in de buikholte, ter plekke verkleeft en bedekt raakt met perotineum. (...) Indien bij eenmaal ontstane zwangerschap een andere lokalisatie van de clip blijkt, is het van belang of de isthmus tubae nog intact is, omdat alleen dan plaatsing van de clip verkeerd of onvolledig moet zijn geweest(...)".

1.2.6 Het ziekenhuis heeft een brief van Vervest van 22 april 2003 in geding gebracht, inhoudende, voor zover hier van

belang:

"(...) De volgende argumenten geven aan dat een sterilisatie met Filshie clips niet altijd tot een 100% zekere onderbreking van de eileiders aanleiding geeft: (...)

1. De observatie dat zwangerschap na Filshie clips optreedt. De frequentie hiervan is bij interval sterilisaties (sterilisatie die niet onmiddellijk na een zwangerschap, maar pas minstens een [paar?] maanden later zijn uitgevoerd) varieert als volgt. In de studie van Sokal et al. 17 per 1000 sterilisaties. In de studie van Kovacs en Krins: 3 per 1000.

2. De observatie in een Australische studie dat zwangerschap na Filshie clips mogelijk is. Newton refereert [aan] de Australische studie van Kovacs en Krins waarin een overzicht van 30.000 sterilisaties met Filshie clips wordt weergegeven. Er waren 73 mislukkingen, waarvan na visuele controle bij 29 werd vastgesteld dat dit een failure was van een goed geplaatste clip, bij 14 een operator failure (niet goed geplaatste clip) (...)

3. De observatie dat de kans op een zwangerschap hoger is, indien de clip direct na en zwangerschap (b.v. tijdens keizersnede) wordt toegepast. Newton beschrijft de resultaten van en studie (...) voor postpartum sterilisatie (...) De kans op zwangerschap bedroeg 17 per 1000 na Filshie clips (...) De Villiers vond een kans van 22 per 1000 voor de Filshie clip (...) methode post partum. (...) Van belang hierbij is op te merken dat juist bij een keizersnede de controle van de juiste structuur niet alleen visueel mogelijk is maar ook door palpatie van de eileiders met de vingers. Er zijn dus tijdens een keizersnede meer mogelijkheden tot controle dan tijdens een laparoscopie. Desalniettemin is juist het zwangerschapscijfer hoger van o.a. de Filshie clips. Dit illustreert mijn inziens dat ondanks de vaststelling dat de clip goed zit, de eileider nadien uit de clip kan glijden. (...)

4. (...) De aanwijzingen van de firma Femcare (...) dat de applicatietang op knijpkracht gecontroleerd moet worden. (...) In theorie is het (...) mogelijk dat bij deze sterilisatie, de knijpkracht onvoldoende is geweest waardoor de eileider uit de clip kan zijn geschoven. Daarnaast waarschuwen zij voor verdikte eileiders zoals mogelijk bij een postpartum sterilisatie of na een eileiderontsteking. (...)

Het standpunt van prof. Dr. O.P. Bleker (ingenomen op de zitting van 20-2-2003)

5. Hierin stelt collega Bleker dat, wanneer een clip op de verkeerde plaats wordt aangebracht, deze na verloop van tijd gaat zwerven. Hij stelt dat dit komt doordat het materiaal dat door de clip wordt omvat, door de werking van de clip is geconcretiseerd en stelt vervolgens dat in alle gevallen in het lichaam de sporen zijn terug te vinden waar de clip geplaatst was. Op zichzelf is deze stellingname niet onjuist, maar ook bij op de eileider geplaatste clips kunnen gaan migreren (zwerven). Klumper en Peters gaven in een klinische les aan dat dit ook mogelijk is na een goed uitgevoerde sterilisatie met Filshie clips, waarbij het migreren optrad na necrose en goede afsluiting van de eileider. (...)

6. Collega Bleker vergelijkt de plaatsing van de clip in de onderhavige casus met het vastpakken van de stof van een mouw van een arm, maar niet de arm zelf. Waarschijnlijk is dat voor niet-medici een plausibele verklaring voor de positie van de clip in deze zaak. Echter voor medici niet. Dat komt door het gegeven dat het weefsel rond de eileider (te vergelijken met de stof waarover prof. Bleker spreekt) niet de consistentie heeft van stof. In werkelijkheid is het uitermate fragiel weefsel en niet vergelijkbaar met stof. In de praktijk is het nagenoeg onmogelijk op deze fragiele weefselstructuren een clip te plaatsen zonder dat deze weefselstructuren niet direct zichtbaar beschadigd raken. (...)

7. Ten aanzien van de indeuking van de tuba geeft prof. Bleker twee mogelijkheden, die neerkomen op de mogelijkheid dat een deel van de eileider (b.v. alleen de buitenkant) beschadigd is en necrotiseert. In dit kader is de bevinding van Semm van belang (...) dat een eileider na sterilisatie een hoge mixtose index heeft. Een hoge mixtose index, wijzend op een verhoogde celdeling, wordt in een niet-beschadigde eileider nauwelijks waargenomen en wijst derhalve op het regenererend vermogen van de eileider. De stellingname van prof. Bleker kan dus heel wel juist zijn. Maar er is nog een andere mogelijkheid. Dat is dat de clip aanvankelijk wel op de tuba heeft gezeten, maar dat deze snel na afloop van de sterilisatie toch van de eileider is geschoven. Ook dan kan slechts een indeuking als restverschijnsel van een genezingsproces waarneembaar zijn.

8. Prof. Bleker (lees:) antwoordt op een vraag van mr. Hartman dat een clip die na sluiting de eileider eenmaal omvat, de eileider niet kan verlaten anders dan na versterving. Hierop wil ik het commentaar leveren, zoals ik dat hiervoor heb gedaan onder de observatie dat zwangerschap na plaatsing van een clip tijdens een keizersnede toch voorkomt. (...)

Samenvatting

A. Van belang is aan te geven dat zwangerschap na een sterilisatie met Filshie clips in het algemeen mogelijk is. (...)

C. (...) is het niet zo absoluut dat een eileider niet uit een 'gesloten' clip kan glijden. (...)

F. De indeuking op de eileider kan evenwel ook worden uitgelegd als een restverschijnsel van een genezingsproces van de eileider, nadat een in oorsprong goed geplaatste clip van de eileider is verdwenen.

G. In zijn algemeenheid moet opgemerkt worden dat oorzaken voor een mislukking van een sterilisatie vaak speculatief van aard zijn. Dat komt voort uit het feit dat geen enkele medicus aanwezig is na de sterilisatie. Argumenten voor mislukking kunnen dus slechts ten dele worden ondersteund door literatuur gegevens en komen vaak voort uit een deels speculatieve reconstructie van de gegevens. Het is om deze reden dat de auteurs van de eerste NVOG sterilisatie nota (waaronder Bleker en Vervest) zo voorzichtig zijn met de conclusies over operator en method failures. Het is zinvol om nogmaals deze zinsnede uit de nota te herhalen:

Bij deze observaties [lees:] wordt in ieder geval duidelijk dat een clip of een ring die zich niet op de tuba bevindt, niet altijd als een operator-failure, maar ook een method-failure kan inhouden. Indien een clip of een ring niet op de tuba is gelokaliseerd en voorts blijkt dat de doorgankelijkheid van de tuba intact is en/of de tuba onbeschadigd is, zal niet met hoge mate van zekerheid gesteld kunnen worden dat er sprake is van een operator-failure. (...)"

"Abstract

Although a rare condition in tubal sterilization, it seems to be possible that functional healing of the tube without any abnormal outward appearances can occur after migration of a correct placed Filshie clip, leading to pregnancy, as showed by this case history."

"On the left tube however the clip had been migrated to the mesosalpinx, still fixed by a peritoneal tangle, while the original location of the clip on this tube showed no gross macroscopical marks of disturbances or damaging. (...) After stretching the tissue, the tubal canal showed no signs of discontinuity.

Discussion

Migration of Filshie clips was first mentioned by Filshie himself, as he pointed it to be harmless. (...) To his knowlegde it is due to necrosis of the tube between the jaws of the clip leading to separation of the tubes prior to peritonealisation of the clip and detachment before it is anchored by the peritonealisation process (...) We believe that in these circumstances it is not impossible that the tube-ends may approximise ideally, leading to a functional anastomosed canal. Just because of an functional healing with almost non or even no scarring at all, we may expect that the appearance of the tube will be completely normal. In this respect we have to realise that the healing tendency of the Falopian tube (...) is much stronger then in other organs. (...) we like to stress the possibility, although rare, of a pregnancy after correctly placed Filshie clips."

2.3.2 In het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'operator failure' dan wel een 'method failure' (rov. 6.1) neemt de Rechtbank, nu zowel [eiser] c.s. als het ziekenhuis uitgaan van de juistheid van de rapportages van dr. Jansen en dr. Vervest, als vaststaand aan dat ten tijde van de hersterilisatie (de tweede operatie)

a) de voor het afsluiten van de rechtertuba gebruikte clip - anders dan vereist - de rechtertuba niet geheel omsloot;

b) de clip zich naast of vrijwel naast de plaats bevond waar deze had moeten worden aangebracht, met de voorzijde in de richting waarheen de clip bij juiste plaatsing moest wijzen; c) de clip zich bevond in gesloten stand;

d) op de rechtertuba een indeukinkje was te zien, waar de clip had moeten worden geplaatst en

e) geen restnecrose verschijnselen te zien waren op de mesosalpinx (rov. 6.2).

2.7.2 Voor zover in cassatie van belang, heeft het Hof daartoe het volgende overwogen:(2)

"4.3. De principale grieven II tot en met VII zien op de vraag of de rechtbank in haar tussenvonnis van 10 juli 2002 een juist oordeel heeft gegeven omtrent de bewijspositie van partijen en omtrent de afdoening van de zaak in het vonnis van 27 augustus 2003, gelet op hetgeen aan bewijs en tegenbewijs is bijgebracht. De incidentele grief II bestrijdt het oordeel van de rechtbank in haar tussenvonnis dat niet waarschijnlijk is dat de clip bij [eiseres 1]s sterilisatie is aangebracht op de plek waar deze bij haar hersterilisatie is aangetroffen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

4.4. [eiser] c.s. heeft gesteld dat haar(3) zwangerschap het gevolg is van het feit dat [de gynaecoloog], in strijd met hetgeen waartoe zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog gehouden was, bij [eiseres 1]s sterilisatie de Filshie-clip zodanig heeft geplaatst dat haar rechtertuba niet of niet volledig werd omsloten en dat het ziekenhuis te dier zake aansprakelijk is. Zij voert in dat verband aan (voor zover in hoger beroep nog aan de orde) dat het ziekenhuis in strijd met zijn rechtsplicht heeft verzuimd om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting en aldus [eiser] c.s. onvoldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor eventuele bewijslevering (zodat de bewijslast dient te worden omgekeerd), dat [de gynaecoloog] dan wel het ziekenhuis in strijd met artikel 7:454 BW en in strijd met de toepasselijke richtlijn van de NVOG heeft verzuimd om van de sterilisatie een adequaat en separaat verslag op te maken (met hetzelfde bewijsrechtelijke gevolg), doordat slechts aantekeningen zijn gemaakt in [eiseres 1]s polilklinische status, waarin de identificatie van de tubae niet is vermeld, en evenmin welke methode [de gynaecoloog] toepaste of welk materiaal zij gebruikte en of zij na plaatsing van de clips heeft gecontroleerd of de clips op de juiste plaats waren aangebracht. Nu het tegendeel uit die aantekeningen niet blijkt, moet het er naar [lees: de] stelling van [eiser] c.s. voor worden gehouden dat die controle niet heeft plaatsgehad. Overigens verwijst [eiser] c.s. naar de overgelegde bescheiden van de diverse deskundigen en de ten overstaan (..) van de rechtbank afgelegde verklaringen.

4.5. Nu [eiser] c.s. zich in deze zaak beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde, doch door het ziekenhuis betwiste, feiten en omstandigheden, ligt het in beginsel, overeenkomstig het in artikel 150 Rv vervatte uitgangspunt, op haar weg om die feiten en omstandigheden te bewijzen.

4.6. De eerste vraag die de genoemde grieven opwerpen is of het ziekenhuis voldoende feitelijke gegevens heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn betwisting van de vordering van [eiser] c.s. en aldus aan [eiser] c.s. voldoende aanknopingspunten heeft verschaft voor bewijslevering. Anders dan [eiser] c.s. stelt, is het ziekenhuis, wat de verslaglegging van [eiseres 1]s sterilisatie in haar poliklinische status aangaat, niet tekort geschoten in de verschaffing van de bedoelde aanknopingspunten. Ten aanzien van de identificatie van de tubae vermelden de genoemde aantekeningen dat (naar [eiser] c.s. niet bestrijdt) [de gynaecoloog] heeft geconstateerd dat [eiseres 1] slanke tubae had, hetgeen identificatie van die tubae impliceert. Ten aanzien van de gebezigde methode ([eiser] c.s. heeft daarbij kennelijk de gebezigde operatiemethode op het oog) is niet in geschil dat het ging om het op laparoscopische wijze plaatsen van Filshie-clips op [eiseres 1]s tubae. Dat hier van belang is welk materiaal gebruikt is ([eiser] c.s. doelt daarbij kennelijk op het materiaal van de Filshie-clips) valt zonder de vereiste doch uitgebleven toelichting niet in te zien: de stellingen van geen van partijen bevatten een aanknopingspunt voor de veronderstelling dat hier een keuzemogelijkheid bestond, terwijl tussen partijen niet in geschil is uit welke materialen de in casu gebruikte Filshie-clips bestonden. Dat in de aantekeningen niet is vermeld of [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd, is hier niet van belang nu het ziekenhuis heeft gesteld en door de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] nader is toegelicht, dat [de gynaecoloog] die controle wel heeft uitgevoerd door het optillen van de tubae (met de tang waarmee de Filshie-clips waren geplaatst) en dat zij daarbij heeft geconstateerd dat die tubae door de Filshie-clips werden omsloten.

4.7. Overigens is niet in geschil dat het ziekenhuis aan [eiser] c.s. het volledige in dit geding overgelegde poliklinische dossier van [eiseres 1] ter hand heeft gesteld en dat [eiser] c.s. beschikt over het medische dossier van [eiseres 1], opgemaakt door het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam bij gelegenheid van haar hersterilisatie, van welk dossier ook de videoband deel uitmaakt die van die hersterilisatie is vervaardigd met het oog op de vraag wat er bij de door [de gynaecoloog] uitgevoerde sterilisatie kan zijn misgegaan. Uit de stellingen van het ziekenhuis blijkt voorts dat het, zowel eigener beweging als in reactie op de argumenten van [eiser] c.s., in detail (onder meer door verwijzing naar deskundigen) is ingegaan op de vraag hoe de sterilisatie van [eiseres 1] is uitgevoerd, welke (vermijdbare en niet vermijdbare) oorzaken er toe kunnen leiden dat een sterilisatie met behulp van Filshie-clips niet het gewenste gevolg heeft en waarom [de gynaecoloog] c.q. het ziekenhuis - in het licht van al die omstandigheden - hier geen verwijt treft.

4.8. Noch in het licht van de kwestie van de verslaglegging van [eiseres 1]s sterilisatie, noch in het licht van hetgeen het ziekenhuis overigens heeft gesteld (zoals onder 4.7. omschreven), is derhalve de slotsom gerechtvaardigd dat het ziekenhuis is tekortgeschoten in zijn plicht om [eiser] c.s. de genoemde aanknopingspunten te verschaffen. De desbetreffende stelling van [eiser] c.s. faalt daarom. Van enig gevolg voor de bewijslastverdeling is op de desbetreffende door [eiser] c.s. gestelde grond geen sprake.

4.9. De volgende vraag die de genoemde grieven opwerpen is (..) of het ziekenhuis door de vorenomschreven wijze waarop van [eiseres 1]s sterilisatie verslag is gelegd in haar poliklinische status, is tekort geschoten in de nakoming van enige jegens [eiser] c.s. geldende verplichting en of op die grond omkering van de bewijslast is gerechtvaardigd, zoals [eiser] c.s. stelt. Naar geldend recht is voor zodanige omkering plaats indien dat eventuele tekortschieten inbreuk maakt op een [eiser] c.s. beschermende norm welke ertoe strekt een specifiek gevaar te voorkomen en wanneer dat gevaar zich verwezenlijkt heeft en daardoor schade is ontstaan. In zodanig geval moet het oorzakelijke (sine-qua-non)verband tussen het tekortschieten en die schade gegeven worden geacht en is het aan de wederpartij van de gelaedeerde om te stellen en te bewijzen dat de schade zich ook zonder diens tekortschieten zou hebben voorgedaan. Zodanig geval doet zich hier echter niet voor. Uit hetgeen onder 4.6. is overwogen omtrent de identificatie van de tubae, de gevolgde operatiemethode en de materiaalkeuze, volgt reeds dat de desbetreffende stelling van [eiser] c.s. op feitelijke gronden geen hout snijdt. Voor zover die stelling ziet op het in de verslaglegging niet vermelden van de controle van de plaatsing van de Filshie-clips geldt het volgende. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat het ziekenhuis in zoverre in zijn (bijvoorbeeld uit protocollair voorschrift voortvloeiende) rechtsplicht is tekortgeschoten, dan nog valt zonder de vereiste doch uitgebleven toelichting niet in te zien dat de alsdan geschonden norm er specifiek toe strekte [eiser] c.s. voor een nieuwe zwangerschap te behoeden. Het eventueel geldende voorschrift tot verslaglegging betreft immers geen norm omtrent de wijze waarop de sterilisatie (in medisch-technisch opzicht) diende te worden uitgevoerd, doch betreft veeleer een norm omtrent de controleerbaarheid achteraf van hetgeen tijdens de sterilisatie is geschied. Met desbetreffende beroep van [eiser] c.s. op de 'omkeringsregel' faalt reeds daarom.

4.10. Vervolgens dient de door de genoemde grieven opgeworpen vraag te worden beoordeeld of [eiser] c.s. geslaagd is te achten in het - krachtens het onder 4.5. weergegeven uitgangspunt op haar rustende - bewijs van de door haar gestelde gebrekkige toedracht van de sterilisatie. In dat verband overweegt het hof als volgt.

4.11. Daartoe is van belang dat, naar uit het onder 4.1. en 4.2. overwogene volgt, de desbetreffende Filshie-clip bij [eiseres 1]s hersterilisatie is aangetroffen (uitsluitend) in het nabij gelegen mesosalpinx in de nabijheid van de plaats waar de rechtertuba een indeuking vertoont. Tussen partijen staat vast dat de clip zich daarbij in gesloten positie ter hoogte van de plaats bevond zoals bij een juiste plaatsing hoort. Er zijn, gegeven dit uitgangspunt, blijkens de wederzijdse stellingen van partijen, drie varianten denkbaar voor de gang van zaken die in casu is voorgevallen:

(a) de clip is (foutief) op het mesosalpinx en niet op enig ander weefsel geplaatst en is op of direct nabij de plaats van aanbrengen blijven zitten en aangetroffen,

(b) de clip is (foutief) gedeeltelijk op de rechtertuba en overigens op het mesosalpinx geplaatst en is na plaatsing van de tuba afgegleden dan wel is het in de clip gevatte gedeelte van de tuba genecrotiseerd; de tuba heeft zich op die plaats hersteld, waarbij de clip op of in de nabijheid van de plaats van aanbrengen is blijven zitten en aldaar is aangetroffen,

(c) de clip is (correct) op de gehele rechtertuba geplaatst en is na plaatsing van de tuba afgegleden dan wel de tuba heeft zich, na te zijn genecrotiseerd, hersteld waarbij de clip op of in de nabijheid van de plaats van aanbrengen is blijven zitten en aldaar is aangetroffen.

Naar de primaire stelling van [eiser] c.s. heeft zich variant (a) voorgedaan dan wel, naar haar subsidiaire stelling, variant (b). Het verweer van het ziekenhuis houdt in dat niet bewezen is dat variant (a) of variant (b) zich voordeed omdat variant (c) zich heeft voorgedaan of zeer wel heeft kunnen voordoen. Gelet op deze wederzijdse stellingen is er slechts sprake van een aan het ziekenhuis toe te rekenen fout, indien komt vast te staan dat de sterilisatie is mislukt doordat zich variant (a) of variant (b) heeft voorgedaan.

4.12. Voor het door het ziekenhuis ingenomen standpunt pleit de tekst van de (ook toentertijd geldende) Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw van de NVOG, zoals onder meer vermeld in het voorlopige deskundigenrapport van Jansen, voor zover in die nota (naar tussen partijen niet in geschil is) is vermeld dat -kort gezegd- uit observaties blijkt dat de combinatie van een zwervende gesloten Filahie-clip en een ongeschonden tuba niet zonder meer op een operator-failure duidt, doch ook een method-failure kan inhouden.

4.13. Daarbij sluit aan het geschrift van Vervest van 4 februari 2000, waarin deze beschrijft dat bekend is dat, in 2 tot 5 promille van de gevallen, een clip van een tuba kan afschuiven doordat de clip niet goed is dichtgedrukt of door zwelling van de in de clip aanwezige siliconelaag (welk afschuiven, naar het hof uit dat geschrift begrijpt, ook kan plaatsvinden indien de clip bij plaatsing die tuba geheel omvatte), dat de clip vervolgens in de onmiddellijke omgeving van de tuba kan komen vast te zitten en dat zulks hier zijns inziens de meest waarschijnlijke oorzaak is. Ook sluit hierbij aan hetgeen hij in zijn nadere geschrift van 22 april 2003 heeft verwoord met betrekking tot het onderzoek waarin ten aanzien van 73 mislukte sterilisaties (met behulp van Filshie-clips) in 29 gevallen kon worden vastgesteld dat die mislukkingen waren opgetreden in weerwil van goed geplaatste clips.

4.14. In dezelfde lijn ligt het artikel van Gerritsen en Van Geldorp (zie 3.1.7.), waarin een praktijkgeval is beschreven waarin krachtens waarnemingen kon worden vastgesteld dat zich daarbij een gang van zaken had voorgedaan gelijk aan de hier door het ziekenhuis gestelde omstandigheden. Voorts sluit een en ander aan bij het geschrift van De Haan van 1 maart 2004, waarin deze naar de voormelde tekst van de Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw verwijst en waarin hij concludeert dat de indeuking op [eiseres 1]s rechtertuba veroorzaakt kan zijn door de (naar het hof begrijpt uit de context van De Haans geschrift: volledige) plaatsing op die tuba van een clip, waarna die tuba is genecrotiseerd en aldus van de clip is losgekomen en waarna de tuba zich, slechts met achterlating van die indeuking, heeft hersteld, alsmede dat de clip kort na de sterilisatie van de tuba kan zijn afgegleden door de zwelling van de in de clip aanwezige siliconelaag.

4.15. De kracht van deze aanwijzingen wordt mede bepaald door de omstandigheid dat het steeds gaat om bevindingen van gynaecologen, dat de bevindingen van Vervest en De Haan zijn gedaan op basis van kennisname van de omstandigheden van deze zaak en dat de deskundigheid van elk van de desbetreffende gynaecologen in algemene zin in dit geding niet in geschil is. Tenslotte draagt daaraan bij, zij het in beperkte mate daar [de gynaecoloog] wat de bewijskracht van haar verklaring aangaat enigermate met het ziekenhuis als procespartij vereenzelvigd mag worden, dat [de gynaecoloog] als getuige heeft verklaard dat zij de rechtertuba van [eiseres 1] volledig met een Filshieclip heeft omvat, hetgeen zij (...) na plaatsing heeft geconstateerd door met de tang waarmee de clips waren geplaatst, de clips en daarmee de tubas op te tillen.

4.16. Jansen heeft in diens voorlopige deskundigenbericht weliswaar vermeld dat 'naar hem lijkt' een goed geplaatste clip niet met gesloten slot van de tuba kan afglijden, doch hij heeft zulks niet onderbouwd (zoals door Verster, Gerritsen en Van Geldorp in hun geschriften wel is gedaan met betrekking tot hun - andersluidende - bevindingen). Anderzijds heeft Jansen verwezen naar de tekst van de Nota Beleid bij sterilisatie van de vrouw van de NVOG, zoals onder 4.12. omschreven en heeft Jansen verwoord dat in retrospectief in deze zaak moeilijk te achterhalen is welke omstandigheden zich hier hebben voorgedaan. Aan het rapport van Jansen valt daarom bezwaarlijk een eenduidige aanwijzing te ontlenen voor de beantwoording van de vraag welke van de door partijen gestelde varianten zich hier heeft voorgedaan.

4.17. Zulks is wel het geval ten aanzien van het geschrift van Bleker en Van Ankum van 20 maart 2001, de getuigenverklaring van Bleker en het artikel van Klumper en Peters (zie 3.1.4), die immers alle in meer of mindere mate het standpunt van [eiser] c.s. ondersteunen, doch daartegenover staan de andersluidende aanwijzingen die voor het standpunt van het ziekenhuis pleiten.

4.18. De slotsom is derhalve dat tegenover hetgeen onder 4.12. tot en met 4.15. is overwogen, hetgeen overigens aan bewijs of tegenbewijs is bijgebracht, van onvoldoende gewicht is om [eiser] c.s. geslaagd te achten in de op haar rustende bewijslast dat de door haar gestelde toedracht [(variant (a) of variant (b)], zich hier heeft voorgedaan."

4.6 [Eiser] c.s. hebben ter onderbouwing van hun vordering betoogd dat [de gynaecoloog] de litigieuze sterilisatie niet heeft uitgevoerd als een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog, onder andere op de grond dat zulk een gynaecoloog de plaatsing van de clips zou hebben gecontroleerd (inleidende dagvaarding onder 8; cvr onder 19). Met het oog op de met deze stelling(en) samenhangende stelplicht en bewijslast hebben zij verdedigd dat het ziekenhuis dient te bewijzen dat de controle heeft plaatsgevonden, aangezien

a) het ziekenhuis tekort is geschoten in zijn plicht [eiser] c.s. voldoende aanknopingspunten c.q. feitelijke gegevens te verschaffen ten behoeve van hun bewijslevering, nu uit het operatieverslag niet blijkt of [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd (dagvaarding, onder 9; cvr onder 21);

b) het operatieverslag om dezelfde reden niet voldoet aan de eisen die daaraan worden gesteld door de Nederlandse vereniging van obstetrie en gynaecologie en art. 7:454 BW (cvr onder 21).(11)

4.8 Het Hof heeft zijn oordeel - dat een hoog feitelijk gehalte heeft en daarom in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst - gebaseerd op de volgende overwegingen:

i) dat in de aantekeningen (in [eiseres 1]s poliklinische status; zie rov. 4.4) niet is vermeld of [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd, is niet van belang nu het ziekenhuis heeft gesteld en door de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] nader is toegelicht dat [de gynaecoloog] die controle wél heeft uitgevoerd (rov. 4.6);

ii) (dat niet in geschil is) dat het ziekenhuis aan [eiser] c.s. het volledige poliklinische dossier van [eiseres 1] ter hand heeft gesteld en dat [eiser] c.s. beschikken over het medische dossier van [eiseres 1], opgemaakt door het AMC bij gelegenheid van haar hersterilisatie, van welk dossier ook de videoband deel uitmaakt die van die hersterilisatie is vervaardigd met het oog op de vraag wat er bij de door [de gynaecoloog] uitgevoerde sterilisatie kan zijn misgegaan (rov. 4.7);

iii) dat uit de stellingen van het ziekenhuis voorts blijkt dat het zowel eigener beweging als in reactie op de argumenten van [eiser] c.s. in detail is ingegaan op de vraag hoe de sterilisatie is uitgevoerd, welke oorzaken ertoe kunnen leiden dat een sterilisatie met behulp van Filshie-clips niet het gewenste gevolg heeft en waarom [de gynaecoloog] c.q. het ziekenhuis hier geen verwijt treft (rov. 4.7).

4.30 Daarbij zij, ten overvloede, nog het volgende aangetekend:

a. het onderdeel leunt zwaar op de bevindingen van Prof. Bleker. Bij mvg heeft het ziekenhuis een rapport van Prof. De Haan overgelegd waarin de bevindingen van Prof. Bleker zeer kritisch worden besproken. Prof. De Haan wijst er onder veel meer op dat de visie van Prof. Bleker verbaast omdat deze afwijkt van de mede door hem opgestelde nota van de NVOG. In de mva worden de bevindingen van Prof. De Haan weliswaar krachtig bestreden, maar in dat verband wordt geen nader deskundigenoordeel (van Prof. Bleker of een andere deskundige) overgelegd;

b. het onderdeel legt eveneens veel nadruk op het aspect van het gesloten clipje. Op het eerste gezicht valt, voor een niet medisch onderlegde persoon als ondergetekende, veel voor dat betoog te zeggen. Hoe dat zij, de meeste deskundigen zijn het erover eens dat na een geslaagde sterilisatie opnieuw zwangerschap kan ontstaan. Het Hof wijst op de verklaring van dr. Vervest waaruit blijkt dat ook bij gesloten clips een sterilisatie kan mislukken (rov. 4.13). 's Hofs oordeel dat de gesloten clipjes-theorie daarom geen beslissend gewicht ten voordele van [eiser] c.s. in de schaal legt, is daarom niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft deze kwestie wél in zijn beschouwingen betrokken, zo blijkt uit rov. 4.11, 4.12 en 4.13;

c. naar 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel hebben [eiser] c.s. geen toereikend nader bewijsaanbod gedaan (rov. 4.19).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 In rov. 1, onder b, van het vonnis d.d. 10 juli 2002 is een kennelijke kopie van deze status opgenomen.

2 Het Hof is in de ban geraakt van de "verharing" die de Nederlandse taal teistert. In heb het arrest in zoverre op een aantal plaatsen verbeterd. Ik signaleer verder nog dat het Hof [eiser] c.s. steeds in het enkelvoud aanduidt, terwijl het meervoud m.i. taalkundig zuiverder ware geweest.

3 Het Hof doelt hier klaarblijkelijk op geïntimeerde sub 1.

4 [Eiser] c.s. hebben het rapport van Prof. De Haan krachtig bestreden; een nadere tegenrapportage hebben zij evenwel niet in geding gebracht.

5 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het Hof niet geoordeeld dat sprake is van gebrekkige verslaglegging op het stuk van de controle. Wél is het Hof daarvan in rov. 4.9 veronderstellenderwijs uitgegaan.

6 De klacht spreekt abusievelijk van "[...]".

7 Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368.

8 Vgl. bijv. Asser, Bewijslastverdeling nr. 51, onder verwijzing naar HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 13 voor dit arrest.

9 Zie in meer algemene zin Asser/Procesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen nr 102.

10 Bewijslastverdeling nr 28 blz. 76.

11 De desbetreffende regels zijn evenwel niet in geding gebracht.

12 Zie over deze 'verzwaarde motiveringsplicht', met verdere verwijzingen, bijv. Asser, a.w. nr. 49 e.v.

13 De s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens plaatst zeer kritische kanttekeningen bij (de geloofwaardigheid van) de verklaring (onder 2.5). Hoewel voor deze kanttekeningen mogelijk wel enig begrip valt op te brengen, meen ik daaraan voorbij te kunnen gaan omdat het hier een feitelijk oordeel van het Hof betreft dat bovendien als zodanig niet wordt bestreden.

14 Vgl. HR 7 september 2001, NJ 2001, 615.

15 HR 7 september 2001, NJ 2001, 616 rov. 3.5.2. Vgl. HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 rov. 3.5. Dat wordt in de s.t. van mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens sub 2.3 trouwens onderkend.

16 Zie o.a. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA.

17 HR 12 december 1993, NJ 1994, 193 rov. 3.6 en HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 rov. 3.5.2.

18 Vgl. A-G De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie sub 12 voor HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 35.

19 Parl. Gesch. Bewijsrecht blz. 89. Zie verder over deze omkeringsgrond bijv. Asser, a.w., nr. 28; Pitlo/Hidma-Rutgers, Bewijs (2004) nr. 30. Zie recentelijk ook HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78 rov. 3.5.5 en HR 9 september 2005, NJ 2006, 99. Mrs Van Duijvendijk-Brand en Hurkens doen op deze arresten beroep (s.t. onder 2.8). M.i. gaat de parallel met de onderhavige zaak niet op. Voor de laatste zaak behoeft dat m.i. weinig toelichting. M.b.t. eerstgenoemde moet worden bedacht dat het Hof in casu niet heeft aangenomen dat eisers door toedoen van het ziekenhuis in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt; zie nader ook onder 4.10.

20 Zie HR 16 oktober 1998, NJ 1999,7 rov. 3.5.

21 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.5.

22 HR 5 december 2003, NJ 2004, 74 rov. 3.6.

23 In die zin ook Lord Salmon in Alphacell v. Woodward, geciteerd door E.H. Hondius, NTBR 2006/10 blz. 427. Hij citeert verderop de conclusie van een Canadees proefschrift van Lara Khoury. Het voert te ver hier inhoudelijk op haar conclusies in te gaan, ook al omdat ik het boek niet heb gelezen en de context waarin zij staan niet ken. Ook als men deze conclusies zou omarmen, blijft evenwel overeind dat er voor de cassatierechter slechts een beperkte taak is weggelegd. Ook in Khoury's benadering gaat het immers in essentie om een feitelijke kwestie.