Parket bij de Hoge Raad, 08-06-2007, BA3039, C06/020HR

conclusie inzake:

tegen

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Tot 2 december 2002 was ISS Aviation B.V. (verder: "ISS") op de luchthaven Schiphol belast met het schoonmaken van vliegtuigen (hierna: "schoonmaakwerkzaamheden") en met board supply- en magazijnwerkzaamheden (hierna tezamen:" andere werkzaamheden"). De "board supply"-werkzaamheden bestonden uit het vervoeren van dekens, kussens, babyspullen, informatiefolders e.d. ("board supplies") van het magazijn naar de vliegtuigen.

1.3 ISS heeft in september 2002 wegens tegenvallende resultaten besloten de activiteiten op Schiphol te beëindigen en de onderneming van ISS te liquideren en heeft de betrokken contracten opgezegd.

1.4 Na deze opzegging heeft Northwest schoonmaak- en andere werkzaamheden uitbesteed aan Lavos.

1.5 Lavos heeft aan ongeveer 41 werknemers van ISS die schoonmaakwerkzaamheden verrichtten een arbeidsovereenkomst aangeboden. Het merendeel van deze werknemers is per 2 december 2002 in dienst getreden van Lavos. Lavos heeft met betrekking tot 12 werknemers die andere werkzaamheden verrichtten, bij e-mailbericht van 15 november 2002 aan ISS medegedeeld:

Deze werknemers nam Lavos dus niet (zonder meer) over.

1.6 Op de arbeidsovereenkomsten van ISS is de CAO in het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing. De CAO is, voor zover van belang, algemeen verbindend verklaard tot en met 31 december 2002.

1.7 Artikel 43 van de CAO luidt volgens de tekst van de CAO 2001-2002 als volgt:

1.8 ISS heeft de arbeidsovereenkomsten van 11 werknemers na verkregen toestemming van het CWI, opgezegd; voor de resterende werknemer is ISS het loon blijven doorbetalen omdat opzegging van deze arbeidsovereenkomst niet mogelijk was als gevolg van ziekte van deze werknemer.

1.9 Na diverse verwikkelingen heeft ISS bij dagvaarding van 15 mei 2003 gevorderd dat Lavos zal worden veroordeeld om een schadevergoeding van Euro 176.230,60 te betalen, omdat Lavos de andere werkzaamheden voor Northwest, die onderdeel uitmaakten van het "Project Schiphol" van ISS heeft overgenomen en voortgezet. Lavos is op grond van artikel 43 CAO verplicht om alle voormalige werknemers van ISS een arbeidsovereenkomst aan te bieden. ISS stelt dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de ploeg (van 22 werknemers) die andere werkzaamheden verrichtten. Lavos heeft onder het voorbehoud dat vast zou komen te staan dat op haar een verplichting rustte, ingestemd met de overeengekomen verdeling van personeel. Lavos heeft ten onrechte geweigerd om 12 werknemers van ISS een arbeidsovereenkomst aan te bieden. ISS stelt hierdoor schade te hebben geleden bestaande uit de loonkosten en de aan de werknemers -mogelijk- te betalen ontslagvergoedingen.

1.10 Lavos heeft zich hiertegenover op het standpunt gesteld dat zij niet verplicht was om de 12 werknemers die zich met de andere werkzaamheden bezig hielden een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

1.11 De rechtbank heeft bij vonnis van 19 mei 2003 geoordeeld dat op grond van artikel 43 lid 1 CAO op de werkgever waarbij werknemers werkzaam zijn de verplichting rust om ingeval van de heraanbesteding van een contract deze heraanbesteding te melden aan de RAS, waarna de RAS de opdrachtgever schriftelijk informeert. Tussen het bedrijf waar de werknemers werkzaam zijn en het bedrijf dat door de heraanbesteding de betrokken opdracht verwerft ontstaat op grond van artikel 43 lid 2 CAO over en weer een verplichting tot het verstrekken respectievelijk inwinnen van informatie met betrekking tot het betrokken project dat is gericht op de verwachte situatie op de datum waarop het contract overgaat op het bedrijf dat dat project verwerft. Artikel 43 lid 3 CAO brengt mee dat het bedrijf dat het project verwerft in beginsel verplicht is alle werknemers op het project over te nemen van het bedrijf dat het project verliest. Van beslissende betekenis is, zo heeft de rechtbank geoordeeld, of ISS moet worden gezien als het bedrijf dat het project verliest en Lavos als het bedrijf dat het project verwerft ten gevolge van een heraanbesteding. Die situatie deed zich volgens de rechtbank niet voor. Gesteld noch gebleken is dat ISS het contract met KLM (al dan niet namens Northwest) heeft beëindigd als gevolg van een aanbesteding. Vast staat dat ISS het bestaande contract met KLM (en eventueel met Northwest) heeft opgezegd en Northwest vervolgens heeft gecontracteerd met Lavos. Lavos is niet op grond van artikel 43 CAO verplicht om aan de 12 werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden en ISS heeft te weinig gesteld om te kunnen concluderen dat Lavos hiertoe op een andere grond gehouden was. De rechtbank heeft de vordering van ISS afgewezen. ISS is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 29 september 2005 vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het bij de "gunning" van de schoonmaak- en andere werkzaamheden in en ten behoeve van de vliegtuigen van Northwest ging om een overeenkomst van opdracht tussen Northwest en Lavos. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat het geschil tussen partijen om de uitleg van een CAO-bepaling gaat. Daarbij geldt volgens het hof het uitgangspunt dat in beginsel de letterlijke tekst/bewoordingen van de desbetreffende bepaling van doorslaggevende betekenis is/zijn, zij het dat bij die uitleg ook betekenis kan worden toegekend aan de bedoeling van de CAO-partijen, indien die bedoeling naar objectieve maatstaven volgt uit de tekst van de hele CAO en/of de daarbij behorende schriftelijke toelichting (en daarmee voor derden, die niet bij de totstandkoming van de CAO betrokken waren, kenbaar is). Het hof is met inachtneming hiervan van oordeel dat van "heraanbesteding van een contract" in de zin van artikel 43 lid 1 CAO

1.13 Als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat volgens het hof vast dat KLM indertijd in het kader van de toen tussen haar en Northwest bestaande joint-venture gemaakte afspraken volledig verantwoordelijk was voor -onder meer- de afhandeling van de vliegtuigen van Northwest op Schiphol en KLM ter voldoening aan die verplichting ISS opdracht heeft gegeven tot de schoonmaak- en andere werkzaamheden in/ten behoeve van Northwest vliegtuigen. Verder staat volgens het hof vast dat Northwest op de voor die aanbesteding door de KLM met ISS overeengekomen voorwaarden (zoals de prijs en de wijze waarop de werkzaamheden werden verricht) geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen. Feiten of omstandigheden die -indien bewezen- tot het oordeel kunnen leiden dat (ook) Northwest als opdrachtgever van ISS beschouwd moet worden, zijn gesteld noch gebleken. De vervolgens door Northwest aan Lavos gegeven opdracht is, zo heeft het hof geoordeeld, niet als een heraanbesteding van het "project vliegtuigschoonmaak Northwest" aan te merken, doch als een (nieuwe) aanbesteding, die buiten de werking van artikel 43 CAO valt. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.14 ISS heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Lavos heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft ISS nog van repliek gediend.

Inleiding

2.1 Bepalingen in algemeen verbindend verklaarde CAO's vallen sinds het arrest van de Hoge Raad van 16 maart 1962 (NJ 1963, 222 m.nt. JHB) onder het begrip recht in de zin van -het huidige- artikel 79 Wet RO(4). De cassatiecontrole van de Hoge Raad bij klachten over schending van het recht is materieel van aard. De beslissing van het hof met betrekking tot de uitleg van het CAO-begrip "heraanbesteding" in algemene zin is een zuivere rechtsbeslissing die in cassatie volledig op juistheid kan worden getoetst(5). De kwalificatie van feiten in dit kader is in beginsel eveneens een rechtsbeslissing(6). Nu het om uitleg van recht in de zin van artikel 79 RO gaat, zal de rechter ambtshalve de juiste uitleg aan de CAO-bepaling moeten geven (artikel 25 Rv.).

2.2 Een CAO is naar haar aard bestemd om de rechtspositie van derden te bepalen zonder dat die derden invloed op inhoud of formulering kunnen uitoefenen. Bij de uitleg van een CAO zijn naar vaste jurisprudentie de bewoordingen ervan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. In het arrest Pensioenfonds DSM/Fox(7) overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.4:

"Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, (...), NJ 2003, 110, is de hiervoor (...) aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moet worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, (...) NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend."

Aan de grammaticale betekenis van bewoordingen wordt grote betekenis toegekend bij de uitleg van een CAO-bepaling, maar ook andere, objectief kenbare factoren spelen een rol in de uitleg. Hierbij kan gedacht worden aan het systeem van de CAO (en elders in die CAO gebruikte formuleringen), de gepubliceerde schriftelijke toelichting van CAO-partijen op de bepaling en de aannemelijkheid van de gevolgen van een bepaalde uitleg(8). In de literatuur is ervoor gewaarschuwd dat men zich niet moet blindstaren op de precieze formulering van een CAO-bepaling, omdat CAO's meer dan eens het product kunnen zijn van verhitte onderhandelingen onder tijdsdruk èn omdat diegenen die de formulering ervan bepalen niet altijd even precies op de hoogte zijn van de mogelijke juridische implicaties ervan(9).

Bespreking van het cassatieberoep

2.4 Lavos heeft zich tegen deze stellingen verweerd door onder andere te betogen dat deze stellingen door ISS voor het eerst in cassatie worden geponeerd, hetgeen volgens Lavos in cassatietechnisch opzicht niet mogelijk is.

2.5 De aannemelijkheid van de gevolgen van een bepaalde uitleg van een CAO-bepaling is één van de objectief kenbare factoren die een rol van betekenis spelen bij de uitleg. Nu het om uitleg van recht in de zin van artikel 79 RO gaat, zal de rechter m.i. -zoals hierboven aan de orde is geweest- zonodig ambtshalve de juiste uitleg aan de CAO-bepaling moeten geven (artikel 25 Rv.). Het voor het eerst poneren van zuivere rechtsklachten in cassatie is m.i. evenzeer mogelijk(10).

2.6 In het middelonderdeel worden uitvoerig bepaalde vormen van misbruik aangeduid die door een volgens het middel letterlijke en daardoor beperkte en formele uitleg van artikel van art. 43 CAO uitgelokt zouden kunnen worden. Het middel heeft daarbij onder andere het oog op het schuiven met een opdrachtcontract door verschillende rechtspersonen in een concernverhouding. Uit de in dit geding vaststaande feiten blijkt niet dat KLM en Northwest hebben geschoven met contracten en/of rechtspersonen of zich aan enige vorm van misbruik hebben schuldig gemaakt. Het middel beweert dit overigens ook niet. Toen ISS de aan haar door KLM gegeven opdracht beëindigde, heeft Northwest voor wat betreft de overige werkzaamheden die op haar vliegtuigen betrekking hadden ervoor gekozen om zelf als opdrachtgever te gaan fungeren en niet langer KLM als opdrachtgever te laten optreden. Uitgaande van deze feitelijke constellatie vind ik het te ver gaan om van het hof te verlangen dat het zich in rov. 4.3 uitdrukkelijk rekenschap diende te geven van de in het middel aangeduide misbruiksituaties. De beslissing van het hof in rov. 4.3 laat mijns inziens ruimte om in misbruik-gevallen wel een heraanbesteding met alle gevolgen van dien aan te nemen bij voorbeeld door twee (rechts)personen die zich aan bepaalde manipulaties bij het verstrekken van een opdracht bezondigen met elkaar te vereenzelvigen. Ik kan -anders dan het middel- niet inzien dat het hof in zijn bestreden arrest zou hebben willen beslissen dat er nooit van heraanbesteding in de zin van art. 43 CAO met de daaraan verbonden gevolgen sprake zou kunnen zijn, ingeval bepaalde werkzaamheden door een andere rechtspersoon worden heraanbesteed dan de rechtspersoon die voorheen als opdrachtgever fungeerde. In de misbruiksituaties waarop het middel doelt, kan het hof heel wel door bij voorbeeld vereenzelviging van rechtspersonen tot een interpretatie van art. 43 CAO geraken die misbruik voorkomt. Die situaties heeft het hof in zijn bestreden arrest niet onder ogen gezien, maar dat hoefde het mijns inziens ook niet. In dit opzicht slaagt het middel niet.

2.7 Het middel voert als tweede punt aan dat art. 43 CAO naar objectieve maatstaven zo had moeten worden uitgelegd dat van een heraanbesteding van een opdracht ook sprake kan zijn wanneer (een deel van) een specifiek project wordt aanbesteed door een andere opdrachtgever dan de opdrachtgever die het project voordien had uitbesteed, indien de werkzaamheden voor en na de heraanbesteding ten behoeve van dezelfde onderneming worden verricht.

2.8 In de schriftelijke toelichting van ISS (p. 11-19) wordt uitvoerig geschetst wat de reden is waarom art. 43 CAO is ingevoerd. Kort gezegd komt het erop neer dat de betrokken CAO-partijen met art. 43 willen bewerkstelligen dat, indien er sprake is van een contractswisseling waarbij er geen activa of ondernemingsactiviteiten worden overgedragen (de bekende Süzen-problematiek uit de rechtspraak van het EG-Hof van Justitie; dit is een situatie die zich juist in de branche waarop de betrokken CAO betrekking heeft, dikwijls voordoet), de betrokken werknemers worden beschermd. Ik kan het middel hierin volgen (zie ook de opmerkingen van Lavos hierover in MvA, nr. 8 en 9 waarin wordt bevestigd dat dit de strekking van art. 43 CAO is). In de tekst van art. 43 CAO is deze strekking naar mijn inzicht ook duidelijk verwoord. Er wordt daar immers telkens gesproken over een contractswisseling. Aan die contractswisseling worden geen nadere eisen gesteld door te verlangen dat er ook activa of ondernemersactiviteiten worden overgedragen. Ik zou hier van een kennelijke strekking van art. 43 CAO willen spreken. Het middel wil echter iets anders, iets dat verdergaat dan uit deze kennelijke strekking van art. 43 CAO naar voren komt: het wenst art. 43 CAO zo uit te leggen dat het werknemers beschermt in een geval waarin er niet alleen een contractswisseling plaatsvindt, maar ook de opdrachtgever wisselt. Daaraan voegt het middel nog wel de enigszins beperkende voorwaarde toe dat de betrokken werkzaamheden voor en na de heraanbesteding voor dezelfde onderneming worden verricht. Mijns inziens is deze op zich zelf verdedigbare gedachte niet in art. 43 CAO verwoord. De problematiek van de wisseling van opdrachtgever heeft mijns inziens ook niet in het bijzonder op de schoonmaakbranche betrekking, maar speelt in veel branches. Uit de gedingstukken blijkt mijns inziens bovendien niet dat de betrokken CAO-partijen de bedoeling hebben gehad de situatie van een wisseling van opdrachtgever in art. 43 CAO te regelen. Ik zou op dit punt dan ook bepaald niet van een kennelijke strekking van art. 43 CAO willen spreken. Mijns inziens is een dergelijke bedoeling naar objectieve maatstaven ook niet uit de tekst of de systematiek van de CAO af te leiden. In deze situatie vind ik het juist dat het hof aan de preciese bewoordingen van art. 43 CAO groot gewicht heeft toegekend en in rov. 4.3 van zijn bestreden arrest heeft beslist dat art. 43 geen toepassing vindt, wanneer de opdrachtgever wisselt. Hierbij neem ik in aanmerking dat uitleg van een cao niet tot gevolg kan hebben dat er iets in een cao wordt gelezen dat partijen naar objectieve maatstaven gemeten niet hebben afgesproken. Het middel wijst nog op de onaannemelijke gevolgen van de door het hof voorgestane uitleg van art. 43 CAO. Deze onaannemelijke gevolgen dienen zich mijns inziens voornamelijk aan in de hierboven aangeduide misbruiksituaties. Zoals hierboven opgemerkt, sluit het arrest van het hof niet uit dat met behulp van een op het specifieke geval gerichte uitleg van art. 43 CAO met deze situaties rekening wordt gehouden. Het middel slaagt in dit opzicht niet.

2.9 In rechtsoverweging 4.4 heeft het hof geoordeeld dat de door Northwest aan Lavos gegeven opdracht niet als heraanbesteding van het "project vliegtuigschoonmaak Northwest"en/of het project "board supplies Northwest" is aan te merken omdat Northwest niet (mede) als opdrachtgever van ISS is opgetreden. Tegen dit laatste oordeel maakt het middel bezwaar. Dit is het derde punt dat het middel aan de orde stelt.

2.10 Het middel slaagt niet. Uitgaande van de feitelijke vaststellingen door het hof in rov. 4.4 dat KLM volledig verantwoordelijk was voor de opdracht tot het verrichten van de andere werkzaamheden en Northwest geen enkele invloed op de contractsvoorwaarden heeft gehad, acht ik de beslissing van het hof dat Northwest geen opdrachtgever van ISS was juist.

A-G